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Der Vertrag von Lissabon und das Grundgesetz

Der Vertrag von Lissabon und das Grundgesetz

Rechtsgutachten über die Zulässigkeit und Begründetheit

verfassungsgerichtlicher Rechtsbehelfe gegen das Zustimmungsgesetz zum

Vertrag von Lissabon und die deutsche Begleitgesetzgebung

Vorgelegt von

Professor Dr. Dietrich Murswiek

o. Professor für Staats-, Verwaltungs- und Völkerrecht

am Institut für Öffentliches Recht der Universität Freiburg

im Auftrag von

Dr. Peter Gauweiler MdB

Freiburg, im Mai 2008

2. Aufl. Dezember 2008

[In der 2. Auflage wurden lediglich Tippfehler und Fehler bei Querverweisen korrigiert und keine inhaltlichen

Änderungen vorgenommen.]

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon I

Gliederungsübersicht

A. Der Gutachtenauftrag

B. Zulässigkeitsfragen und vorläufiger Rechtsschutz

I. Verfassungsbeschwerde

II. Organstreit

III. Antrag auf einstweilige Anordnung

C. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache

I. Verstoß gegen das Recht aus Art. 20 Abs. 4 GG auf Unterlassung von Handlungen, die

eine Widerstandslage auslösen

1. Der Unterlassungsanspruch aus Art. 20 Abs. 4 GG

2. Verstoß gegen den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit

3. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch den Vertrag von Lissabon

4. Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung

6. Ergebnis

II. Verstoß gegen das Grundrecht des Staatsbürgers aus Art. 38 GG

1. Der subjektive Anspruch auf demokratische Legitimation gemäß Art. 38 GG

2. Zuständigkeitsverluste und Legitimationsdefekte der deutschen Staatsgewalt

3. Mangelnde demokratische Legitimation der europäischen Hoheitsgewalt

4. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung

6. Ergebnis

D. Begründetheit der Organklage in der Hauptsache

1. Das Recht des Abgeordneten auf Beteiligung an der demokratischen Legitimation

gemäß Art. 38 GG

2. Der Verlust substantieller Aufgaben und Befugnisse des Bundestages

3. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon

4. Aushöhlung der Mitwirkungsrechte des Abgeordneten durch die deutsche Begleitgesetzgebung

5. Ergebnis

E. Gesamtergebnis

Abkürzungsverzeichnis

Zusammenfassung

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon II

Inhaltsverzeichnis

A. Der Gutachtenauftrag........................................................................................................1

B. Zulässigkeitsfragen und vorläufiger Rechtsschutz............................................................2

I. Verfassungsbeschwerde .................................................................................................2

1. Beschwerdegegenstand..............................................................................................2

2. Beschwerdebefugnis ..................................................................................................2

a) Art. 38 GG – Möglichkeit der Grundrechtsverletzung..........................................3

aa) Der geltend gemachte Verstoß des Zustimmungsgesetzes gegen Art. 38 GG 3

bb) Der geltend gemachte Verstoß der Begleitgesetzgebung gegen Art. 38 GG ..3

b) Art. 20 Abs. 4 GG – Möglichkeit der Grundrechtsverletzung ..............................5

aa) Systematische Interpretation von Art. 20 Abs. 4 GG ......................................5

(1) „Beseitigung“ der verfassungsmäßigen Ordnung? ......................................6

(2) „Andere Abhilfe“ möglich? .......................................................................10

(3) Art. 20 Abs. 4 i.V.m. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG als

Popularklagemöglichkeit zum Zwecke der Verteidigung des unantastbaren

Verfassungskerns .............................................................................................12

bb) Recht auf „andere Abhilfe“ als außerordentlicher Rechtsbehelf? .................15

cc) Subsidiärer Charakter des Grundrechts aus Art. 20 Abs. 4 GG?...................16

dd) Zwischenergebnis ..........................................................................................18

ee) Möglichkeit der Verletzung des Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG ....................18

c) Unmittelbarkeit und Gegenwärtigkeit der Grundrechtsverletzung......................19

3. Ergebnis zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde...........................................19

II. Organstreit...................................................................................................................20

1. Beteiligungsfähigkeit...............................................................................................20

2. Antragsbefugnis .......................................................................................................20

3. Gegenwärtigkeit der Beschwer und Frist.................................................................20

III. Antrag auf einstweilige Anordnung...........................................................................21

1. Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung........................21

2. Begründetheit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ....................22

C. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache ......................................26

I. Verstoß gegen das Recht aus Art. 20 Abs. 4 GG auf Unterlassung von Handlungen,

die eine Widerstandslage auslösen ..................................................................................26

1. Der Unterlassungsanspruch aus Art. 20 Abs. 4 GG ................................................26

2. Verstoß gegen den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit....................................27

a) Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit als unabänderliches

Verfassungsprinzip ..................................................................................................27

aa) Die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland als rechtliche

Verfassungsvoraussetzung und als Grundentscheidung des Verfassunggebers ..28

bb) Das Grundgesetz als Verfassung eines souveränen Staates ..........................32

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon III

b) Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit und die Grundsätze der offenen

Staatlichkeit und Europafreundlichkeit des Grundgesetzes.....................................34

c) Die inhaltliche Reichweite des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit .........36

aa) Souveräne Staatlichkeit als Staatlichkeit im Sinne des Völkerrechts? ..........37

bb) Souveräne Staatlichkeit im Sinne des Staatsrechts oder der Allgemeinen

Staatslehre? ..........................................................................................................38

cc) Qualitative und quantitative Ansätze zur Konkretisierung des Grundsatzes

der souveränen Staatlichkeit ................................................................................39

(1) Qualitative Ansätze ....................................................................................39

(1.1) Verfassunggebende Gewalt.................................................................39

(1.2) „Herrschaft über die Verträge“ ...........................................................41

(1.3) Kompetenz-Kompetenz.......................................................................41

(1.4) Flächendeckende / partielle Kompetenzen..........................................42

(1.5) Kernfunktionen der Staatlichkeit ........................................................42

(1.6) Austrittsrecht .......................................................................................43

(2) Quantitative Ansätze ..................................................................................44

(2.1) Quantität der Rechtsetzungskompetenzen ..........................................44

(2.2) Quantität von Elementen der Staatlichkeit..........................................45

(3) Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung als Kriterium für den

Ausschluß des Übergangs der Staatlichkeit an die Europäische Union?.........45

d) Die europäische Staatswerdung als dynamischer Prozeß....................................47

e) Der Vertrag von Lissabon und der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit.......49

aa) Rechtsetzungshoheit und Rechtsprechungshoheit .........................................49

(1) Flächendeckende Kompetenzen.................................................................49

(1.1) Keine sektorale Beschränkung, sondern thematische Flächendeckung

.....................................................................................................................49

(1.2) Keine wesentliche Kompetenzeinschränkung durch das Prinzip der

begrenzten Einzelermächtigung...................................................................52

(1.3) Sichert das Subsidiaritätsprinzip die mitgliedstaatliche Souveränität?

.....................................................................................................................52

(1.3.1) Das Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzausübungsregel............52

(1.3.2) Das „Frühwarnsystem“ des Subsidiaritätsprotokolls ...................54

(1.3.3) Gerichtliche Subsidiaritätskontrolle.............................................56

(1.3.4) Der Wegfall des Einstimmigkeitsprinzips im Rat als Wegfall des

effektivsten Subsidiaritätssicherungsinstruments ....................................58

(1.3.5) Zwischenergebnis.........................................................................58

(2) Staatliche Kernkompetenzen......................................................................58

(3) Kompetenz-Kompetenz..............................................................................60

(4) Vorrang des Unionsrechts ..........................................................................62

(5) Das letzte Wort des Gerichtshofs der Europäischen Union in

Kompetenzfragen.............................................................................................65

bb) Staatlichkeitselemente außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung ...66

(1) Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union ..........................................66

(2) Unionsangehörigkeit und Unionsvolk........................................................66

(3) Übergang zu Mehrheitsentscheidungen als normalem

Entscheidungsverfahren...................................................................................68

(3.1) Mehrheitsentscheidungen als Regelfall nach dem Vertrag von

Lissabon .......................................................................................................68

(3.2) Ermächtigung zum Übergang zu Mehrheitsentscheidungen auf fast

allen weiteren Gebieten ...............................................................................69

(4) Außenvertretungskompetenz und Außenpolitik ........................................70

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon IV

(4.1) Hoher Vertreter, Auswärtiger Dienst und Vertretungen bei

Drittländern als quasistaatliche Organisationsstrukturen der Außenpolitik 70

(4.2) Umfassende Zuständigkeit für die Außenpolitik ................................71

(4.3) Ermächtigung zum Übergang zu Mehrheitsentscheidungen...............71

(5) Sicherheits- und Verteidigungspolitik........................................................72

(6) Innere Sicherheit, Polizei, Strafverfolgung................................................73

(7) Währungshoheit .........................................................................................73

(8) Abgabenhoheit ...........................................................................................73

(9) Symbole......................................................................................................73

cc) Gesamtbetrachtung ........................................................................................74

3. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch den Vertrag von Lissabon ................76

a) Entleerung der demokratischen Legitimation durch Verlagerung von Aufgaben

und Befugnissen des Bundestages auf die Europäische Union ...............................77

aa) Das Demokratieprinzip des Art. 20 GG als Grenze für die Übertragung von

Hoheitsrechten .....................................................................................................77

bb) Die Machtverschiebung zwischen Bundesregierung und Bundestag und die

Delegitimierung der deutschen Rechtsetzung durch die rechtsetzende Tätigkeit

der Bundesregierung ............................................................................................82

cc) Zwischenergebnis ..........................................................................................83

b) Das strukturelle Demokratiedefizit der Europäischen Union..............................83

aa) Das institutionelle Demokratiedefizit ............................................................84

(1) Zur Stellung des Rates ...............................................................................85

(2) Zur Rolle des Europäischen Parlaments ....................................................87

(3) Die fehlende demokratische Gleichheit .....................................................88

bb) Undemokratische Entscheidungsstrukturen: Mehrheitsprinzip und

Einstimmigkeitsprinzip als Demokratieprobleme ...............................................89

(1) Das Einstimmigkeitsprinzip im Rat als grundsätzliche Voraussetzung einer

von den Völkern der Mitgliedstaaten ausgehenden Legitimation ...................89

(2) Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips im Rat als vom Grundgesetz

vorausgesetzt?..................................................................................................91

(3) Das Einstimmigkeitsprinzip, die qualifizierte Mehrheit und die Regelung

materieller politischer Ziele in der Verfassung als Demokratieprobleme .......94

cc) Kein Ausweg? Die Europäische Union in der Klemme zweier unzureichender

Legitimationsansätze ...........................................................................................97

(1) Keine Lösung: pragmatisches Lavieren .....................................................98

(2) Bis hierher und nicht weiter .....................................................................100

(3) Weiter auf einer neuen Basis....................................................................100

c) Alles schon längst dagewesen? Unangreifbarkeit des Demokratiedefizits, weil es

schon vor dem Vertrag von Lissabon bestand? .....................................................101

d) Spezielle Demokratieverstöße des Vertrages von Lissabon..............................102

aa) Verfassungsänderung ohne parlamentarische Zustimmung ........................103

bb) Übergang zum Mehrheitsprinzip nach dem Passerelleverfahren

(„Brückenklausel“) ............................................................................................106

(1) Art. 48 Abs. 7 EUV..................................................................................106

(2) Art. 31 Abs. 3 EUV..................................................................................107

(3) Art. 333 AEUV ........................................................................................108

cc) Kompetenzerweiterung ohne Zustimmung der nationalen Parlamente nach

der Flexibilitätsklausel.......................................................................................108

dd) Evolutivklausel für die Unionsbürgerschaft................................................109

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon V

ee) Übergang zur gemeinsamen Verteidigung ohne parlamentarische

Zustimmung .......................................................................................................110

ff) Beschlüsse über Eigenmittel der Union........................................................110

gg) Konstituierung eines neuen Subjekts der demokratischen Legitimation ohne

verfassunggebende Entscheidung ......................................................................111

e) Ergebnis .............................................................................................................113

4. Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip..........................................................113

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung .114

a) Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die Begleitgesetzgebung zur

Subsidiaritätsklage .................................................................................................114

b) Verstoß der Widerspruchsregelung zur Brückenklausel gegen das

Demokratieprinzip .................................................................................................116

c) Übertragung von Entscheidungszuständigkeiten an den Europaausschuß........117

6. Ergebnis .................................................................................................................118

II. Verstoß gegen das Grundrecht des Staatsbürgers aus Art. 38 GG............................118

1. Der subjektive Anspruch auf demokratische Legitimation gemäß Art. 38 GG.....118

2. Zuständigkeitsverluste und Legitimationsdefekte der deutschen Staatsgewalt.....120

3. Mangelnde demokratische Legitimation der europäischen Hoheitsgewalt ...........120

4. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon ........121

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung .121

6. Ergebnis .................................................................................................................122

D. Begründetheit der Organklage in der Hauptsache ........................................................122

1. Das Recht des Abgeordneten auf Beteiligung an der demokratischen Legitimation

gemäß Art. 38 GG......................................................................................................122

2. Der Verlust substantieller Aufgaben und Befugnisse des Bundestages ................123

3. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon ........123

4. Aushöhlung der Mitwirkungsrechte des Abgeordneten durch die deutsche

Begleitgesetzgebung ..................................................................................................124

5. Ergebnis .................................................................................................................125

E. Gesamtergebnis .............................................................................................................125

Abkürzungsverzeichnis......................................................................................................126

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse .................................................................127

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 1

A. Der Gutachtenauftrag

Auftraggeber ist der Bundestagsabgeordnete Dr. Peter Gauweiler. Er bittet um Prüfung der

Fragen, ob

1. das Gesetz zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (Zustimmungsgesetz –

BT-Drs. 16/8300) und

2. die dazu ergangenen deutschen Begleitgesetze, nämlich das Gesetz zur Änderung des

Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488) – im folgenden: GG-Änderungsgesetz – und das Gesetz

über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates

in Angelegenheiten der Europäischen Union (BT-Drs. 16/8489) – im folgenden:

Begleitgesetz –

mit dem Grundgesetz vereinbar sind.

Außerdem soll geprüft werden, welche Rechtsschutzmöglichkeiten dem Auftraggeber insoweit

beim Bundesverfassungsgericht zur Verfügung stehen. Im folgenden werden daher

Zulässigkeit und Begründetheit der in Betracht kommenden Rechtsbehelfe geprüft. Im

Hinblick auf den knappen Zeitrahmen, der für die Ausarbeitung dieses Gutachtens zur Verfügung

stand, können manche in diesem Zusammenhang relevanten Aspekte nicht oder

nicht vertieft behandelt werden. Das Gutachten konzentriert sich im materiellen Teil auf

die Fragen der Vereinbarkeit des Vertrages von Lissabon mit dem Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit und dem Demokratieprinzip.

Der Vertrag von Lissabon wird auch als „EU-Reformvertrag“ bezeichnet. Sofern im folgenden

geprüft wird, ob der Vertrag von Lissabon (EU-Reformvertrag) mit dem Grundgesetz

vereinbar ist, ist das eine abgekürzte Redeweise für die Frage, ob das deutsche Zustimmungsgesetz

zu diesem Vertrag mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 2

B. Zulässigkeitsfragen und vorläufiger Rechtsschutz

Dr. Gauweiler könnte seine Rechte als Staatsbürger im Verfassungsbeschwerdeverfahren,

seine Rechte als Abgeordneter im Organstreit verteidigen. Im folgenden wird er als potentieller

Beschwerdeführer eines Verfassungsbeschwerdeverfahrens und als potentieller Antragsteller

eines Organstreitverfahrens als „der Beschwerdeführer“ beziehungsweise „der

Antragsteller“ bezeichnet.

I. Verfassungsbeschwerde

1. Beschwerdegegenstand

Beschwerdegegenstände sind

a) das Gesetz zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 (Zustimmungsgesetz –

BT-Drs. 16/8300),

b) das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488) und

c) das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des

Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union (BT-Drs. 16/8489).

2. Beschwerdebefugnis

Problematisch ist allein die Beschwerdebefugnis. Der Beschwerdeführer muß geltend machen,

durch die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Gesetze in einem seiner

Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte verletzt zu sein. Er kann hier geltend machen

– wie unten unter C. dargelegt wird –, der EU-Reformvertrag verstoße gegen das

Demokratieprinzip und gegen das Prinzip der souveränen Staatlichkeit, und die beiden

Begleitgesetze seien mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

Da es sich bei den Prinzipien, deren Verletzung geltend gemacht wird (Prinzip der souveränen

Staatlichkeit und Demokratieprinzip) zunächst um objektive Verfassungsprinzipien

handelt, fragt sich allerdings, ob eine subjektive Beschwer des Beschwerdeführers gegeben

ist. Denn der Beschwerdeführer muß geltend machen, selbst in einem seiner Grundrechte

verletzt zu sein. Und diese Grundrechtsverletzung darf nicht von vornherein unmöglich

sein. In Betracht kommen hier Verstöße gegen die grundrechtsgleichen Rechte

aus Art. 38 GG und Art. 20 Abs. 4 GG.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 3

a) Art. 38 GG – Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Maastricht-Urteil1 entschieden hat, wird das

Demokratieprinzip – soweit es um die demokratische Legitimation im Prozeß der europäischen

Integration geht – durch Art. 38 GG subjektiviert: Jeder wahlberechtigte Staatsbürger

hat nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts das Recht, durch Teilnahme an

Bundestagswahlen an der Legitimation der Staatsgewalt durch das Volk auf Bundesebene

mitzuwirken und auf ihre Ausübung Einfluß zu nehmen. Werde durch Verlagerung von

Aufgaben und Befugnissen auf die europäische Ebene die durch die Wahl bewirkte Legitimation

von Staatsgewalt und Einflußnahme auf deren Ausübung so entleert, daß das demokratische

Prinzip, sowie es Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. und 2 GG für unantastbar

erklärt, verletzt wird, dann werde damit auch das Grundrecht aus Art. 38 GG verletzt.

aa) Der geltend gemachte Verstoß des Zustimmungsgesetzes gegen Art. 38 GG

Nachdem der Vertrag von Maastricht bereits die Europäische Währungsunion begründet

und nahezu bis an die Grenze des verfassungsrechtlich Hinnehmbaren Kompetenzen an die

Europäische Gemeinschaft übertragen hatte, werden durch den Vertrag von Lissabon nun

weitere Kompetenzen in erheblichem Umfang an die Europäische Union übertragen. Wie

unten unter C. näher dargelegt wird, kann der Beschwerdeführer geltend machen, daß dies

zu einer Aushöhlung des Demokratieprinzips führt, welche die Grenze des Art. 79 Abs. 3

GG überschreitet. Somit erscheint es als möglich, daß der Beschwerdeführer durch den

Vertrag von Lissabon in seinem Grundrecht aus Art. 38 GG verletzt ist.

bb) Der geltend gemachte Verstoß der Begleitgesetzgebung gegen Art. 38 GG

Fraglich ist, ob diese Argumentation auch auf die Begleitgesetze angewandt werden kann.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil die Reichweite des aus Art. 38 GG

abgeleiteten subjektiven Rechts nur in bezug auf die Ausübung von Hoheitsgewalt durch

supranationale Organisationen näher bestimmt. Dies schließt aber nicht aus, daß sich aus

Art. 38 GG auch ein subjektives Recht auf Beachtung des Demokratieprinzips innerhalb

der Bundesrepublik Deutschland ergibt – jedenfalls, soweit das durch Art. 38 GG garantierte

Recht auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt mittelbar

betroffen ist. Wenn das Grundrecht, um das es geht, in Art. 38 GG verankert ist, gibt es

keinen Grund, seine Wirkungen hinsichtlich des demokratischen Gehalts dieses Rechts auf

die europäische Integration zu beschränken. Das Bundesverfassungsgericht hat dies in den

Obersätzen, aus denen es abgeleitet hat, es gebe eine individuelles Recht darauf, daß nicht

Hoheitsrechte an die Europäische Union in einem Maße übertragen werden, das mit dem

Demokratieprinzip unvereinbar ist, auch nicht getan. Die relevanten Obersätze lauten:

»Art. 38 GG verbürgt nicht nur, daß dem Bürger das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag

zusteht und bei der Wahl die verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätze ein-

1 Urt. v. 12.10.1993, BVerfGE 89, 155 (171-173).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 4

gehalten werden. Die Verbürgung erstreckt sich auch auf den grundlegenden demokratischen

Gehalt dieses Rechts.«2

Art. 38 GG verbürgt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts also nicht nur, daß der

einzelne das aktive und passive Wahlrecht zu Bundestagswahlen hat und daß bei diesen

Wahlen die Wahlrechtsgrundsätze beachtet werden, sondern auch, daß die Ausübung der

Staatsgewalt, die durch diese Wahlen legitimiert wird, nicht nur im Wahlakt „vom Volke

ausgeht“, sondern auch im weiteren Verlauf – also in der Ausübung durch den unmittelbar

gewählten Bundestag, aber auch durch die mittelbar legitimierte Bundesregierung – den

Grundsätzen demokratischer Legitimation entspricht. Dies wäre beispielsweise nicht der

Fall, wenn durch Änderung des Grundgesetzes festgelegt würde, daß zum Bundeskanzler

nur ein Mann (oder: nur eine Frau, nur ein Sozialdemokrat, nur ein Katholik) gewählt werden

kann. Eine solche Regelung wäre nicht nur objektiv verfassungswidrig, weil sie gegen

Art. 79 Abs. 3 i.V.m. 20 I, II GG verstieße, sondern jeder wahlberechtigte Bürger wäre

durch diese Regelung auch in seinem Grundrecht aus Art. 38 GG verletzt und könnte dies

mit der Verfassungsbeschwerde rügen.

Das Bundesverfassungsgericht hat seinen Subjektivierungsansatz zu Art. 38 GG im Maastricht-

Urteil freilich nicht ganz konsequent zu Ende geführt. Denn es hat die Verfassungsbeschwerde

insoweit für unzulässig erklärt als sie geltend machte, das im Vertrag von

Maastricht vorgesehene Kommunalwahlrecht für EU-Ausländer sei mit Art. 38 i.V.m. 20 I,

II GG unvereinbar. Ohne weitere Begründung behauptete das Bundesverfassungsgericht,

Art. 38 GG gewähre „jedenfalls für das Kommunalwahlrecht“ kein subjektives Recht, sich

bei der Ausübung des aktiven oder passiven Wahlrechts durch eine wahlrechtliche „Konkurrentenklage“

gegen nichtdeutsche Wahlbewerber oder Wahlberechtigte wehren zu können3.

Mit dieser Formulierung wird verkannt, daß es nicht einfach darum ging, unliebsame

Konkurrenten von der Wahl abzuhalten und so den eigenen Einfluß auf das Wahlergebnis

zu erhöhen, sondern es ging um das Problem, ob der Wahlakt als Legitimationsvorgang im

ganzen demokratischen Grundsätzen entspricht. Und dies war im Hinblick auf die Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts zum Kommunalwahlrecht für Ausländer in

Schleswig-Holstein4 und zum Ausländerwahlrecht auf Bezirksebene in Hamburg5, in denen

das Gericht die entsprechende Gesetzgebung für verfassungswidrig erklärt hatte, weil

auch auf kommunaler Ebene die Staatsgewalt vom deutschen Volk ausgehen müsse, sehr

zweifelhaft. Eine Verletzung von Art. 38 GG war hier also keineswegs von vornherein

ausgeschlossen, so daß – gemessen an seinem eigenen Obersatz – das Bundesverfassungsgericht

die Verfassungsbeschwerde auch in diesem Punkte hätte konsequenterweise für

zulässig erklären müssen6.

2 BVerfGE 89, 155 (171).

3 BVerfGE 89, 155 (180).

4 BVerfGE 83, 37 ff.

5 BVerfGE 83, 60 ff.

6 Ob sie auch begründet gewesen wäre, oder ob sich aus Art. 23 I GG eine Rechtfertigung für diese Modifizierung

des Demokratieprinzips hätte ableiten lassen, ist eine andere Frage.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 5

Im Hinblick auf diese Inkonsequenz könnte es als fraglich erscheinen, ob das Bundesverfassungsgericht

eine Verfassungsbeschwerde als zulässig ansehen wird, mit der gerügt

wird, daß die Begleitgesetzgebung zum EU-Reformvertrag mit dem Demokratieprinzip

und infolgedessen mit Art. 38 GG unvereinbar sei. Aber hier geht es eindeutig nicht um

„Konkurrentenschutz“, sondern um die Frage, ob aus der Wahl im weiteren Verlauf der

Legitimationskette demokratisch legitimierte Entscheidungen produziert werden. Dies aber

ist nicht der Fall, wenn – wie hier geltend gemacht wird –,

- das Mehrheitsprinzip verletzt wird, indem der Bundestag gezwungen wird, gegen den

Willen der Mehrheit eine von einer Minderheit beantragte Entscheidung zu treffen

(Art. 1 Nr. 1 GG-ÄndG = Art. 23 Abs. 1a GG n.F. und § 3 II BegleitG)

- das Entscheidungsrecht des Bundestages – und damit sein Recht, das Staatsvolk zu

repräsentieren und die Staatsgewalt in seinem Namen auszuüben – bezüglich des Übergangs

vom Einstimmigkeits- zum Mehrheitsprinzip und von besonderen zum ordentlichen

Gesetzgebungsverfahren bei Anwendung der „Brückenklausel“ auf Fälle beschränkt

wird, in denen die Initiative im Schwerpunkt die ausschließliche Gesetzgebung

des Bundes betrifft, während in allen übrigen Fällen entweder der Bundesrat allein

zuständig ist oder sich gegen den Bundestag durchsetzen kann (Art. 1 Nr. 1 GGÄndG

= Art. 23 Abs. 1a Satz 3 GG n.F. und § 4 Abs. 3 Nr. 2, 3 sowie Abs. 6 BegleitG)

- das Prinzip der demokratischen Repräsentation dadurch verletzt wird, daß weitreichende

Entscheidungsbefugnisse auf einen Ausschuß übertragen werden (Art. 1 Nr. 2 GGÄndG

= Art. 45 Satz 3 GG n.F. und § 5 BegleitG).

Die hier geltend gemachte Verletzung des Prinzips der repräsentativen Demokratie i.S. von

Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG führt dazu, daß unter den geltend gemachten

Aspekten die Staatsgewalt, die aus den nach Art. 38 GG durchgeführten Wahlen hervorgeht,

nicht demokratisch legitimiert ist. Dadurch ist das Recht auf Teilhabe am demokratischen

Willensbildungsprozeß des Staatsvolkes gem. Art. 38 GG betroffen. Somit ist

auch im Hinblick auf die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit der Begleitgesetzgebung

die Beschwerdebefugnis gegeben.

b) Art. 20 Abs. 4 GG – Möglichkeit der Grundrechtsverletzung

aa) Systematische Interpretation von Art. 20 Abs. 4 GG

Während unter Berufung auf Art. 38 GG nur Verstöße gegen das Demokratieprinzip gerügt

werden können, die sich auf die in Art. 38 GG garantierte subjektive Rechtsposition auswirken,

ergibt sich aus Art. 20 Abs. 4 GG ein Grundrecht, das dem Einzelnen ein subjektives

Recht darauf zuspricht, daß alle Träger öffentlicher Gewalt alles unterlassen, was darauf

abzielt, die nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen Verfassungsprinzipien ganz oder

teilweise zu beseitigen. Die Existenz dieses Rechts ergibt sich freilich nicht aus dem Wortlaut

von Art. 20 Abs. 4 GG, der das dort garantierte Recht als „Recht zum Widerstand“

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 6

formuliert. Das hier behauptete Recht ist jedoch, wie im folgenden gezeigt wird, durch

systematische Interpretation aus Art. 20 Abs. 4 GG abzuleiten7.

Zu den Rechten, die mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden können, gehört

gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 Abs. 1 BVerfGG auch das Widerstandsrecht. Art.

20 Abs. 4 GG gibt allen Deutschen – sofern andere Abhilfe nicht möglich ist – das Recht

zum Widerstand gegen jeden, der es unternimmt, die verfassungsrechtlichen Fundamentalprinzipien

zu beseitigen, die in Art. 20 Abs. 1-3 und in Art. 1 GG normiert und durch Art.

79 Abs. 3 GG jeder Verfassungsänderung entzogen sind8.

Die vom Beschwerdeführer gerügten Verfassungsverstöße betreffen unabänderliche

Grundsätze gem. Art. 79 Abs. 3 GG: Das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1, 2 GG) gehört

zum unabänderlichen Verfassungskern. Dasselbe gilt, wie in der Untersuchung der Begründetheit

im einzelnen dargelegt wird (C.I.2. a), für die Staatlichkeit der Bundesrepublik

Deutschland9 und den Status des Grundgesetzes als Verfassung eines souveränen Staates.

Der Beschwerdeführer rügt nicht Verletzungen einzelner konkreter Ausgestaltungen der

genannten Prinzipien, die der Verfügung des verfassungsändernden Gesetzgebers unterliegen,

sondern er macht ausschließlich geltend, daß der (verfassungsändernde) Gesetzgeber

gegen diese fundamentalen Verfassungsprinzipien in einer mit Art. 79 Abs. 3 GG nicht zu

vereinbarenden Weise verstößt und damit die absoluten Grenzen der Verfassungsänderung

überschreitet. Somit beziehen sich alle Rügen des Beschwerdeführers auf solche Verfassungsverstöße,

die unter den näheren Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 4 GG das Widerstandsrecht

auslösen.

(1) „Beseitigung“ der verfassungsmäßigen Ordnung?

Voraussetzung des Widerstandsrechts ist nach Art. 20 Abs. 4 GG, daß jemand es unternimmt,

die fundamentalen Verfassungsprinzipien „zu beseitigen“. Einigkeit besteht darüber,

daß das Widerstandsrecht nicht nur dann gegeben ist, wenn sich der Angriff gegen

sämtliche Verfassungsfundamentalprinzipien richtet; es reicht aus, wenn eines der unabänderlichen

Verfassungsprinzipien bedroht ist10. Aus der Formulierung „beseitigen“ hat Herzog

aber geschlossen, daß ein Widerstandsrecht nur gegeben sei, wenn die Beseitigung

eines der Fundamentalprinzipien im ganzen oder seine Verkehrung ins Gegenteil beabsichtigt

sei. Dagegen könne das Widerstandsrecht „noch nicht bei einzelnen Rechtsverstößen,

auch nicht bei einzelnen Verfassungsverstößen und mit Art. 79 Abs. 3 unvereinbaren Ver-

7 Die folgende Interpretation des Art. 20 Abs. 4 GG hatte ich bereits 1992 im Rahmen eines Gutachtens

zur Vereinbarkeit des Vertrages von Maastricht mit dem Grundgesetz entwickelt. Dieser Teil des Gutachtens

ist veröffentlicht in: Ingo Winkelmann (Hg.), Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts

vom 12. Oktober 1993. Dokumentation des Verfahrens mit Einführung, 1994, S.80-87.

8 Vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX (Stand: 1980), Rn. 12, 17; Konrad Hesse, Grundzüge

des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdnr. 758.

9 Dafür, daß der Bestand der Bundesrepublik Deutschland durch Art. 20 Abs. 4 GG geschützt wird, z.B.

Herzog, in Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX Rdnr. 22.

10 Vgl. z.B. Josef Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, 1969, S. 21; Herzog, in Maunz/Dürig, GG,

Art. 20 IX Rn. 23.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 7

fassungsänderungen“ mobilisiert werden, „solange noch die Chance besteht, daß sie durch

das Bundesverfassungsgericht korrigiert und diese Korrekturen durch die zuständigen

Staatsorgane akzeptiert werden“11. Dazu paßt es, daß derselbe Autor davon ausgeht, daß

das Widerstandsrecht immer nur in Situationen aktuell wird, in denen ein Bürgerkrieg entweder

bereits ausgebrochen sei oder doch der Verfassungsbruch nur durch einen Bürgerkrieg

oder durch bürgerkriegsähnliche Aktionen bekämpft werden könne, die die verfassungstreue

Seite gerade unter Berufung auf Art. 20 Abs. 4 GG in die Wege leite12.

Diese Dramatik, die auch der unbefangene Betrachter mit dem Begriff des „Widerstandes“

assoziiert, die Dramatik der Gewaltanwendung, der gewaltsamen Verteidigung der Verfassung,

die anders nicht mehr zu retten ist, paßt nun ganz und gar nicht auf die hier zu beurteilende

Situation, die mit der Unterzeichnung des Vertrages von Lissabon und seiner parlamentarischen

Billigung geschaffen wurde. Man griffe jedoch zu kurz, würde man schon

aus diesem Grunde die Anwendung von Art. 20 Abs. 4 GG ablehnen. Vielmehr muß in

einer genauen Tatbestands- und Funktionsanalyse zunächst die Bedeutung dieses Grundrechts

ermittelt werden.

Widerstand im Sinne von Gewaltanwendung gegen sich über den unantastbaren Verfassungskern

hinwegsetzende Staatsorgane ist nämlich nach Art. 20 Abs. 4 GG nur die ultima

ratio der Verteidigung des Staats und seiner Verfassung. Dieses Recht ist nur gegeben,

wenn „andere Abhilfe nicht möglich ist“. Und andere Abhilfe ist möglich, solange das

Bundesverfassungsgericht funktionsfähig ist, die streitige Verfassungsfrage entscheiden

kann und die betreffenden Staatsorgane nicht zu erkennen gegeben haben, daß sie der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts nicht Folge leisten würden. Die Möglichkeit

einer Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht ist also eine Frage des Tatbestandsmerkmals

„andere Abhilfe“ und sollte nicht mit dem Tatbestandsmerkmal „Beseitigung

dieser Ordnung“ vermengt werden. Daß beliebige Rechtsverletzungen, auch Verfassungsverstöße,

nicht zum Widerstand berechtigen, ergibt sich aus dem Zusammenhang, in

dem Art. 20 Abs. 4 GG steht, aus dem Zusammenhang mit den Prinzipien, die den unabänderlichen

Verfassungskern ausmachen. Dies bedürfte keiner besonderen Betonung, wenn

über den Gegenstand dessen, was mit dem Widerstandsrecht verteidigt werden darf, Klarheit

besteht. Wie aber steht es mit der These, daß selbst ein Verstoß gegen Grundsätze des

Art. 79 Abs. 3 GG nicht zum Widerstand berechtige? Herzog hat diese These von der Voraussetzung

abhängig gemacht, daß noch eine Chance auf Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht

und auf Befolgung dieser Entscheidung besteht. Wenn dies aber, wie

dargelegt, unter dem Tatbestandsmerkmal „andere Abhilfe“ zum Ausschluß des Widerstandsrechts

führt, kann dieser Umstand nicht zugleich negatives Tatbestandsmerkmal des

Begriffs „Beseitigung“ sein. Der Begriff der Beseitigung steht neben dem Begriff der anderen

Abhilfe. Es handelt sich um zwei selbständige Tatbestandsmerkmale. Was unter

„Beseitigung“ zu verstehen ist, kann daher nicht differieren, je nachdem, ob andere Abhilfe

im konkreten Fall möglich ist oder nicht. Richtig ist sicher, daß ein Recht auf Widerstand

wegen der damit verbundenen Bürgerkriegsimplikationen nur im alleräußersten Notfalle

11 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX Rn. 23f.

12 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX Rn. 7.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 8

gegeben sein kann. Aber diese Begrenzung auf Ausnahmesituationen wird durch das Kriterium

der „anderen Abhilfe“ zuverlässig sichergestellt. Einer besonders engen Interpretation

des Begriffs der Beseitigung bedarf es nicht, um dies zu erreichen.

Somit bleibt zu überlegen, ob es sonstige Gesichtspunkte gibt, die dafür sprechen, den Begriff

der Beseitigung eng zu verstehen. Ein enger Begriff von „Beseitigung“ wäre angebracht,

wenn man von einem weiten Begriff der „Ordnung“ ausginge. Art. 20 Abs. 4 GG

berechtigt zum Widerstand gegen die Beseitigung „dieser Ordnung“. Das bezieht sich anscheinend

auf den vorangehenden Absatz 3. Dieser spricht von der „verfassungsmäßigen

Ordnung“ und meint damit das ganze Grundgesetz. Bezieht man „diese Ordnung“ in Absatz

4 wegen des sprachlichen Zusammenhangs auf die „verfassungsmäßige Ordnung“ in

Absatz 3, dann muß „Beseitigung“ in Absatz 4 in der Tat im Sinne von Überwindung dieser

Ordnung im ganzen verstanden werden; die bloße Verletzung einzelner Verfassungsnormen

kann nicht ausreichen, ein Widerstandsrecht zu begründen. Dies stünde im Widerspruch

zur systematischen Stellung des Widerstandsrechts im Zusammenhang mit den

Staatsfundamentalnormen und würde nicht in das System passen, welches das Grundgesetz

zum Schutze der Verfassung bereithält. „Diese Ordnung zu beseitigen“, das kann nur heißen,

die Verfassung im ganzen im Unterschied zum einzelnen Verfassungsgesetz13, ein der

Verfassungsänderung entzogenes Fundamentalprinzip im Unterschied zu Verfassungsnormen,

die zur Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers stehen14, zu beseitigen,

also einen im verfassungsrechtlichen Sinne revolutionären Akt vorzunehmen15 im Unterschied

zu einem bloß verfassungswidrigen Akt. Und das ist genau dann der Fall, wenn eines

der identitätsbestimmenden Grundprinzipien der Verfassung, der jeder Verfassungsänderung

entzogene Verfassungskern, beeinträchtigt wird. Das Widerstandsrecht steht zu

Recht in Art. 20 GG, weil dieser in den Absätzen 1-3 (zusammen mit Art. 1) den gem. Art.

79 Abs. 3 GG unabänderlichen Verfassungskern umschreibt. Der Begriff der „Beseitigung“

engt somit den Begriff der (verfassungsmäßigen) „Ordnung“ dahingehend ein, daß

nicht jeder Eingriff in das Grundgesetz, nicht jede verfassungswidrige Handlung, sondern

nur ein Eingriff in den unabänderlichen Verfassungskern zum Widerstand berechtigt.

Verstünde man aber entgegen dem sprachlichen und systematischen Zusammenhang den

Begriff der Ordnung in Art. 20 Abs. 4 GG von vornherein eng im Sinne des unabänderlichen

Verfassungskerns oder im Sinne der freiheitlichen demokratischen Grundordnung,

dann gäbe es keinen Grund, die „Beseitigung“ ihrerseits eng zu verstehen und so den Tatbestand

im ganzen noch enger zu fassen. Dann käme man nämlich dazu, daß nur der „Kern

des Kerns“ geschützt würde – ein Ergebnis, das der Entstehungsgeschichte und dem Telos

der Vorschrift klar widerspricht. Denn Art. 20 Abs. 4 GG ist ein Staatsnotwehrrecht. Die

Verfassung soll in ihrem unveränderlichen Kern von den Bürgern notfalls gegen die

Staatsgewalt geschützt werden, die eben – mit welcher Mehrheit auch immer – nicht befugt

13 So die Terminologie von Carl Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 20 ff., auf dessen theoretische Unterscheidung

die Regelung des Art. 79 Abs. 3 GG zurückgeht.

14 So die heute geläufigere Terminologie.

15 Zum juristischen Revolutionsbegriff Dietrich Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1978, S. 18.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 9

ist, über diesen Kern zu verfügen. Es gibt auch keinerlei rechtliche Kriterien dafür, einen

noch engeren Kernbereich von den unabänderlichen Grundprinzipien abzugrenzen. Und es

besteht auch verfassungspolitisch hierzu nicht der geringste Anlaß, wenn man sich vergegenwärtigt,

daß die Grundprinzipien des Art. 20 GG, insbesondere die Rechtsstaatlichkeit,

das Demokratieprinzip oder auch die Staatlichkeit der Bundesrepublik nicht in jeder einzelnen

Ausprägung, die diese Prinzipien in Einzelbestimmungen des Grundgesetzes erfahren,

der Verfassungsänderung entzogen sind, sondern nur insoweit, wie diese Prinzipien als

solche in Frage gestellt werden.

Freilich könnte der Begriff der „Beseitigung“ noch unter einem anderen Aspekt einschränkende

Bedeutung haben: Man kann nämlich unterscheiden zwischen Beeinträchtigungen

der unabänderlichen Verfassungsprinzipien, die einmalig – zeitlich und sachlich sozusagen

punktuell – wirken, und solchen Beeinträchtigungen, die dauerhaft – zeitlich und sachlich

sozusagen flächendeckend – wirken. Ein Beispiel für eine einmalige Beeinträchtigung wäre

die Entscheidung eines Wahlleiters, eine politische Partei wegen ihres „rechten“ (oder

„linken“) Programms nicht zur Wahl zuzulassen. Ein Beispiel für eine dauerhafte Beeinträchtigung

wäre eine Verfassungsänderung, nach der „rechte“ (oder „linke“) Parteien von

der Teilnahme an Wahlen ausgeschlossen sind. Man könnte nun argumentieren, im ersten

Fall sei das Demokratieprinzip nur „verletzt“, aber nicht „beseitigt“, weil es ja im ganzen

noch funktioniere und nur im Einzelfall nicht richtig angewendet worden sei, während im

zweiten Fall eine Regelung getroffen worden sei, die das demokratische Fundamentalprinzip

der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der politischen Parteien nicht nur

einmalig außer Acht läßt, sondern dauerhaft außer Kraft setzt. Das spricht dafür, daß nur in

letzterem Fall eine „Beseitigung“ i.S. von Art. 20 Abs. 4 GG gegeben ist, zumal im ersten

Fall die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts möglich bleibt und der Verfassungsverstoß

– zumindest für die Zukunft – korrigiert werden kann. Nicht nötig für die Annahme

einer „Beseitigung“ ist allerdings die ausdrückliche Änderung der Verfassung. Auch ihre

dauerhafte, systematische Nichtanwendung ist „Beseitigung“. In obigem Beispiel wäre das

Demokratieprinzip also auch dann „beseitigt“, wenn das Bundesverfassungsgericht gegen

den Verstoß keine Abhilfe böte und nicht nur bei einer Wahl „rechte“ („linke“) Parteien

nicht zugelassen würden, sondern sich eine ständige Praxis in dieser Hinsicht etablierte.

Insofern hat die rechtlich mögliche und tatsächliche gewährte „andere Abhilfe“ in der Tat

einen Zusammenhang mit dem, was „Beseitigung“ sein kann.

Eindeutig nicht Voraussetzung dafür, die „Beseitigung“ eines Verfassungsprinzips anzunehmen,

ist demgegenüber, daß dieses Prinzip im ganzen beseitigt wird, so daß gar nichts

von ihm übrig bleibt, wie etwa im Falle der Ersetzung der Demokratie durch eine Führerdiktatur.

Es reicht vielmehr aus, daß ein Element des jeweiligen Prinzips beseitigt wird, das

seinerseits nicht lediglich disponible Ausgestaltungsvariante dieses Prinzips ist, sondern

notwendiger Bestandteil. Ein Beispiel wäre die formale demokratische Gleichheit aller

Wahlberechtigten oder die Chancengleichheit der politischen Parteien. Auch wenn nach

wie vor das Parlament vom Volk gewählt würde und die Regierung ihrerseits vom Vertrauen

des Parlaments abhängig wäre, wäre das Demokratieprinzip i.S. von Art. 20 Abs. 4

GG „beseitigt“, wenn das Gleichheitsprinzip dauerhaft außer Kraft beziehungsweise außer

Anwendung gesetzt würde, etwa im Sinne des obigen Beispiels.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 10

Im Ergebnis ist also Herzog darin zuzustimmen, daß das Widerstandsrecht selbstverständlich

nicht bei einzelnen Rechtsverstößen, auch nicht bei einzelnen Verfassungsverstößen

gegeben sein kann. Jedoch ist es gegeben bei jeder mit Art. 79 Abs. 3 GG unvereinbaren

Verfassungsänderung oder jedem sonstigen in den durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten

Kernbereich der Verfassung eingreifenden und dauerhaft wirkenden Akt, wenn – das ist

die zweite Voraussetzung des Art. 20 Abs. 4 GG – andere Abhilfe nicht möglich ist. Diese

zweite Tatbestandsvoraussetzung verhindert, daß Widerstand schon angewendet werden

darf, wenn Staatsorgane unbeabsichtigt, etwa in bloß irrtümlicher Interpretation der Staatsfundamentalnormen,

in den unantastbaren Kernbereich eingreifen. Denn in diesen Fällen

ist „andere Abhilfe“ regelmäßig ohne weiteres möglich, insbesondere durch Anrufung des

Bundesverfassungsgerichts.

(2) „Andere Abhilfe“ möglich?

Ob das Widerstandsrecht gegeben ist, oder ob ein Recht auf Widerstand nicht besteht, weil

„andere Abhilfe“ möglich ist, hängt somit auch und vor allem davon ab, ob wegen des

(drohenden) Eingriffs in den unantastbaren Verfassungskern das Bundesverfassungsgericht

angerufen werden kann. Aus der Sicht des Bürgers, der sich fragt, ob er Widerstand ausüben

darf, besteht eine Schwierigkeit darin, daß er vorhat, die Verfassung als solche zu

verteidigen. Was er verteidigen will, sind objektive Verfassungsprinzipien. Beim Widerstandsrecht

geht es gerade nicht darum, daß der Bürger seine eigenen, subjektiven Rechte

verteidigt. Nicht um persönliche Interessen, sondern um die Verfassung zu schützen, ist

das Widerstandsrecht gegeben. Die Verfassungsbeschwerde als das prozessuale Instrument

des Bürgers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, setzt aber voraus, daß die Verletzung

eines subjektiven Rechts, nämlich eines Grundrechts oder eines grundrechtsgleichen

Rechts, geltend gemacht wird. Wer geltend macht, daß eine Verletzung eines Verfassungsfundamentalprinzips

gegeben ist, macht damit in der Regel die Verletzung objektiven Verfassungsrechts,

nicht aber zugleich auch einer verfassungsrechtlich geschützten subjektivrechtlichen

Position geltend.

Somit scheint die Verfassungsbeschwerde auf den ersten Blick als ein Instrument „anderer

Abhilfe“ i.S. von Art. 20 Abs. 4 GG nicht in Betracht zu kommen. Zwar gehört auch Art.

20 Abs. 4 GG selbst, also das Widerstandsrecht, gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 I

BVerfGG zu den verfassungsbeschwerdefähigen subjektiven Rechten. Was Art. 20 Abs. 4

GG garantiert, scheint aber nur das Recht auf Widerstand zu sein. Was mit der Verfassungsbeschwerde

geltend gemacht werden könnte, wäre, wenn dies zuträfe, nichts anderes

als die Verletzung des Widerstandsrechts. Dieses könnte aber nur verletzt sein, wenn zum

einen sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären, also andere Abhilfe - und insbesondere

auch der Weg zum Bundesverfassungsgericht - nicht möglich wäre, zum anderen

der Betreffende an der Ausübung des Widerstands gehindert würde. Ob andere Abhilfe

möglich wäre, hinge dann davon ab, ob irgendein zur Einleitung eines anderen Verfahrens

- beispielsweise der abstrakten oder konkreten Normenkontrolle - zuständiges Staatsorgan

ein solches Verfahren im konkreten Fall einleitet. Wenn nicht, müßte der Bürger auf eigenes

Risiko zunächst gewaltsamen Widerstand ausüben und könnte erst dann, wenn er damit

keinen Erfolg hat, das Bundesverfassungsgericht wegen Verletzung seines Widerstandsrechts

anrufen.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 11

Diese Auslegung des Art. 20 Abs. 4 GG hätte für den Bürger die fatale Folge, daß er im

Falle seines eigenen Irrtums über die Rechtslage rechtswidrige und strafbare Gewalt anwenden

würde. Unterläge er nach erfolglos geleistetem Widerstand vor dem Bundesverfassungsgericht,

müßte er mit harten Konsequenzen rechnen, obwohl er die Verfassung verteidigen

wollte und rechtlich keine andere Möglichkeit dazu hatte. Für den Staat und die

Rechtsordnung wären die Konsequenzen dieser Auslegung noch schlimmer: Die Verfassung

würde den Bürgern ein Recht zur Gewaltanwendung gegen die Staatsorgane verleihen,

über dessen Voraussetzungen sie notwendigerweise selbst entscheiden müßten, obwohl

mit dem Bundesverfassungsgericht eine Institution zur Verfügung stünde, die diese

Entscheidung treffen könnte. Damit würde die Rechtsordnung ohne Not sich selbst zugunsten

der Gewaltanwendung zurücknehmen. Es wäre unstaatlich und geradezu antirechtsstaatlich,

würde die Verfassung den Bürger zunächst zur Gewaltanwendung zwingen, damit

er dann – erst danach – eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (über die

Rechtmäßigkeit seines Widerstandes) erreichen kann. Widerstand, und das heißt Gewaltanwendung

seitens der Bürger gegen die Staatsgewalt, kann im Rechtsstaat nur die ultima

ratio sein, kann also erst dann in Betracht kommen, wenn ein funktionsfähiges Verfassungsgericht,

das den Eingriff in den unabänderlichen Verfassungskern feststellen könnte,

nicht mehr vorhanden ist (oder wenn, etwa bei einem offenen Staatsstreich, von vornherein

keine Aussicht darauf besteht, daß die Machthaber die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

respektieren)16. Somit kann die hier erörterte, nur am Wortlaut orientierte

Auslegung der Art. 20 Abs. 4, 93 Abs. 1 Nr. 4a GG nicht richtig sein. Dennoch wird sie,

freilich in einer unpräzisen Fassung, in der Literatur vertreten – mit dem Ergebnis, daß ein

einklagbares Widerstandsrecht eine contradictio in adjecto sei17: Sei die Verfassungsbeschwerde

aufgrund von Art. 20 Abs. 4 GG eröffnet, dann sei „andere Abhilfe“ gegeben;

wegen anderer Abhilfe aber sei der Tatbestand des Art. 20 Abs. 4 GG nicht erfüllt – die

Verfassungsbeschwerde müsse daher erfolglos bleiben. Mit der Feststellung eines Normwiderspruchs

kann es die Verfassungsinterpretation jedoch nicht bewenden lassen. Vielmehr

ist nach einer Interpretation zu suchen, die einen Widerspruch vermeidet. Hier ist

zunächst festzustellen, daß der vermeintliche Widerspruch gar nicht auf der Ebene der Regelung

des Grundgesetzes liegt, sondern in der Verschiebung der Bezugsebenen in der

Argumentation der Interpreten liegt: Man muß zwischen der Durchsetzung des subjektiven

Rechts auf Widerstand und der Verteidigung des unabänderlichen Verfassungskerns (mittels

Widerstandes oder mit den Mitteln „anderer Abhilfe“) unterscheiden und darf bei Beurteilung

der Verfassungsbeschwerde diese Ebenen nicht verwechseln. Bezieht sich die

Verfassungsbeschwerde auf das Widerstandsrecht, dann ist, wie oben gezeigt, durchaus

denkbar, daß trotz Einbeziehung des Art. 20 Abs. 4 GG in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG „andere

Abhilfe nicht möglich“ ist. Insofern besteht kein logischer Widerspruch, doch steht der

Regelungsgehalt bei dieser Interpretation im Widerspruch zu fundamentalen Verfassungsprinzipien,

so daß diese Interpretation nicht in Frage kommt. Bezieht sich die Verfassungsbeschwerde

dagegen auf die Verteidigung des unabänderlichen Verfassungskerns, dann ist

16 Vgl. Herzog, in Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX Rdnr. 37.

17 Vgl. Karl Doehring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. 1984, S. 378, m. Hinw. auf

Hans Schneider, Widerstand im Rechtsstaat, 1969, S. 19, und F.E. Schnapp, in: I. v. Münch (Hg.),

Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1975, Art. 20 Rn. 51.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 12

es logisch ausgeschlossen, die Möglichkeit der Anrufung des Bundesverfassungsgerichts

durch den Beschwerdeführer als „andere Abhilfe“ i.S. von Art. 20 Abs. 4 anzusehen, die

diese Verfassungsbeschwerde unzulässig macht; vielmehr geht es dann gar nicht um die

Ausübung von Widerstand, sondern um die Verteidigung der Verfassung mit einem besonderen

Rechtsbehelf.

(3) Art. 20 Abs. 4 i.V.m. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG als Popularklagemöglichkeit zum Zwekke

der Verteidigung des unantastbaren Verfassungskerns

Es ist ein allgemeiner Grundsatz der Verfassungsinterpretation, daß von mehreren Auslegungsmöglichkeiten

diejenige zu wählen ist, die Wertungswidersprüche innerhalb des

Grundgesetzes vermeidet. Versteht man die Erwähnung von Art. 20 Abs. 4 in Art. 93 Abs.

1 Nr. 4a GG nur als Normierung der Möglichkeit, das Widerstandsrecht als solches – also

das Recht auf Ausübung von Gewalt zur Verteidigung der Verfassung – mit der Verfassungsbeschwerde

durchzusetzen18, dann steht diese Regelung als gewaltprovozierende

Regelung im Widerspruch zur Staatlichkeit und Rechtsstaatlichkeit der Bundesrepublik

Deutschland.

Dieses Ergebnis und das mit ihr verbundene, oben erörterte Risiko für den Bürger versucht

man durch eine restriktive Interpretation des Widerstandsrechts zu vermeiden: Das Recht

zum Widerstand soll auf offenkundige Fälle revolutionärer Unternehmen beschränkt

sein19. Diese restriktive Interpretation mit ihrer Beschränkung des Widerstandsrechts auf

ganz offenkundige, eindeutige Fälle revolutionärer Akte entspricht dem Grundgedanken,

daß das Widerstandsrecht ein Ausnahmerecht ist und auf extreme Ausnahmelagen beschränkt

sein soll und wirkt der Gefahr entgegen, daß eine in Wirklichkeit nicht gegebene,

bloß behauptete Widerstandslage zum Vorwand für einen gewaltsamen Angriff gegen die

Staatsgewalt des demokratischen Rechtsstaat benutzt wird. Wird jedoch zugleich die Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a i.V.m. Art. 20 Abs. 4 GG darauf

reduziert, den erfolglos geleisteten Widerstand einzuklagen, dann führt diese restriktive

Interpretation zum einen dazu, das Widerstandsrecht wirkungslos gegenüber der „schleichenden

Revolution“ zu machen, die die Verfassungsfundamente Stück für Stück ganz

allmählich untergräbt – jedes Stück für sich noch nicht „offenkundig“ revolutionär – und

die in unserer Zeit die gefährlichste Herausforderung für den Verfassungsstaat sein dürfte20.

Zum anderen wäre dann auch die Verfassungsbeschwerdemöglichkeit praktisch bedeutungslos,

denn in den ganz eindeutigen, offenkundigen Fällen eines Staatsstreichs hat

entweder der (gewaltsame) Widerstand Erfolg oder aber die Kräfte des Staatsstreichs. Bliebe

der Widerstand erfolglos, wäre es in solchen Fällen von vornherein illusionär, ihn mit

der Verfassungsbeschwerde durchzusetzen, denn würden die den Staatsstreich vollführenden

Organe ein das Widerstandsrecht zubilligendes Urteil des Bundesverfassungsgerichts

beachten, dann würde sich nur nachträglich zeigen, daß der Staatsstreich wohl doch nicht

18 Neben den oben Fn. 17 genannten Autoren auch Hesse (Fn. 8), Rn. 758 mit Fn. 14.

19 Vgl. Josef Isensee, Das legalisierte Widerstandsrecht, 1969, S.23 f. m.w.N.; Hans Schneider (Fn. 17),

S.17f.; Hesse (Fn. 8), Rn. 758; vgl. auch BVerfGE 5, 85 (377).

20 Vgl. etwa BVerfGE 2, 1 (20f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 13

offenkundig und eindeutig (und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts deshalb

falsch) war, denn der Wille der Akteure zur Achtung der Verfassung würde ja durch tätiges

Verhalten bestätigt. Dies läßt sich zwar nicht mit logischer Stringenz für alle denkbaren

Fälle sagen, würde jedoch die praktische Bedeutung der Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

fast vollständig zunichte machen. Die genannte Interpretation kann auch aus diesen

Gründen nicht richtig sein.

Stattdessen muß eine Interpretation gesucht werden, die einerseits den strukturellen Besonderheiten

des Widerstandsrechts Rechnung trägt, andererseits die Einräumung der Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

nicht als von vornherein unsinnig erscheinen läßt. Art. 20

Abs. 4 GG ist im Lichte des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG auszulegen und umgekehrt.

Widerstand schließt die Möglichkeit gewaltsamer Aktionen gegen Staatsorgane ein, die die

Widerstandslage ausgelöst haben. Gewaltanwendung aber soll möglichst unterbleiben,

kann nur die ultima ratio sein. Deshalb kann es - wie bereits näher erläutert - nicht richtig

sein, vom Beschwerdeführer zu verlangen, daß er zuerst (erfolglos) Widerstandshandlungen

vornimmt, um anschließend sein Widerstandsrecht mit der Verfassungsbeschwerde

einzufordern. Aus dem Zusammenhang von Art. 20 Abs. 4 und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG

ergibt sich daher, daß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mit seiner Einbeziehung des Art. 20 Abs. 4

GG den Zweck hat, eine Verfassungsbeschwerde zur Feststellung der Voraussetzungen des

Widerstandsrechts zu ermöglichen.

Das Recht auf Gewaltanwendung mit der Verfassungsbeschwerde durchzusetzen, wäre

freilich ein Widerspruch in sich. Die Verfassungsbeschwerde soll ja eine justizförmige

Entscheidung herbeiführen und hat nur Sinn, wenn davon ausgegangen werden kann, daß

sie von den betroffenen Staatsorganen auch beachtet wird. Es wäre aber unsinnig, diese

dazu zu verurteilen, sich gewaltsamen Widerstand gefallen zu lassen. Das Urteil könnte

sinnvollerweise nur dahingehen, die Widerstandslage festzustellen. Daraus würden sich

dann verschiedene verfassungsrechtliche Konsequenzen ergeben, insbesondere, daß die

betroffenen Staatsorgane das festgestellte verfassungswidrige (den unabänderlichen Verfassungskern

tangierende) Handeln einzustellen bzw. rückgängig zu machen hätten. Wenn

dies geschieht, ist Widerstand nicht nötig und rechtlich nicht zulässig, weil „andere Abhilfe“

erfolgt. Dies kann aber nicht bedeuten, daß die Verfassungsbeschwerde unbegründet

wäre, weil die zweite Tatbestandsvoraussetzung des Widerstandsrechts nicht gegeben wäre.

Vielmehr ist ein Recht auf Widerstand ja gegeben, wenn die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

von den betroffenen Staatsorganen nicht beachtet wird. Mehr als ein

solches bedingtes Recht kann der Beschwerdeführer zunächst nicht geltend machen. Art.

93 Abs. 1 Nr. 4a GG hat aber praktisch nur dann Sinn, wenn der Beschwerdeführer eben

dies geltend machen kann.

Vor diesem Hintergrund ist auch das Kriterium mangelnder „anderer Abhilfe“ zu verstehen.

Der Sinn der in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG eingeräumten Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

in bezug auf Art. 20 Abs. 4 GG besteht gerade darin, eine „andere Abhilfe“ zu

schaffen: Widerstand soll nur zulässig sein, wenn zuvor alle Rechtsschutzmöglichkeiten

erschöpft worden sind, und Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG schafft eine solche Rechtsschutzmöglichkeit

zur Verteidigung des unantastbaren Verfassungskerns. Voraussetzung für die BeMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 14

gründetheit dieser Verfassungsbeschwerde kann daher nicht sein, daß beide Tatbestandsvoraussetzungen

des (gewaltsamen) Widerstands gegeben sind; der Widerstand ist ja gerade

deshalb unzulässig, weil die Möglichkeit dieser Verfassungsbeschwerde noch besteht.

Die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a i.V.m. Art. 20 Abs. 4 GG ist vielmehr

bereits dann begründet, wenn das Beschwerdevorbringen zutrifft, daß jemand es unternimmt,

die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen. Nur dies muß daher im Rahmen

der Zulässigkeit geltend gemacht werden.

Entgegen dem Eindruck, der sich aus der – rechtstechnisch ungeschickten – bloßen Bezugnahme

auf Art. 20 Abs. 4 GG in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG ergibt, dient diese Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

nicht – oder jedenfalls nicht nur – dazu, das Widerstandsrecht einzuklagen,

sondern sie dient dazu, den Widerstand überflüssig zu machen, indem sie allen

Deutschen die Möglichkeit gibt, den unabänderlichen Verfassungskern vor dem Bundesverfassungsgericht

zu verteidigen.

Eine andere Auslegung wäre widersinnig: Wenn Art. 20 Abs. 4 GG allen Deutschen das

Recht gibt, die Verfassungsordnung mit gewaltsamem Widerstand zu verteidigen, dann

wäre es völlig unverständlich, daß sie nicht das Recht haben sollten, dieses Ziel statt mit

Widerstand mit der Verfassungsbeschwerde anzustreben, solange das Bundesverfassungsgericht

als funktionierendes Verfassungsorgan zur Verfügung steht. Jeder Staat und insbesondere

der Rechtsstaat der Bundesrepublik Deutschland ist durch das grundsätzliche Gewaltmonopol

des Staates und die Friedenspflicht der Bürger geprägt. Das Widerstandsrecht

ist eine Ausnahme von dieser Friedenspflicht. Wird dem Bürger das Recht gegeben, die

Verfassung mit Gewalt zu verteidigen, muß ihm erst recht das Recht gegeben sein, die

Verfassung ohne Gewalt, durch Einleitung eines Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht,

zu verteidigen. Dies ist der Zusammenhang, in dem Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a mit Art.

20 Abs. 4 GG steht. Nur so gibt diese Verfassungsbeschwerdemöglichkeit Sinn.

Zugleich wird bei diesem Verständnis der zitierten Vorschriften das Widerstandsrecht effektiv

auf wirkliche Ausnahmesituationen beschränkt und die mit dem Widerstand immer

verbundene Bürgerkriegsgefahr auf solche Situationen reduziert, in denen das Bundesverfassungsgericht

von Putschisten oder Revolutionären bereits beseitigt worden oder evidenterweise

zu unabhängigen, allein an der Verfassung orientierten Entscheidungen nicht

mehr in der Lage ist. Auf diese Weise lassen sich die Unsicherheit und die damit für die

Widerstand übenden Bürger auf der einen, für den Staat auf der anderen Seite verbundenen

Risiken wesentlich reduzieren: Ob der unabänderliche Verfassungskern durch staatliche

Akte tangiert ist, muß nicht der Bürger in eigener Verantwortung entscheiden; darüber

entscheidet das Bundesverfassungsgericht. Verneint es die Frage, ist Widerstand unzulässig.

Bejaht es die Frage, ist Widerstand überflüssig und deshalb ebenfalls unzulässig, wenn

die Staatsorgane die Entscheidung befolgen und die verfassungswidrigen Akte rückgängig

machen. Geschieht dies aber nicht, dann ist das Recht zum Widerstand eindeutig gegeben.

Und dann ist die – ihrerseits immer mit Unsicherheiten behaftete – Unterscheidung zwischen

„offenkundigen“ und nicht offenkundigen revolutionären Akten nicht nötig. Diese

Einschränkung des Widerstandsrechts, die ja notwendig zugleich zur Einschränkung der

effektiven Verteidigung der Verfassung führt, ist aus den oben erörterten Gründen nur

dann geboten, wenn über die Widerstandslage nicht verfassungsgerichtlich entschieden

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 15

werden kann (weil das Bundesverfassungsgericht funktionsunfähig ist) oder wenn es um

die Frage geht, ob entgegen einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Widerstand

geübt werden darf (weil etwa das Bundesverfassungsgericht selbst sich in der Hand der

Verfassungsfeinde befindet21). Nur in diesen Fällen, in denen der Bürger über die Voraussetzungen

des Widerstands selbst entscheiden muß, kommt des auf die Offenkundigkeit

der Widerstandslage an. Im Rahmen der Verfassungsbeschwerde genügt es jedoch, daß in

den unantastbaren Verfassungskern, um dessen Schutz es dem Art. 20 Abs. 4 GG geht,

eingegriffen wurde. Denn die Argumente, die hinsichtlich der Widerstandsausübung für

die Reduktion auf offenkundig revolutionäre Akte sprechen, passen insoweit nicht. Im Gegenteil:

Das Ziel des Grundgesetzes, den unabänderlichen Verfassungskern effektiv zu

schützen, wird nur erreicht, wenn die verfassungsgerichtliche Kontrolle jede Verletzung

des Verfassungskerns feststellen kann.

Somit ergänzen sich das Widerstandsrecht und die Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93

Abs. 1 Nr. 4a i.V.m. Art. 20 Abs. 4 GG in idealer Weise: Sowohl der Schutz der Verfassung

als auch die Begrenzung des Widerstandsrechts werden optimiert.

Bei systematisch richtiger Betrachtung gewährt Art. 20 Abs. 4 GG also nicht nur ein Recht

auf Widerstand, sondern begründet zusätzlich in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG

ein subjektives Recht auf Verteidigung der objektiven Verfassungsordnung (in ihrem unabänderlichen

Kern) mit dem Mittel der Verfassungsbeschwerde. Der Sache nach läuft dies

auf eine Popularklage hinaus. Der Beschwerdeführer muß ja nicht geltend machen, in eigenen

Grundrechten verletzt zu sein. Dennoch ist diese Verfassungsbeschwerdemöglichkeit

kein systemwidriger Fremdkörper im Verfassungsprozeß, sondern eine notwendige

Ergänzung des Widerstandsrechts: Die Verteidigung der Verfassung, also objektivrechtlicher

Prinzipien, wird jedem Bürger durch Art. 20 Abs. 4 GG ja als Grundrecht, als subjektives

Recht, gewährt. Daher ist es konsequent, daß jeder Bürger unabhängig von sonstiger

subjektiver Betroffenheit das Recht erhält, die objektiven Verfassungsfundamente auch im

verfassungsgerichtlichen Verfahren zu verteidigen. Rechtstechnisch gesehen liegt denn

auch keine Popularklage vor, da ja die Verteidigung des objektiven Rechts dem Beschwerdeführer

durch das Grundgesetz als grundrechtsgleiches Recht, als subjektives Recht, eingeräumt

worden ist.

bb) Recht auf „andere Abhilfe“ als außerordentlicher Rechtsbehelf?

Nach der hier vertretenen Auffassung, wie sie soeben unter aa) entwickelt wurde, hat der

einzelne ein Recht darauf, daß unter den Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 4 GG „andere

Abhilfe“ im Sinne dieser Vorschrift vom Bundesverfassungsgericht im Wege der Verfassungsbeschwerde

zu gewähren ist.

Würde man dieser Auffassung nicht folgen (etwa mit der Begründung, ein Recht auf Unterlassung

der Beseitigung der Verfassungsordnung sei nicht als Grundrecht garantiert und

könne deshalb nicht mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden), dann müßte

aus den im Abschnitt aa) genannten Gründen Art. 20 Abs. 4 GG so interpretiert werden,

21 Vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IX Rn. 37.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 16

daß diese Vorschrift einen außerordentlichen Rechtsbehelf implizit garantiert, nämlich ein

„Recht auf andere Abhilfe“, das in Analogie zum Verfassungsbeschwerdeverfahren zu

gewähren ist. Denn es kann im Rechtsstaat nicht sein, daß die Verfassung zur Gewaltanwendung

ermächtigt in einer Situation, in der ein funktionierendes Verfassungsgericht existiert,

das über die Frage, ob ein Staatsorgan es unternimmt, die verfassungsmäßige Ordnung

i.S. von Art. 20 Abs. 4 GG zu beseitigen, entscheiden könnte und nur deshalb nicht

entscheiden kann, weil insoweit kein Individualrechtsbehelf zur Verfügung steht.

cc) Subsidiärer Charakter des Grundrechts aus Art. 20 Abs. 4 GG?

Im Maastricht-Urteil hat das Bundesverfassungsgericht die Frage offen gelassen, ob sich

aus Art. 20 Abs. 4 GG ein Recht auf „andere Abhilfe“ – sei es im Wege der Verfassungsbeschwerde,

sei es im Wege eines außerordentlichen Rechtbehelfs – ergibt. Zur Begründung

hat es ausgeführt, wie immer Art. 20 Abs. 4 GG zu verstehen sein möge: Diese Bestimmung

könne nicht zur Anwendung kommen, solange es dem Beschwerdeführer möglich

sei, sich gegen den als verfassungswidrig angegriffenen Rechtsakt im Wege einer auf

ein anderes Grundrecht gestützten Verfassungsbeschwerde zu wehren22. Der eventuell

bestehende Rechtsbehelf (ob als Verfassungsbeschwerde oder als „Recht auf andere Abhilfe“

bezeichnet) wird also als subsidiär gegenüber der Verfassungsbeschwerde angesehen,

die sich auf andere Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte stützt.

Diese Annahme einer Subsidiarität ist teils berechtigt, teils aber vorschnell und unzutreffend.

Vorschnell ist das Subsidiaritätspostulat deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht

hier die von Art. 20 Abs. 4 GG mit der Einschränkung „wenn andere Abhilfe nicht möglich

ist“ normierte Subsidiarität des – gewaltsamen – Widerstandes mit der Frage verwechselt,

ob auch das Recht auf Entscheidung über die Widerstandslage (also über die Frage, ob

die Voraussetzungen des Widerstandes gegeben wären, wenn nicht das Bundesverfassungsgericht

Abhilfe schaffen würde) subsidiär gegenüber sonstigen Rechtsbehelfen ist.

Diese Verwechslung wird in der Wortwahl des Bundesverfassungsgerichts ganz deutlich.

Denn der Senat hat die Subsidiarität des mit den damaligen Verfassungsbeschwerden geltend

gemachten Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG nicht mit den Worten begründet, die hier

(im vorigen Absatz) gewählt wurden, sondern mit folgender Formulierung:

»Das Problem des Widerstandsrechts stellt sich schon deshalb nicht, da, wie die vorliegenden

Verfahren zeigen, den Beschwerdeführern rechtsstaatliche Möglichkeiten offenstehen,

sich gegen die Ratifizierung des Vertrages über die Europäische Union zu wehren.

«23

In der Tat wäre Widerstand, nämlich die eigenmächtige, gewaltsame Notwehr zugunsten

des Staates und seiner Verfassung kein rechtsstaatliches Mittel, und ein solcher Widerstand

ist nach Art. 20 Abs. 4 GG eindeutig subsidiär gegenüber jedem dem zum Widerstand bereiten

Staatsbürger zur Verfügung stehenden Rechtsbehelf. Widerstand kommt nicht in

Betracht, solange rechtsstaatliche Mittel offenstehen – das stimmt. Aber es trifft nicht die

22 BVerfGE 89, 155 (180).

23 ebd.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 17

Frage der Zulässigkeit einer auf Art. 20 Abs. 4 GG gestützten Verfassungsbeschwerde, die

der Abwehr eines Angriffs auf die durch diese Vorschrift geschützten Verfassungsgüter

dient. Denn diese Verfassungsbeschwerde (oder ein analoger auf „andere Abhilfe“ gerichteter

außerordentlicher Rechtsbehelf) wäre im Unterschied zum eigenmächtigen Widerstand

ein rechtsstaatliches Mittel, und zwar ein Mittel, das in einem rechtsstaatlichen, verfassungsgerichtlichen

Verfahren Abhilfe schafft und so die Notwendigkeit des Widerstands

entfallen läßt.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit der Begründung seines Subsidiaritätspostulats also

verkannt, daß Art. 20 Abs. 4 GG zwei Schichten hat, nämlich die äußere, im Wortlaut expressis

verbis zum Ausdruck gebrachte Schicht des Widerstandsrechts, und die innere,

implizite Schicht eines Rechts auf Unterlassung solcher Handlungen, die zum Widerstand

berechtigen würden. Das Gericht hat im Maastricht-Urteil auf die äußere Schicht abgestellt,

wo es in Wirklichkeit allein um die innere Schicht ging.

Nun wäre es durchaus vertretbar, die Formulierung, „wenn andere Abhilfe nicht möglich

ist“, auch auf die innere Schicht zu beziehen. Dafür könnte sprechen, daß Art. 20 Abs. 4

GG im ganzen Ausnahmecharakter hat und daß nach dem System des Grundgesetzes der

Einzelne prinzipiell nur seine eigenen subjektiven Rechte verteidigen kann, nicht jedoch

objektive Verfassungsprinzipien. Wenn das Grundgesetz in Art. 20 Abs. 4 hiervon eine

Ausnahme macht, so ließe sich argumentieren, muß diese eng ausgelegt werden. Andererseits

wäre das reiner Formalismus. Denn Art. 20 Abs. 4 GG soll ja gerade sicherstellen,

daß die objektiven Verfassungsprinzipien verfassungsgerichtlich verteidigt werden. Ob die

Verletzung dieser Prinzipien in der Weise vor das Bundesverfassungsgericht gebracht

wird, daß er einzelne sich z.B. auf Art. 38 GG beruft, oder in der Weise, daß er sich auf

Art. 20 Abs. 4 GG beruft, macht im Ergebnis keinen Unterschied: In beiden Fällen wird

der angegriffene Hoheitsakt auf Initiative eines Individuums vom Bundesverfassungsgericht

auf seine Verfassungsmäßigkeit überprüft. Das Subsidiaritätspostulat hat hier – anders

als bezogen auf das Widerstandsrecht – keine praktisch relevante Konsequenz. Das

spricht dafür, Art. 20 Abs. 4 GG so zu nehmen, wie er formuliert ist, also nur das Recht

zum (gewaltsamen) Widerstand, nicht jedoch das Recht auf Unterlassung von Handlungen,

die das Widerstandsrecht auslösen, als subsidiär gegenüber anderen Grundrechten anzusehen.

Nimmt man dennoch an, daß auch das Recht auf Unterlassung von Handlungen, die das

Widerstandsrecht auslösen, wenn es keine andere Abhilfe gibt, nur insoweit gegeben ist,

wie der geltend gemachte Grundgesetzverstoß nicht im Wege einer auf andere Grundrechte

gestützten Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann24, so geht es aber zu

weit, wenn das Bundesverfassungsgericht daraus die Folgerung zieht, das Problem der

Anwendung des Art. 20 Abs. 4 GG25 stelle sich schon dann nicht, wenn die Beschwerdeführer

sich gegen den angegriffenen Rechtsakt überhaupt irgendwie mit der Verfassungsbeschwerde

wehren könnten. Subsidiär kann die auf Art. 20 Abs. 4 GG gestützte Rüge

24 Ein anderer verfassungsgerichtlicher Rechtsbehelf steht dem Individuum nicht zur Verfügung.

25 Das BVerfG sagt: das Problem des Widerstandsrechts, aber darum geht es – wie ausgeführt – nicht.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 18

gegenüber anderen Grundrechtsrügen nur insoweit sein, wie die anderen Grundrechtsrügen

den Streitstoff abdecken, den die Rüge einer Verletzung von Art. 20 Abs. 4 GG aufwirft.

Würde man Art. 38 GG so verstehen, wie er vor der Maastricht-Entscheidung allgemein

verstanden worden ist, nämlich – soweit es um Rechte des Staatsbürgers geht – um eine

reine Wahlrechtsvorschrift, dann hätte das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-

Verfahren die gesamte Problematik der Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten am

Maßstab des Art. 20 Abs. 4 GG prüfen müssen. Nur durch sehr extensive Auslegung des

Art. 38 GG und die auf diese Weise bewirkte Subjektivierung objektiver Prinzipien konnte

der Senat den Rückgriff auf eine Vorschrift vermeiden, die von ihm zu Unrecht als ein

nicht rechtsstaatliches Mittel abgetan wurde. Ob dieser Ansatz im Maastricht-Verfahren

wenigstens konsistent war, oder ob der Streitstoff auf diese Weise zu Unrecht verkürzt

wurde (Verstöße gegen Rechtsstaatlichkeit, insbesondere Gewaltenteilung, oder gegen das

Sozialstaatsprinzip, falls sie geltend gemacht worden sind, konnten unter Anknüpfung an

Art. 38 GG jedenfalls nicht zum Gegenstand der Prüfung werden), bedarf hier keiner Erörterung.

Entscheidend ist, daß die Verletzung von durch Art. 20 Abs. 4 GG geschützten

Verfassungsprinzipien jedenfalls insoweit unter Berufung auf Art. 20 Abs. 4 GG geltend

gemacht werden kann, als nicht andere Grundrechte die Geltendmachung dieser Verfassungsverletzungen

ermöglichen.

dd) Zwischenergebnis

Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, § 90 I BVerfGG i.V.m. Art. 20 Abs. 4 GG kann jeder

Deutsche mit der Verfassungsbeschwerde geltend machen, daß durch eine hoheitliche

Maßnahme der jeder Verfassungsänderung entzogene Verfassungskern verletzt sei. Genau

dies tut der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall. Die Verletzung der Staatsfundamentalnormen,

die der Beschwerdeführer unter Berufung auf Art. 20 Abs. 4 GG verteidigen

will, ist auch möglich. Sie erscheint nicht von vornherein als ausgeschlossen, wie sich im

einzelnen aus den Ausführungen zur Begründetheit ergibt. – Geht man von der Subsidiarität

des in Art. 20 Abs. 4 GG gewährleisteten Rechts auf Unterlassung von den Verfassungskern

verletzenden hoheitlichen Maßnahmen aus, dann kann der Beschwerdeführer

sich jedenfalls insoweit auf Art. 20 Abs. 4 GG berufen, wie die geltend gemachten Verfassungsverstöße

ihn nicht in seinem Grundrecht aus Art. 38 GG verletzen.

ee) Möglichkeit der Verletzung des Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG

Die Verletzung des oben beschriebenen Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG – also nicht des Widerstandsrechts,

sondern des diesem vorgelagerten Rechts auf Unterlassung von Handlungen,

die eine Widerstandslage herbeiführen, falls andere Abhilfe nicht zur Verfügung steht

–, ist sowohl im Hinblick auf den EU-Reformvertrag als auch im Hinblick auf die Begleitgesetzgebung

nicht von vornherein ausgeschlossen. Wie die Ausführungen zur materiellen

Verfassungswidrigkeit der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Rechtsakte zeigen

(unten C.I.), verstößt der EU-Reformvertrag in einer mit Art. 79 Abs. 3 i.V.m. 20 GG

unvereinbaren Weise sowohl gegen das Demokratieprinzip als auch gegen das Prinzip der

souveränen Staatlichkeit sowie gegen den Verfassungsstatus des Grundgesetzes. Nach der

hier vertretenen Auffassung ist die Verletzung des Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG somit

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 19

unter diesen Aspekten uneingeschränkt möglich. Vertritt man demgegenüber die Auffassung,

daß dieses Recht gegenüber anderen Grundrechten subsidiär ist, dann ist die Verletzung

des Rechts aus Art. 20 Abs. 4 GG jedenfalls insoweit möglich, als die geltend gemachte

Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Rechtsakte nicht zu einem Verstoß gegen

Art. 38 GG führt.

c) Unmittelbarkeit und Gegenwärtigkeit der Grundrechtsverletzung

Da die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Rechtswirkungen mit dem Inkrafttreten

des Reformvertrages und der Begleitgesetze sofort eintreten, ohne daß es irgendwelcher

Vollzugsakte bedarf, ist eine unmittelbare Beschwer gegeben.

Die Beschwer ist zwar im Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens, nämlich vor Beschluß

der Gesetze durch Bundestag und Bundesrat, noch nicht gegenwärtig. Sie ist jedoch gegenwärtig,

sobald die Gesetze im Sinne von Art. 78 GG zustande gekommen sind. Ab

diesem Zeitpunkt ist eine Verfassungsbeschwerde zulässig. Zwar sind die angegriffenen

Gesetze vor Ausfertigung und Verkündung noch nicht in Kraft getreten. Nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts können Zustimmungsgesetze zu völkerrechtlichen

Verträgen im Verfassungsprozeß nach ihrem Zustandekommen aber bereits vor

Ausfertigung und Verkündung angegriffen werden, weil nur so sich verhindern läßt, daß

eine völkerrechtliche Bindung eintritt, bevor das Bundesverfassungsgericht entschieden

hat26.

Dieser Gesichtspunkt gilt für die Begleitgesetze nicht ohne weiteres. Doch ohne den EUReformvertrag

entfällt der Sinn der Begleitgesetze. Deshalb wäre es sachwidrig, die Verfassungsmäßigkeit

nicht im Zusammenhang mit dem Zustimmungsgesetz zum Reformvertrag

zu überprüfen. Im übrigen kann die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes

zum Reformvertrag davon abhängen, ob die Ausfüllung des Vertrages

durch die deutsche Begleitgesetzgebung den Anforderungen des Grundgesetzes entspricht.

Deshalb müssen alle diese Gesetze auch verfassungsprozessual als Einheit betrachtet werden.

Somit können auch das verfassungsändernde und das einfache Begleitgesetz im Zusammenhang

mit dem Reformvertrag ausnahmsweise bereits vor Ausfertigung und Verkündung

angegriffen werden.

Die Beschwerdebefugnis ist daher unter allen Aspekten gegeben, sobald die Gesetze von

Bundestag und Bundesrat beschlossen sind.

3. Ergebnis zur Zulässigkeit der Verfassungsbeschwerde

Da ein Rechtsweg nicht gegeben ist und auch alle anderen Zulässigkeitskriterien unproblematisch

erfüllt sind, ist die Verfassungsbeschwerde zulässig.

26 Std. Rspr., vgl. BVerfGE 1, 396 (411 ff.); 24, 33 (53 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 20

II. Organstreit

1. Beteiligungsfähigkeit

Der Antragsteller ist Abgeordneter des Deutschen Bundestages. Er ist berechtigt, seine aus

Art. 38 GG folgenden Statusrechte im Organstreit zu verteidigen. Gemäß § 63 BVerfGG

ist er als mit im Grundgesetz (Art. 38) mit eigenen Rechten ausgestatteter Teil des Bundestag

beziehungsweise als „anderer Beteiligter“, der durch das Grundgesetz mit eigenen

Rechten ausgestattet ist (Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG) beteiligungsfähig.

Antragsgegner können – als oberste Bundesorgane i.S. von § 63 BVerfGG – hier sein:

Bundestag und Bundesrat, soweit der Antrag sich gegen das Zustimmungsgesetz und die

Begleitgesetze richtet; außerdem der Bundespräsident, soweit vorbeugend die Ausfertigung

und Verkündung des Zustimmungsgesetzes verhindert werden soll.

2. Antragsbefugnis

Nach § 64 BVerfGG muß der Antragsteller geltend machen, durch eine Maßnahme oder

Unterlassung des Antragsgegners in seinen ihm durch das Grundgesetz übertragenen Rechten

und Pflichten verletzt oder unmittelbar gefährdet zu sein.

Die Maßnahme, gegen die der Antrag sich richtet, ist der Beschluß des Zustimmungsgesetzes

zum Vertrag von Lissabon und der Begleitgesetze durch Bundestag und Bundesrat.

Soweit der Antrag sich vorbeugend gegen den Bundespräsidenten richtet, ist die angegriffene

Maßnahme die Ausfertigung und Verkündung des Zustimmungsgesetzes.

Der Antragsteller kann geltend machen, durch diese Maßnahmen in seinem Recht auf demokratische

Mitwirkung an den Entscheidungen des Bundestages und an der Repräsentation

des Staatsvolkes gemäß Art. 38 GG verletzt zu sein. Die Verletzung dieses Rechts ist

auch nicht von vornherein unmöglich. Wie unten im Rahmen der Prüfung der Begründetheit

näher dargelegt wird (C.I.2. e, 􀂊 S. 49 ff.), führt der Vertrag von Lissabon dazu, daß

auf der Ebene der Mitgliedstaaten keine hinreichende substantielle Entscheidungszuständigkeit

verbleibt, so daß dort keine im Sinne des Maastricht-Urteils ausreichende demokratische

Legitimation mehr stattfinden kann. Dadurch wird Art. 38 GG nicht nur unter dem

Aspekt der Rechte des Wahlberechtigten verletzt, sondern erst recht unter dem Aspekt der

Rechte der Bundestagsabgeordneten (siehe näher D. 1, 􀂊 S. 122 f.).

Auch die Verstöße des GG-Änderungsgesetzes und des Begleitgesetzes gegen das Demokratieprinzip

verletzen nicht nur ein objektives Verfassungsprinzip, sondern zugleich die

Statusrechte des Abgeordneten aus Art. 38 GG (dazu unten D. 2., 􀂊 S. 124).

3. Gegenwärtigkeit der Beschwer und Frist

Im Hinblick darauf, daß nach § 64 Abs. 1 BVerfGG die unmittelbare Gefährdung der

Rechte ausreicht, braucht das Inkrafttreten der Gesetze nicht abgewartet zu werden, zumal

hinsichtlich des Zustimmungsgesetzes die Gefahr besteht, daß der Vertrag völkerrechtlich

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 21

ratifiziert und damit verbindlich wird (dazu bereits oben I. 2. c). Sobald das Zustimmungsgesetz

und die Begleitgesetze i.S. von Art. 78 GG zustande gekommen sind, ist daher die

Organklage zulässig.

Die Frist für die Einreichung des Antrags beträgt 6 Monate (§ 64 III BVerfGG).

Der Antrag ist somit zulässig.

III. Antrag auf einstweilige Anordnung

Durch die völkerrechtliche Ratifikation des Vertrages von Lissabon würde die Bundesrepublik

Deutschland an diesen Vertrag völkerrechtlich gebunden. Würde die Ratifikation

vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit dieses

Vertrages erfolgen, entstünde die Situation, daß die Bundesrepublik Deutschland an

einen verfassungswidrigen Vertrag völkerrechtlich gebunden wäre und sich aus dieser

Bindung nicht mehr lösen könnte – es sei denn durch Austritt aus der Europäischen Union,

was politisch eine Katastrophe wäre und praktisch nicht in Betracht käme. Daher besteht

Bedarf für vorläufigen Rechtsschutz, um die Entscheidungsoffenheit für das Bundesverfassungsgericht

zu wahren und die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern. Ohne den

Erlaß einer einstweiligen Anordnung würde der Erfolg der in der Hauptsache eingelegten

Rechtsbehelfe vereitelt. Um dies sicherzustellen, empfiehlt es sich, folgenden Antrag zu

stellen:

Dem Bundespräsidenten wird bis zur Entscheidung in der Hauptsache über die vom Antragsteller

gegen das Gesetz zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 eingelegte

Verfassungsbeschwerde und über die ebenfalls gegen dieses Gesetz eingelegte Organklage

untersagt, das Gesetz zum Vertrag von Lissabon auszufertigen und zu verkünden

und die Ratifikation des Vertrages von Lissabon vom 13. Dezember 2007 vorzunehmen.

Eine einstweilige Anordnung gegen die Begleitgesetze ist demgegenüber nicht erforderlich,

da diese Gesetze auch nach der Hauptsacheentscheidung noch korrigiert werden können.

1. Zulässigkeit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung

Der Antragsteller ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes antragsberechtigt. Er

ist Antragsteller in den beiden Hauptsacheverfahren – Verfassungsbeschwerde und Organstreit

–, deren Ziel durch die beantragte einstweilige Anordnung offengehalten werden soll.

Die Verfassungsbeschwerde und der Organstreitantrag sind in der Hauptsache auch nicht

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 22

offenkundig unzulässig27. Ihre Zulässigkeit ist in diesem Rechtsgutachten (oben I., II.)

ausführlich begründet worden.

Ob ein Antrag im Organstreit unzulässig ist, wenn die Hauptsache offenkundig unbegründet

ist, ist streitig28. Wie in diesem Gutachten ausführlich dargelegt wird, sind die Verfassungsbeschwerde

und die Organklage in der Hauptsache begründet, so daß diese Zulässigkeitsvoraussetzung,

sofern man sie für gegeben annimmt, ebenfalls erfüllt ist.

Durch den Antrag auf einstweilige Anordnung darf die Hauptsache nicht vorweggenommen

werden29. Der oben vorgeschlagene Antrag nimmt die Hauptsache nicht vorweg.

Vielmehr richtet er sich lediglich darauf, die materielle Streitfrage bis zur Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts in der Hauptsache offen zu halten.

Weitere Zulässigkeitsprobleme bestehen nicht. Insbesondere ist auch das Rechtsschutzbedürfnis

gegeben. Es entfiele allenfalls dann, wenn der Bundespräsident sich gegenüber

dem Bundesverfassungsgericht verpflichtete, vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

in der Hauptsache das Zustimmungsgesetz nicht auszufertigen und zu verkünden

und den Vertrag von Lissabon nicht völkerrechtlich zu ratifizieren.

Der Antrag ist zulässig.

2. Begründetheit des Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist bei der Prüfung der

Voraussetzungen des § 32 I BVerfGG ein strenger Maßstab anzulegen. Das Bundesverfassungsgericht

muß die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweiligen Anordnung

nicht ergeht, die angegriffene Maßnahme in dem Hauptsacheverfahren jedoch später für

verfassungswidrig erklärt wird, gegen die Nachteile abwägen, die entstehen würden, wenn

die angegriffene Regelung vorläufig außer Anwendung gesetzt würde, sie sich aber später

als verfassungsmäßig erwiese30. Bei der Würdigung der Umstände, die für oder gegen den

Erlaß der einstweiligen Anordnung sprechen, muß – wie das Bundesverfassungsgericht

mehrfach festgestellt hat – die Erwägung, wie die Entscheidung in der Hauptsache lauten

würde, grundsätzlich außer Betracht bleiben31.

27 Die Zulässigkeit des Hauptsacheverfahrens muß noch nicht umfassend geklärt sein, um die Zulässigkeit

des Verfahrens über die einstweilige Anordnung zu bejahen, vgl. BVerfGE 12, 36 (39); 16, 220 (226);

Benda/Klein, Verfassungsprozeßrecht, 2. Aufl. 2002, Rn. 1204.

28 Vgl. dazu ablehnend Benda/Klein (Fn. 27), Rn. 1205 m. Nachw. der Rspr. und m. Hinw. darauf, daß die

Linie des Bundesverfassungsgerichts insoweit nicht ganz klar ist.

29 Vgl. Benda/Klein (Fn. 27), Rn. 1206.

30 BVerfGE 3, 41 (44); 34, 341 (342); 71, 158 (161); 71, 350 (352); 80, 74 (79).

31 BVerfGE 7, 367 (371); 80, 74 (79).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 23

Ist freilich der Antrag in der Hauptsache unzulässig oder offensichtlich unbegründet, kann

die mangelnde Erfolgsaussicht in der Hauptsache zur Ablehnung der einstweiligen Anordnung

führen32. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Wie in diesem Rechtsgutachten

gezeigt wird, ist sowohl die Verfassungsbeschwerde als auch die Organklage in der Hauptsache

zulässig und begründet.

Somit kommt es für die Begründetheit des Antrags auf einstweilige Anordnung gem. § 32

BVerfGG auf die erwähnte Nachteilsabwägung an. Diese Abwägung ergibt im vorliegenden

Falle folgendes:

Unterbleibt die beantragte einstweilige Anordnung und erweist sich später in der Hauptsache

die Verfassungsbeschwerde als begründet, so führt das zu sehr schwerwiegenden, nicht

mehr revidierbaren Nachteilen für den Beschwerdeführer und zugleich für die Bundesrepublik

Deutschland. Ohne die einstweilige Anordnung wird der Vertrag von Lissabon

durch den Bundespräsidenten in Kürze ratifiziert. Die Hinterlegung der Ratifikationsurkunde

führt die völkerrechtliche Bindung der Bundesrepublik Deutschland an diesen Vertrag

herbei. Aus dieser Bindung ergeben sich Rechtsfolgen zwar erst mit dem Inkrafttreten

des Vertrages, gem. Art. 6 Abs. 2 am 1. Januar 2009 beziehungsweise, falls bis dahin noch

nicht alle Ratifikationsurkunden hinterlegt sind, am ersten Tag des auf die Hinterlegung

der letzten Ratifikationsurkunde folgenden Monats. Daraus folgt aber nicht, daß die Bundesrepublik

bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht völkerrechtlich gebunden wäre und im

Falle einer zwischenzeitlichen Feststellung der Verfassungswidrigkeit des Zustimmungsgesetzes

durch das Bundesverfassungsgericht noch die Möglichkeit hätte, die Ratifikation

zurückzuziehen. Vielmehr bewirkt die Ratifikation sofort – also längst vor Inkrafttreten des

Vertrages – die definitive völkerrechtliche Bindung der Bundesrepublik Deutschland an

diesen Vertrag. Deutschland ist verpflichtet, diesen Vertrag von seinem Inkrafttreten an zu

erfüllen. Eine zwischenzeitlich ergehende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in

der Hauptsache könnte hieran nichts mehr ändern. Bei Unterbleiben der einstweiligen Anordnung

und Erfolg der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache wäre die Bundesrepublik

Deutschland völkerrechtlich also an einen verfassungswidrigen Vertrag gebunden. Sie

wäre gegenüber der Europäischen Union verpflichtet, diesen Vertrag trotz seiner Verfassungswidrigkeit

zu erfüllen.

Dies hätte zur Konsequenz, daß die Grundrechtsverletzungen beziehungsweise Statusrechtsverletzungen

des Antragstellers nicht mehr korrigiert werden könnten, sondern dauerhaft

aufrechterhalten werden müßten. Bei diesen Rechtsverletzungen geht es nicht um

Bagatellen, sondern um Beeinträchtigungen, die die Verfassung in ihrem Kernbereich berühren.

Zwar ist der Antragsteller von den Grundrechtsverletzungen nicht anders betroffen

als andere Staatsbürger auch. Dies kann die Bedeutung dieser Grundrechtsverletzungen

aber nicht relativieren. Bei den Rechten aus Art. 20 Abs. 4 GG und aus Art. 38 II i.V.m. 20

I, II GG handelt es sich um fundamentale Staatsbürgerrechte, deren Verletzung für jeden

einzelnen ein außerordentlich großes Gewicht hat. Auch die die Statusrechte des Abgeordneten

aus Art. 38 GG sind in ihrem Kern und sehr schwerwiegend betroffen; schließlich

32 Vgl. BVerfGE 66, 39 (56 ff.); 77, 121 (124); 94, 334 (347); Benda/Klein (Fn. 27), Rn. 1204 f., 1216.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 24

geht es darum, ob für ihn überhaupt noch eine demokratisch legitimierte Repräsentation

möglich ist.

Wenn andererseits die einstweilige Anordnung ergeht und sich dann im Hauptsacheverfahren

herausstellt, daß die Verfassungsbeschwerde oder die Organklage unbegründet ist, sind

überhaupt keine oder – je nach zeitlichem Ablauf des verfassungsgerichtlichen Verfahrens

– jedenfalls keine weitreichenden Nachteile erkennbar. Wie bereits gesagt, kann der Vertrag

von Lissabon ohnehin frühestens am 1.1.2009 in Kraft treten. Der Vertrag tritt gem.

Art. 6 Abs. 2 erst in Kraft, wenn sämtliche Vertragsstaaten die Ratifikationsurkunden hinterlegt

haben. Nach den Erfahrungen mit der Ratifikation früherer Verträge, insbesondere

des Vertrages von Maastricht, kann durchaus damit gerechnet werden, daß dies noch nicht

zum 1.1.2009 der Fall sein wird. Wenn die Bundesrepublik Deutschland ihre Ratifikationsurkunde

vorerst nicht hinterlegt, sondern zunächst die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

in der Hauptsache abwartet, gibt es hinsichtlich des Inkrafttretens des Vertrages

also nicht die geringste Verzögerung, sofern das Bundesverfassungsgericht in der

Hauptsache zügig entscheidet. Der Vertrag ist fertig ausgehandelt, so daß auch die Verhandlungsposition

der Bundesrepublik Deutschland durch die einstweilige Anordnung in

keiner Weise geschmälert würde.

Möglicherweise wird dagegen die Bundesregierung geltend machen, daß das Ansehen der

Bundesrepublik Deutschland in Europa beeinträchtigt würde, wenn durch den Erlaß einer

einstweiligen Anordnung die Ratifikation hinausgeschoben würde. Dieses Argument muß

jedoch mit aller Entschiedenheit zurückgewiesen werden. Die Kontrolle eines Vertrages

auf seine Verfassungsmäßigkeit ist eine Handlung, die nicht geeignet ist, das internationale

Ansehen eines Verfassungsstaates zu schädigen. Vielmehr zeigt sich in einer solchen

Handlung – auch nach außen – wie ernst die Verfassung in Deutschland genommen wird.

Dies kann das Ansehen Deutschlands in Europa nur stärken, denn ein Partner, der seine

Verfassung achtet und sie nicht tagespolitischer Opportunität opfert, gewinnt damit Vertrauen

auch in bezug auf die Verläßlichkeit der Wahrung der fundamentalen Wertstrukturen,

die doch das gemeinsame Fundament der verfassungsstaatlichen „Wertegemeinschaft“

sein sollen. Umgekehrt müßte man sich fragen, was das für eine „Wertegemeinschaft“ wäre,

in der die Achtung der Verfassung und die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit staatlichen

Handelns außenpolitischen Schaden verursachen könnten. – Abgesehen hiervon hat

sich bei anderer Gelegenheit gezeigt, daß die Vertragsstaaten der Europäischen Gemeinschaft

zwar kritisch, aber doch gelassen darauf reagiert haben, daß der britische Premierminister

Major die Ratifikation eines ähnlich bedeutsamen Vertragswerkes, des Vertrages

von Maastricht, durch Großbritannien ohne zwingenden Grund – aus rein parlamentstaktischen

Erwägungen – auf einen Zeitpunkt verschoben hat, der weit hinter dem Zeitpunkt

des vertraglich vorgesehenen Inkrafttretens lag33. Außenpolitische Nachteile sind Großbritannien

durch diese Verschiebung offenkundig nicht entstanden. Um so weniger können

der Bundesrepublik Deutschland durch eine Aufschiebung der Ratifikation außenpolitische

Nachteile entstehen, wenn diese Aufschiebung aus Gründen der verfassungsgerichtlichen

Kontrolle notwendig ist und das Inkrafttreten des Vertrages dadurch nicht oder jedenfalls

nicht wesentlich verzögert wird.

33 FAZ v. 6.11.1992.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 25

Da somit bei Erlaß der einstweiligen Anordnung überhaupt keine Nachteile entstehen, ist

eine eigentliche Abwägung unterschiedlicher Nachteile gar nicht nötig. Trotzdem sei darauf

hingewiesen, daß beim Unterbleiben der einstweiligen Anordnung nicht nur der Beschwerdeführer

selbst schwerwiegende und nicht wieder gutzumachende Nachteile erlitte.

Vielmehr würde auch die Bundesrepublik Deutschland schwerwiegende Nachteile erleiden.

Denn es ist die Bundesrepublik Deutschland selber, die sich allerschwersten Schaden

zufügt, wenn sie sich völkerrechtlich an einen Vertrag bindet, der in schwerwiegender

Weise gegen das Grundgesetz verstößt. Auch dieser Aspekt ist bei der Abwägung zu berücksichtigen.

Der Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung ist somit zur Abwehr schwerer

Nachteile dringend geboten.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 26

C. Begründetheit der Verfassungsbeschwerde in der Hauptsache

Die Verfassungsbeschwerde ist begründet, wenn die angegriffenen Gesetze den Beschwerdeführer

in einem seiner Grundrechte verletzen, wenn also die geltend gemachte Verletzung

seiner grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 20 Abs. 4 und aus Art. 38 GG tatsächlich

zutrifft.

I. Verstoß gegen das Recht aus Art. 20 Abs. 4 GG auf Unterlassung von Handlungen,

die eine Widerstandslage auslösen

1. Der Unterlassungsanspruch aus Art. 20 Abs. 4 GG

Die Voraussetzungen des Grundrechts aus Art. 20 Abs. 4 GG, dessen Verletzung hier geltend

gemacht wird, sind bereits oben im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung ausführlich dargestellt

worden (B.I.2. b, S. 5-19). Deshalb seien hier nur kurz die Kernpunkte in Erinnerung

gerufen:

- Es geht nicht um das Widerstandsrecht im Sinne des Rechts auf gewaltsamen Widerstand

zur Verteidigung der Verfassung.

- Vielmehr geht es um das dem Widerstandrecht vorgelagerte und in Art. 20 Abs. 4 GG

implizit normierte Recht auf Unterlassung von Handlungen, die eine Widerstandslage

auslösen.

- Dieses Recht ist verletzt, wenn ein im Sinne von Art. 79 Abs. 3 GG unabänderliches

Verfassungsprinzip beseitigt wird.

- „Beseitigt“ wird ein solches Prinzip, wenn es dauerhaft außer Kraft gesetzt oder nicht

mehr zur Anwendung gebracht wird.

- Es reicht aus, wenn das Prinzip nicht vollständig beseitigt wird, sondern wenn ein unabänderliches

Element dieses Prinzips (ein Element, ohne das dieses Prinzip seinen

identitätsbestimmenden Charakter verliert, wie z.B. das Gleichheitsprinzip als Element

des Demokratieprinzips) beseitigt oder auf Dauer beeinträchtigt wird.

Der Unterlassungsanspruch des Art. 20 Abs. 4 GG richtet sich nicht nur gegen Handlungen,

durch welche die Geltung der Prinzipien des Art. 79 Abs. 3 GG für die Organisation

der deutschen Staatsorgane und die Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe beeinträchtigt

wird, sondern ebenso gegen die Übertragung von Hoheitsgewalt an eine zwischenstaatliche

Einrichtung, insbesondere an die Europäische Union, die den Fundamentalprinzipien

des Art. 79 Abs. 3 GG – soweit diese der Sache nach auf diese Organisation

anwendbar sind – nicht entspricht. Da Art. 79 Abs. 3 GG die Unverbrüchlichkeit der fundamentalen

Verfassungsprinzipien gewährleisten soll, müssen diese Prinzipien auch insoweit

gewahrt bleiben, als Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen

werden, die dann Hoheitsgewalt mit Wirkung in Deutschland ausüben. Die StruktursicheMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 27

rungsklausel des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG ist eine Konkretisierung der Anforderungen des

Art. 79 Abs. 3 GG speziell für die Europäische Union, mit der Folge, daß die Nichtbeachtung

der dort normierten Voraussetzungen für die Übertragung von Hoheitsrechten zu einem

Verstoß gegen Art. 20 Abs. 4 GG führt.

2. Verstoß gegen den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon könnte gegen den Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland verstoßen. Im folgenden wird zunächst

gezeigt, daß der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit zu den nach Art. 79 Abs. 3

GG unabänderlichen Verfassungsprinzipien gehört (a). Sodann wird geprüft, ob das Zustimmungsgesetz

zum Vertrag von Lissabon gegen dieses Prinzip verstößt (b).

a) Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit als unabänderliches Verfassungsprinzip

Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit34 ist in Art. 79 Abs. 3 GG nicht ausdrücklich

erwähnt. Dennoch gehört er nach herrschender Auffassung in der staatsrechtlichen Literatur

zu den unabänderlichen Verfassungsprinzipien35 und bildet damit auch eine Grenze der

Integrationsermächtigung36.

Dies ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:

34 Hierzu eingehend Dietrich Murswiek, Maastricht und der Pouvoir Constituant. Zur Bedeutung der verfassunggebenden

Gewalt im Prozeß der europäischen Integration, Der Staat 32 (1993), S. 161 (162 ff.).

35 Paul Kirchhof, Die Identität der Verfassung, in: HStR II, 3. Aufl. 2004, § 21 Rn. 84; ders., Deutsches

Verfassungsrecht und Europäisches Gemeinschaftsrecht, EuR 1991, Beiheft 1, S. 11 (13); Albrecht

Randelzhofer, Stellungnahme, in: Gemeinsame Verfassungskommission, StenBer., 1. Öffentliche Anhörung

„Grundgesetz und Europa“ v. 22.5.1992, S. 15; ders., in: Maunz / Dürig, GG, Art. 24 I Rn. 204;

Matthias Herdegen, EuGRZ 1992, S. 589 (592); Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (162 ff.); Udo

Di Fabio, Der neue Art. 23 des Grundgesetzes. Positivierung vollzogenen Verfassungswandels oder

Verfassungsneuschöpfung, Der Staat 32 (1993), S. 191 (199 ff.); Peter Michael Huber, Die Anforderungen

der Europäischen Union an die Reform des Grundgesetzes, ThüVBl. 1994, S. 1 (2); Rüdiger

Breuer, Die Sackgasse des neuen Europaartikels (Art. 23 GG), NVwZ 1994, S. 417 (423 f.); Udo Fink,

Garantiert das Grundgesetz die Staatlichkeit Deutschlands?, DÖV 1998, S. 133 ff.; Streinz, in: Sachs,

GG, 4. Aufl. 2007, Art. 23 Rn. 84; Rojahn, in: v. Münch / Kunig, GG Bd. 2, 5. Aufl. 2001, Art. 23 Rn.

15 m.w.N.; Classen, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, GG Bd. 2, 4. Aufl. 2000, Art. 23 Rn. 4; Christian

Hillgruber, Der Nationalstaat in übernationaler Verflechtung, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 32 Rn. 41, 108;

Josef Isensee, Staat und Verfassung, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn. 30 ff., 196. – A.A. z.B. Scholz, in:

Maunz / Dürig, GG, Art. 23 Rn. 63; Pernice, in: Dreier, GG Bd. 2, 1998, Art. 23 Rn. 35, 94; Hobe, in:

Friauf / Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum GG, Art. 23 Rn. 53 f.; Zuleeg, in: AK-GG, Art. 23

Rn. 51 ff.

36 Vgl. z.B. Maunz, in: Maunz / Dürig, GG, Präambel (1977), Rn. 24; Zuleeg, in: AK-GG, 2. Aufl. 1989,

Präambel Rn. 60, Siegfried Broß, Verfassungssystematische und verfassungspolitische Überlegungen

zum Erfordernis eines nationalen Referendums über die Verfassung der Europäischen Union, in: FS

Hablitzel, 2005, S. 55 (57 f., 60); sowie die oben in Fn. 35 zitierte, die Unabänderlichkeit des Staatlichkeitsprinzips

bejahende Literatur.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 28

- Die Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland wird vom Grundgesetz als Grundlage

des Grundgesetzes vorausgesetzt.

- Textlich wird sie in Art. 20 Abs. 1 GG sowie in der ursprünglichen Fassung der Präambel

zum Ausdruck gebracht, deren Aussage zur Staatlichkeit durch die Änderung

der Präambel nach der Wiedervereinigung nicht berührt wurde.

- Auch aus dem Umstand, daß das Grundgesetz die verfassunggebenden Gewalt dem

deutschen Staatsvolk zuweist, läßt zwingend darauf schließen, daß die Staatlichkeit der

Bundesrepublik Deutschland ein unabänderlicher Verfassungsgrundsatz ist.

- Art. 21 Abs. 2 GG zeigt ebenfalls, daß der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit als

unabänderlicher Verfassungsgrundsatz garantiert wird.

- Außerdem folgt aus dem Status des Grundgesetzes als der Verfassung eines souveränen

Staates, daß die souveräne Staatlichkeit nicht im Wege der Verfassungsänderung

aufgegeben werden darf.

Dies wird im folgenden näher begründet.

aa) Die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland als rechtliche Verfassungsvoraussetzung

und als Grundentscheidung des Verfassunggebers

Die Bundesrepublik Deutschland ist Staat im Sinne des Völkerrechts, des Staatsrechts und

der Allgemeinen Staatslehre. Die Verfassung auch des Verfassungsstaates hat den Staat

nicht nur zum Gegenstand, sondern zugleich zur Voraussetzung37. Staatsgründung und

Verfassunggebung können theoretisch in eins fallen. In der Regel aber wird mit der verfassungsstaatlichen

Verfassung ein bereits existierender Staat konstituiert. So ist auch mit der

Verabschiedung des Grundgesetzes nicht etwa ein neuer Staat gegründet, sondern der völkerrechtlich

existierende Staat Deutschland (auf einem Teilgebiet) neu konstituiert worden38.

Dies ist auch die explizite Sicht des Grundgesetzes. Die Präambel brachte das mit

den Formulierungen zum Ausdruck, „von dem Willen beseelt, seine ... staatliche Einheit zu

wahren“ und „um dem staatlichen Leben ... eine neue Ordnung zu geben“, sei das Grundgesetz

beschlossen worden. Die Existenz des Staates wird vom Grundgesetz vorausgesetzt;

sie wird durch das Grundgesetz in eine konkrete, verfassungsstaatliche Form gebracht.

Die Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland als souveränes Völkerrechtssubjekt ist

somit die Grundlage des Grundgesetzes. Sie sollte durch die Schaffung des Grundgesetzes

nicht angetastet39, sondern bewahrt und befestigt und zugleich gestaltet werden.

37 Vgl. Josef Isensee, Staat und Verfassung, HStR I, 1987, § 13 Rdnr. 26 ff; Paul Kirchhof, Die Identität

der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten, HStR I, 1987, § 19, S.775 ff., Rdnr. 18, 51.

38 BVerfGE 36, 1 (16) – Grundvertrag.

39 Isensee, HStR I, § 13 Rn. 8.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 29

Daher ist die souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland nicht nur eine faktische

Verfassungsvoraussetzung, nicht einfach einer der faktischen Umstände, welche die

Verfassunggebung prägten und die daher bei der Verfassungsinterpretation zu berücksichtigen

sind, sondern sie ist eine rechtliche Verfassungsvoraussetzung: Sie ist Gegenstand

einer verfassunggebenden Grundentscheidung. Sie ist zwar nicht Regelungsgegenstand des

Verfassunggebers, denn sie wird durch die Verfassung nicht hervorgebracht, sondern eben

vorausgesetzt. Aber sie ist Bezugs- und Angelpunkt der verfassunggebenden Entscheidung.

Der Parlamentarische Rat hat sich entschieden, einen Staat zu verfassen, nicht etwa

ein Protektorat, eine Provinz oder einen Gliedstaat, der in einen Bundesstaat eingeordnet

ist. Die souveräne Staatlichkeit als rechtliche Verfassungsvoraussetzung war also Gegenstand

der verfassunggebenden Grundentscheidung.

Diese Grundentscheidung wird besonders deutlich in dem Kontrast zur faktischen Lage, in

der sich Deutschland im Zeitpunkt der Grundgesetzentstehung befand. Denn damals war

Deutschland nicht souverän, sondern stand unter Besatzungsherrschaft40. Wenn der Verfassunggeber

also kontrafaktisch von der souveränen Staatlichkeit der Bundesrepublik

Deutschland ausging, dann hat er damit in besonders eindringlicher Weise zum Ausdruck

gebracht, daß er die souveräne Staatlichkeit nicht nur als Faktum vorausgesetzt hat, sondern

daß es seinem verfassunggebenden Willen entsprach, daß die Verfassung, über die er

entschied, die Verfassung eines souveränen Staates sein sollte und daß die Existenz dieses

Staates auch rechtlich die Grundlage des ganzen Verfassungswerkes sei.

Da also das Grundgesetz von dieser Staatlichkeit ausgeht und auf sie aufbaut, muß sie

selbst zu den tragenden Verfassungsstrukturelementen gerechnet werden41, auch unabhängig

von einer ausdrücklichen textlichen Grundlage im Grundgesetz.

Es gibt im übrigen einen textlichen Anhaltspunkt, der es ermöglicht, die Grundentscheidung

für die souveräne Staatlichkeit den Grundsätzen des Art. 79 Abs. 3 GG zuzuordnen:

Das Grundgesetz bezeichnet die Bundesrepublik Deutschland in Art. 20 Abs. 1 als demokratischen

und sozialen Bundesstaat. Damit werden in dieser Staatsstrukturbestimmung

nicht nur die Staatsformprinzipien der Demokratie, der Republik und des Bundesstaates

sowie das soziale Staatsziel zum Ausdruck gebracht, sondern zugleich das Selbstverständnis

der Bundesrepublik Deutschland als Staat42.

Dies ist keine Textklauberei. Vielmehr ergibt sich die Fundamentalentscheidung für die

souveräne Staatlichkeit auch aus zwingenden systematischen Gründen, die in anderen der

Verfassungsänderung entzogenen Bestimmungen ihre Grundlage haben, vor allem aus der

Legitimationsquelle, auf die das Grundgesetz als auf seinen Geltungsgrund verweist: Die

verfassunggebende Gewalt des Volkes, kraft derer das Grundgesetz der Präambel gemäß

40 Vgl. Murswiek, BK, Präambel Rn. 243.

41 Vgl. Paul Kirchhof, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 21 Rn. 84; ders., Deutsches Verfassungsrecht und Europäisches

Gemeinschaftsrecht, EuR 1991, Beiheft 1, S.11 (13).

42 Paul Kirchhof, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 21 Rn. 84; ders., EuR 1991, Beiheft 1, S.11 (13); Murswiek,

Der Staat 32 (1993), S. 161 (162); ders., BK, Präambel Rn. 243; Hillgruber, HStR II, 3. Aufl. 2004, §

32 Rdnr. 41.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 30

beschlossen worden ist, ist die verfassunggebende Gewalt des deutschen Staatsvolkes43.

Und das deutsche Staatsvolk ist auch innerhalb der vom Grundgesetz verfaßten Ordnung

die Quelle der demokratischen Legitimation aller Staatsgewalt, Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG44.

Die Entscheidung über die Auflösung des Staates, z.B. durch Eingliederung in einen übernationalen

Bundesstaat, wäre zugleich die Entscheidung über die Auflösung des Staatsvolkes.

Dies ist eine Entscheidung, die gem. Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG

nicht dem – verfassungsändernden – Gesetzgeber zusteht, da das Subjekt der verfaßten

Staatsgewalt in Art. 20 Abs. 2 GG unabänderlich festgelegt ist und das Subjekt der verfassunggebenden

Gewalt der Verfügung der verfaßten Staatsgewalten aus logischsystematischen

Gründen entzogen ist. Somit kann eine solche Entscheidung nur vom Volk

selber – kraft seiner verfassunggebenden Gewalt – getroffen werden.

Die Grundentscheidung für den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit kam außerdem in

der ursprünglichen Fassung der Präambel dadurch zum Ausdruck, daß der Verfassunggeber

dort formuliert hatte, das Deutsche Volk als Subjekt der verfassunggebenden Gewalt

habe das Grundgesetz geschaffen „von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche

Einheit zu wahren“45. Diese Formulierung hatte das Bundesverfassungsgericht nicht nur

als unverbindliche politische Deklaration gewertet, sondern ihr – als Bestandteil des Wiedervereinigungsgebots

– den Charakter einer verbindlichen verfassungsrechtlichen Rechtspflicht

zugesprochen. Wenn dieses „Wahrungsgebot“ – das Gebot, die nationale und staatliche

Einheit zu bewahren – in der Zeit der Teilung Deutschlands darauf gerichtet war, die

noch vorhandenen faktischen und vor allem die rechtlichen Grundlagen der Existenz

Deutschlands als eines einheitlichen Staates zu erhalten (dazu gehörte die völkerrechtliche

Fortexistenz des früher „Deutsches Reich“ genannten Völkerrechtssubjekts als vom

Grundgesetz vorgegebene Staatsdoktrin der Bundesrepublik Deutschland), dann implizierte

dies notwendigerweise, daß die Staatlichkeit Deutschlands als Gesamtstaat ein oberster

Verfassungswert war und ist.

Überhaupt konnte das Wiedervereinigungsgebot46 im ganzen als Bestätigung des Prinzips

der souveränen Staatlichkeit verstanden werden. Kein Verfassungsorgan durfte nach der

43 Dazu im einzelnen Dietrich Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt des Volkes nach dem Grundgesetz

für die Bundesrepublik Deutschland, 1978, S.32 ff., 58 ff.

44 BVerfGE 83, 37 (50 f.) – Ausländerwahlrecht.

45 Vgl. z.B. auch Kirchhof, EuR 1991, Beiheft 1, S.11 (13). Er weist auch darauf hin, daß der Unterschied

zwischen dem Auftrag zur Wahrung der Staatlichkeit und der Offenheit für ein vereintes Europa besonders

deutlich durch die Präambel des Grundgesetzes in ihrer ursprünglichen Fassung zum Ausdruck gebracht

wurde: Das Grundgesetz wurde beschlossen von dem Willen beseelt, die „nationale und staatliche

Einheit zu wahren und als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der

Welt zu dienen“. Nationale Einheit – so Kirchhof – werde als staatliche gedacht; in das vereinte Europa

hingegen werde der deutsche Staat als gleichberechtigtes Glied eingefügt.

46 Zum Wiedervereinigungsgebot BVerfGE 5, 85 (127) – KPD-Urteil; BVerfGE 36, 1 (17 f.) - Grundvertrag;

BVerfGE 77, 137 (150) – Teso; ausführlich zur rechtlichen Begründung des Wiedervereinigungsgebots

Georg Ress, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes, in: Fünf Jahre Grundvertragsurteil,

1979, S. 265 ff. m.w.N.; Dietrich Murswiek, Das Staatsziel der Einheit Deutschlands nach 40 Jahren

Grundgesetz, 1989, insb. S. 11 ff.; ders., Wiedervereinigung Deutschlands und Vereinigung Europas

– zwei Verfassungsziele und ihr Verhältnis zueinander, in: Dieter Blumenwitz / Boris Meissner

(Hrsg.), Die Überwindung der europäischen Teilung und die deutsche Frage, 1986, S. 103 (107 ff.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 31

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts „die Wiederherstellung der staatlichen

Einheit als politisches Ziel aufgeben“; alle Verfassungsorgane waren verpflichtet, „in ihrer

Politik auf dieses Ziel hinzuwirken [...] und in ihrer Politik alles zu unterlassen, was die

Wiedervereinigung vereiteln würde“47. Die staatliche Einheit Deutschlands war Staatsfundamentalziel

und stand nicht zur Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers48.

Auch darin kommt der Wille des Verfassunggebers, die Staatlichkeit Deutschlands zu bewahren,

und die verfassungsrechtliche Verpflichtung, diese Staatlichkeit zu erhalten, zum

Ausdruck.

Das Wiedervereinigungsgebot ist mit der Wiedervereinigung obsolet geworden. Deshalb

wurde im Zusammenhang mit der Wiedervereinigung die Präambel geändert, um nicht den

falschen Eindruck entstehen zu lassen, daß – im Hinblick auf die ehemaligen deutschen

Ostgebiete – die Wiedervereinigung noch nicht abgeschlossen sei und daß immer noch

Gebietsansprüche erhoben würden49. Nicht obsolet war jedoch das „Wahrungsgebot“ geworden,

also das Gebot die nationale und staatliche Einheit zu bewahren und alles zu unterlassen,

was die Existenz Deutschlands als eines selbständigen souveränen Staates zunichte

machen würde. Zwar wurde die oben zitierte Formulierung des Präambeltextes, die

das Wahrungsgebot zum Ausdruck bringt, durch das Zustimmungsgesetz zum Einigungsvertrag

ebenso aufgehoben wie diejenigen Formulierungen, die zu einer aktiven Wiedervereinigungspolitik

verpflichteten. Jedoch war nach der klaren Regelungsintention des

verfassungsändernden Gesetzgebers damit nicht beabsichtigt, das Wahrungsgebot zu tilgen50.

Die Abschaffung des Wahrungsgebotes, wäre – wenn sie denn beabsichtigt gewesen

wäre – verfassungswidrig gewesen, weil sie die Grenzen der Verfassungsänderung überschritten

hätte51. Sofern man nicht schon die Textänderung der Präambel als solche für

verfassungswidrig hält52, muß die Präambel daher verfassungskonform dahin ausgelegt

werden, daß das Wahrungsgebot nach wie vor gilt53. Die staatliche Einheit zu wahren, ist

nicht nur ein Gebot, das sich gegen separatistischen Zerfall richtet; sondern dieses Gebot

richtet sich denknotwendig auch in die entgegengesetzte Richtung: gegen das Aufgeben

der Staatlichkeit, gegen das Aufgehen in einer größeren Einheit.

47 BVerfGE 36, 1 (17 f.).

48 Ausführliche Begründung hierzu bei Dietrich Murswiek, Das Wiedervereinigungsgebot des Grundgesetzes

und die Grenzen der Verfassungsänderung, 1999, S. 15-42; ders., BK, Präambel Rn. 180-184;

vgl. auch ders., Wiedervereinigung Deutschlands und Vereinigung Europas (Fn. 46), S. 120 f.; ders.,

Das Staatsziel (Fn. 46), S. 17 ff., 39.

49 Die Änderung der Präambel gehörte zu den „beitrittsbedingten Änderungen des Grundgesetzes“, die der

Einigungsvertrag in Art. 4 vorsah.

50 Vgl. Denkschrift zum Einigungsvertrag, BT-Drs. 11/7760, S. 358; wie hier Huber, in: Sachs, GG, 4.

Aufl. 2007, Präambel Rn. 41.

51 Zur Begründung verweise ich auf die ausführlichen Darlegungen bei Murswiek (Fn. 48).

52 So im Hinblick auf die authentische Formulierung durch den Verfassunggeber Murswiek, Das Wiedervereinigungsgebot

(Fn. 48), S. 58 f.; ders., BK, Präambel Rn. 184, 194 f.

53 Vgl. Murswiek, BK, Präambel Rn. 195; Huber, in: Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Präambel Rn. 41;

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 32

Außerdem hat Randelzhofer zutreffend gefolgert: Wenn schon die Verfassung im Kern

gem. Art. 79 Abs. 3 GG dem Zugriff des verfassungsändernden Gesetzgebers entzogen ist,

dann erst recht die Existenz der Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland54.

Diese Selbstverständlichkeit bringt auch Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG zum Ausdruck. Nach dieser

Bestimmung sind Parteien, die darauf ausgehen, den Bestand der Bundesrepublik

Deutschland zu gefährden, verfassungswidrig. Art. 21 Abs. 2 GG stellt somit die Wahrung

des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland neben die Wahrung der in Art. 79 Abs. 3

GG ausdrücklich einer Verfassungsänderung entzogenen freiheitlichen demokratischen

Grundordnung. Das Verbot einer Partei wegen ihrer Zielsetzung läßt sich aber nur rechtfertigen,

wenn das Ziel auf legalem Wege – auch mit verfassungsändernder Mehrheit – nicht

angestrebt werden darf. Art. 21 Abs. 2 GG bestätigt somit, daß die Existenz der Bundesrepublik

Deutschland als unabhängiger Staat zum „absolut“ geschützten Verfassungskern

des Grundgesetzes gehört55.

Zu Recht geht die staatsrechtliche Literatur deshalb ganz überwiegend davon aus, daß die

Eingliederung der Bundesrepublik Deutschland in einen europäischen Bundesstaat die

Grenzen überschreiten würde, die Art. 79 Abs. 3 GG der Integrationsgewalt des (verfassungsändernden)

Gesetzgebers setzt und daß hierfür ein verfassunggebender Akt des Volkes

in seiner Funktion als pouvoir constituant notwendig sei56.

bb) Das Grundgesetz als Verfassung eines souveränen Staates

Das Grundgesetz ist die Verfassung eines Staates, und zwar eines Staates im völkerrechtlichen

Sinne. Ein solcher „souveräner“ Staat hat einen völlig anderen völkerrechtlichen und

staatsrechtlichen Status als ein Gliedstaat eines Bundesstaates, also etwa ein Bundesland

der Bundesrepublik Deutschland. Der Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zu einem

europäischen Bundesstaat würde den Status der Bundesrepublik Deutschland grundlegend

ändern. Die Bundesrepublik Deutschland verlöre ihre völkerrechtliche Rechtspersönlichkeit.

Aus einem selbständigen Staat würde ein Gliedstaat. Als Völkerrechtssubjekt ginge

Deutschland unter. Durch Fusion mit anderen europäischen Staaten bzw. durch Verdichtung

der zuvor lockereren Integration zu einem europäischen Zentralstaat ginge Deutschland

in dem übergeordneten europäischen Bundesstaat auf.

Damit würde sich auch der verfassungsrechtliche Status des Grundgesetzes grundlegend

ändern, und zwar selbst dann, wenn der Inhalt des Grundgesetzes wortwörtlich derselbe

bliebe: Aus der Verfassung eines („souveränen“) Staates würde die Verfassung eines blo-

54 Albrecht Randelzhofer, Stellungnahme, in: Gemeinsame Verfassungskommission, StenBer, 1. Öff.

Anhörung „Grundgesetz und Europa“, 22.5.1992, S. 15.

55 Vgl. Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (163); Hillgruber, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 32 Rn. 41; wohl

auch Huber, in: Sachs, GG, 4. Aufl. 2007, Präambel Rn. 41.

56 Vgl. z.B. neben der oben in Fn. 35 und 36 zitierten Lit. Christian Tomuschat, BK, Art. 24 Rdnr. 46;

Klaus Stern, Stellungnahme, in: Gemeinsame Verfassungskommission, StenBer, 1. Öff. Anhörung

„Grundgesetz und Europa“, 22.5.1992, S. 48, Anhang S. 9; Josef Isensee, Stellungnahme, ebd., S. 49 f.;

Randelzhofer, Stellungnahme, ebd., S.15, 51, Anhang S. 3, 4; a.A. Tomuschat, ebd., S. 52, Anhang S. 8

(entgegen seiner im BK vertretenen Auffassung).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 33

ßen Gliedstaates, der kein Staat im Sinne des Völkerrechts mehr wäre, dessen Organe nicht

mehr in der Lage wären, das Schicksal des Volkes betreffende Fragen zu entscheiden, sondern

nur noch von außen begrenzte Kompetenzen hätten. Das Grundgesetz würde auf den

Status zurückgedrängt, den jetzt die Landesverfassungen haben57: Es wäre der Verfassung

der Europäischen Union untergeordnet, und nicht nur dieser. Nach dem Grundsatz „Bundesrecht

bricht Landesrecht“ ginge jedes beliebige Gesetz, jede Verordnung oder Richtlinie

der Europäischen Union dem Grundgesetz vor. Einen Vorrang des Gemeinschaftsrechts

vor dem Grundgesetz gibt es zwar schon jetzt, aber dieser beschränkt sich auf die

begrenzten (wirtschaftlichen) Materien, für die die europäischen Gemeinschaften zuständig

sind.

Eine so fundamentale Statusänderung wie die Umwandlung eines Staates in einen bloßen

Gliedstaat hat mit einer Verfassungsänderung nichts mehr gemein. Es geht hier nicht um

eine bloße Abänderung einzelner Grundgesetzbestimmungen, sondern um die völlige Neubestimmung

des verfassungsrechtlichen Status. Das Grundgesetz wird sozusagen als

Staatsverfassung außer Kraft gesetzt und zugleich zur Verfassung eines Gliedstaates gemacht.

Das ist ein Akt der Verfassunggebung im Unterschied zur bloßen Verfassungsänderung58.

Das Grundgesetz ermächtigt in Art. 79 den verfassungsändernden Gesetzgeber nur

zu Verfassungsänderungen, also zu einzelnen Änderungen des Grundgesetzes, die die

Identität des Grundgesetzes59 unberührt lassen. Dies macht besonders der Kontrast zu Art.

146 GG deutlich, der jedenfalls in seiner ursprünglichen Fassung das Grundgesetz im ganzen

zur Disposition gestellt hat – zur Disposition freilich nicht des verfassungsändernden

Gesetzgebers, sondern der verfassunggebenden Gewalt des Volkes. Art. 79 Abs. 1 GG

erlaubt nur Änderungen des Grundgesetzes, setzt also voraus, daß das Grundgesetz als

Verfassung bestehen bleibt. Eben dies ist nicht mehr der Fall, wenn das Grundgesetz nicht

mehr einen souveränen Staat verfaßt, sondern nur noch einen Gliedstaat. Dann ist es nicht

mehr „dieses Grundgesetz“ (Art. 79 Abs. 3), sondern ein ganz anderes Grundgesetz, nämlich

eine bloße Gliedstaatsverfassung mit vermindertem Status.

Die Umwandlung der Staatsverfassung in eine Gliedstaatsverfassung ist also nicht eine

bloße Verfassungsänderung, sondern ein verfassunggebender Akt. Dazu ist nicht der verfassungsändernde

Gesetzgeber, sondern nur der pouvoir constituant befugt. Die demokratische

Legitimation des verfassungsändernden Gesetzgebers reicht ebenso wie die Legitimation

aller anderen verfaßten Staatsgewalten nur für das Handeln im Rahmen der Verfassung

aus, nicht für die Verfügung über die Verfassung als solche60.

57 So auch Randelzhofer, Stellungnahme (Fn. 54), S. 51; Dieter Grimm, Der Mangel an europäischer Demokratie,

Der Spiegel Nr. 43 v. 19.10.92, S. 57 (59).

58 Zur Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfassungsänderung ausführlich Murswiek, Die verfassunggebende

Gewalt (Fn. 43), S.168 ff. m.w.N.

59 Vgl. Paul Kirchhof, Die Identität der Verfassung, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 21.

60 Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (164 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 34

Die Eingliederung Deutschlands in einen europäischen Bundesstaat bedürfte daher auch

aus diesem Grunde der Zustimmung des Volkes kraft seiner verfassunggebenden Gewalt61.

b) Der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit und die Grundsätze der offenen

Staatlichkeit und Europafreundlichkeit des Grundgesetzes

Um die inhaltliche Reichweite des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit richtig zu

verstehen, muß man ihn in seinem Kontext mit den Grundsätzen der offenen Staatlichkeit

und der Europafreundlichkeit des Grundgesetzes verstehen. Aus diesen Grundsätzen folgen

gewisse Relativierungen und Begrenzungen der souveränen Staatlichkeit, die vom Verfassunggeber

von vornherein mit gemeint waren und die daher das unabänderliche Verfassungsprinzip

„souveräne Staatlichkeit“ mit prägen.

Während die „offene Staatlichkeit“ vom Verfassunggeber in Art. 24 GG zum Ausdruck

gebracht wurde, der die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen

erlaubt (Abs. 1) und zur Einordnung des Bundes in ein System gegenseitiger kollektiver

Sicherheit einschließlich damit verbundener Beschränkungen von Hoheitsrechten

ermächtigt (Abs. 3), kam die Europafreundlichkeit in der Präambel zum Ausdruck. Dort

hieß es: „... von dem Willen beseelt, seine nationale und staatliche Einheit zu wahren und

als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen“,

habe das Deutsche Volk das Grundgesetz beschlossen. Diese Formulierung machte zugleich

deutlich, daß die Ermächtigung zur Übertragung von Hoheitsrechten in Art. 24 GG

in erster Linie der europäischen Einigung diente. Die „offene Staatlichkeit“ des Art. 24 GG

war in erster Linie Offenheit für die europäische Integration.

Die Formulierungen der ursprünglichen Präambel und des Art. 24 GG sind Formulierungen

des Verfassunggebers, auf die es für die Bestimmung der Grenzen der Verfassungsänderung

ankommt. Die Neufassung der Präambel sowie der neue Art. 23 GG, der jetzt das

Staatsziel der europäischen Einigung sowie eine diesbezügliche Integrationsermächtigung

formuliert, geben für sich genommen für die Bestimmung der Grenzen der Verfassungsänderung

nichts her, da sie Produkte des verfassungsändernden Gesetzgebers sind, der die

von ihm beschlossenen Regelungen auch wieder ändern kann, während Art. 24 GG von

vornherein den unabänderlichen Verfassungsgrundsatz der souveränen Staatlichkeit (Art.

79 Abs. 3 i.V.m. 20 Abs. 1 und Präambel) modifiziert, nämlich überhaupt erst – aber eben

nur in den von dieser Norm vorgegebenen Grenzen – für die Übertragung von Hoheitsrechten

geöffnet hat. Darüber hinausgehende „Öffnungen“ des Prinzips der souveränen

Staatlichkeit stehen dem verfassungsändernden Gesetzgeber nicht zu. Deshalb konnten

Vorschriften wie der neue Art. 23 GG oder die neugefaßte Präambel nicht zu einer Erweiterung

der Übertragungsbefugnisse führen; sie müssen im Lichte der unabänderlichen

Grundentscheidungen des Verfassunggebers ausgelegt werden62.

61 Ebenso Randelzhofer, Stellungnahme (Fn. 54), S. 51.

62 Ausführliche Begründung dafür, daß es für die Bestimmung der nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen

Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten auf Art. 24 GG und nicht auf den neuen Art. 23 GG

ankommt, bei Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (176-179).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 35

Das Grundgesetz konstituiert also einerseits die Bundesrepublik Deutschland als souveränen

Nationalstaat (als Staat, in dem das „Deutsche Volk“ sich seine politische Form gibt),

ermächtigt aber andererseits zur „Übertragung“ sowie zur „Beschränkung“ eigener Hoheitsrechte

zugunsten „zwischenstaatlicher Einrichtungen“ und kollektiver Sicherheitssysteme.

Diese Übertragungen sind notwendigerweise mit Souveränitätseinbußen verbunden.

Der Verfassunggeber wollte die Bundesrepublik Deutschland also nicht als einen Staat

konstituieren, der in jeder Hinsicht uneingeschränkte äußere und innere Souveränität hat,

sondern als einen Staat, der zwar – wie alle anderen Staaten auch – Souveränität besitzt,

aber sich kraft seiner souveränen Entscheidung international bindet und, durch „Übertragung

von Hoheitsrechten“ auf die Ausübung seiner Souveränität teilweise verzichtet. In

dieser Weise lassen sich das Prinzip der souveränen Nationalstaatlichkeit und das Prinzip

der Europaoffenheit zum Prinzip der europaoffenen Nationalstaatlichkeit zusammenfassen63.

Souveräner Nationalstaat und europäische Integration sind für den Verfassunggeber

keine Gegensätze, sondern bedingen einander64.

Über die organisatorische Struktur des anzustrebenden „vereinten Europas“ sagt die Präambel

nichts. Ihr läßt sich nur entnehmen, daß bei der Vereinigung Europas die deutsche

Staatlichkeit gewahrt bleiben muß65. Die Präambel drückt den Willen Deutschlands aus,

sich in ein vereintes Europa einzugliedern, ohne damit Staat und Verfassung aufzugeben.

Deutschland soll als Staat – nämlich als „gleichberechtigtes Glied“ unter anderen Staaten –

an der Einigung Europas mitwirken66. Im übrigen überläßt die Präambel es der Politik, die

geeigneten Gestaltungsformen zu wählen67. Dies gilt auch für Integrationsziele und Integrationsdichte.

Art. 24 GG stellt dazu klar, daß Hoheitsrechte an „zwischenstaatliche Einrichtungen“

übertragen werden können. Damit hat der Verfassunggeber zweierlei deutlich

gemacht: zum einen, daß es um die Übertragung einzelner Hoheitsrechte, nicht der Souveränität

im ganzen geht, zum anderen, daß die Hoheitsrechte nicht an einen Staat, sondern

an eine „zwischenstaatliche Einrichtung“, also an einer internationale Organisation, in der

souveräne Staaten kooperieren, übertragen wird. Diese Begrenzung der Integrationsermächtigung

konnte auch nicht durch die Neufassung von Art. 23 GG, der jetzt eine spezielle

Ermächtigungsgrundlage für die europäische Integration darstellt, erweitert werden.

Denn die Öffnung zur internationalen und speziell zur europäischen Integration ist eine

Modifikation des durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit,

die nur vom Verfassunggeber selbst vorgenommen werden konnte68. Die von der

Präambel und von Art. 79 Abs. 3 i.V.m. 20 Abs. 1 GG gesetzte Grenze für die Politik der

europäischen Integration ist die Wahrung der souveränen Staatlichkeit Deutschlands.

63 Murswiek, BK, Präambel Rn. 245.

64 Murswiek, BK, Präambel Rn. 213 ff., insb. 216; Hillgruber, HStR II, 3. Aufl. 2004, § 32 Rn. 1-3.

65 Murswiek, BK, Präambel Rn. 213 ff., 243, 251.

66 Paul Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration, HStR VII, 1992, § 183

Rdnr. 23; zustimmend H. Dreier, in: ders., GG Bd. 1, 2. Aufl. 2004, Präambel Rn. 50 m.w.N.

67 Vgl. z.B. Dreier (Fn. 66), Rdnr. 38 f. m.w.N.

68 Dazu ausführlich Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (166 ff., insb. 176-179).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 36

Diese Grenze zu konkretisieren, bereitet freilich Schwierigkeiten, zumal ja das Grundgesetz

zur Übertragung von Hoheitsrechten ausdrücklich ermächtigt und somit auch zu der

damit verbundenen Einschränkung der Souveränität69. Auf diese Abgrenzungsschwierigkeiten

ist im folgenden einzugehen.

c) Die inhaltliche Reichweite des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit

Leichter zu bestimmen als die genaue Reichweite des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit

ist das, was eindeutig nicht mit diesem Grundsatz vereinbar wäre:

- die Gründung eines europäischen Bundesstaates, in dem Sinne, daß die Europäische

Union ein Staat im völkerrechtlichen Sinne würde und die Mitgliedstaaten ihren Status

als Staaten im Sinne des Völkerrechts (als uneingeschränkte Völkerrechtssubjekte) verlören

(zur Begründung s.o. a, b)

- der Übergang der verfassunggebenden Gewalt an die Europäische Union (zur Begründung

s.o. a aa im Text bei Fn. 43 f., a bb)

- die Aufgabe der Kompetenz-Kompetenz zugunsten der Europäischen Union70, denn

eine Organisation ohne Kompetenz-Kompetenz kann unter keinem Aspekt mehr als

unabhängiger Staat verstanden werden

- die Ersetzung des Prinzips der begrenzten Einzelermächtigung71 durch eine Generalzuständigkeit

der Europäischen Union

Über diese Punkte dürfte Einigkeit unter allen Staatsrechtlern bestehen, die den Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit als unabänderliche Grenze der europäischen Integration betrachten.

Jedes einzelne dieser Ereignisse wäre mit dem Grundgesetz unvereinbar. Ein solcher

Schritt könnte auch vom verfassungsändernden Gesetzgeber nicht vorgenommen

werden, sondern könnte nur auf der Basis einer verfassunggebenden Entscheidung des

Volkes erfolgen.

Daraus kann man aber nicht ohne weiteres umgekehrt folgern, daß die unabänderlichen

Grenzen der grundgesetzlichen Integrationsermächtigung noch nicht überschritten sind,

solange keines dieser Ereignisse eingetreten ist. Die souveräne Staatlichkeit ist kein messerscharfer

Grenzbegriff, sondern bedarf der Konkretisierung aus dem Verfassungszusammenhang

heraus. Die oben genannten Kriterien können nur sagen, wann die souveräne

Staatlichkeit Deutschlands auf jeden Fall beseitigt ist, aber sie beschreiben nicht umfassend,

unter welchen Voraussetzungen dieses Verfassungsprinzip verletzt ist. Die Schwierigkeit,

die Grenze des mit diesem Prinzip noch zu Vereinbarenden konkret zu bestimmen,

ergibt sich aus dem oben dargelegten Umstand, daß das Grundgesetz Einschränkungen der

69 Dazu eingehend Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (168 ff.), und z.B. Di Fabio, Der Staat 32

(1993), S. 191 (200 ff.).

70 Vgl. BVerfGE 89, 155 (194); Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191 (201).

71 Auf dieses Prinzip hat das BVerfG im Maastricht-Urt. besonderen Wert gelegt, BVerfGE 89, 155 (192,

209 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 37

Souveränität zugunsten der europäischen Integration einerseits zuläßt, andererseits aber die

Bundesrepublik Deutschland ein souveräner Staat bleiben muß.

Ich versuche daher zunächst, mich der Problematik dadurch anzunähern, daß ich im folgenden

prüfe, ob die oben genannten Kriterien sich in der Weise umkehren lassen, daß das

Prinzip der souveränen Staatlichkeit solange gewahrt ist, wie die mit diesen Kriterien benannten

Ereignisse noch nicht eingetreten sind.

aa) Souveräne Staatlichkeit als Staatlichkeit im Sinne des Völkerrechts?

Das Grundgesetz setzt voraus, daß die Bundesrepublik Deutschland ein Staat i.S. des Völkerrechts

ist72. Würde sie zugunsten der Europäischen Union diesen Status verlieren, wäre

die änderungsfeste Grenze der Integrationsermächtigung überschritten. Ist die Grenze aber

eingehalten, solange die Bundesrepublik Deutschland ein Staat i.S. des Völkerrechts

bleibt?

Um diese Frage zu beantworten, muß man sich vergegenwärtigen, daß das Völkerrecht

zugunsten der Annahme der Existenz von Staaten sehr „konservativ“ ist, soweit es um den

Fortbestand von Staaten geht, die ursprünglich völkerrechtlichen Kriterien eines Staates

erfüllten und in der Staatengemeinschaft als Staaten anerkannt sind. Die Fusion mehrerer

Staaten zu einem neuen (Bundes-)Staat führt zwar im Falle eines entsprechenden Vertragsschlusses

zum Untergang der sich zusammenschließenden Staaten. Wenn die Staaten jedoch

durch Kompetenzübertragung allmählich zusammenwachsen, ohne explizit einen

neuen Staat zu gründen, geht die Völkerrechtsordnung vom Fortbestand der bisherigen

Statusverhältnisse aus, solange dies nicht völlig absurd wird. Wenn die beteiligten Staaten

völkerrechtlich weiterhin als Staaten auftreten wollen, liegt es also in ihrer Hand, durch

entsprechende Vertragsgestaltung dafür zu sorgen, daß die äußerlichen Insignien der Staatlichkeit

– Bezeichnung als Staat, Flagge, Hymne, Staatspräsident, Befugnis zur Abschluß

völkerrechtlicher Verträge, Botschafter usw. – bei ihnen verbleiben. Sie bleiben dann Staaten

i.S. des Völkerrechts, auch wenn sie längst nicht mehr unabhängig agieren können,

auch wenn ihre außenpolitische Zuständigkeit stark eingeschränkt ist und neben ihren außenpolitischen

Organisationsstrukturen sich längst Parallelstrukturen der übergeordneten

Ebene gebildet haben, und auch dann, wenn sie über ihre inneren Angelegenheiten nicht

mehr selbst bestimmen können, sondern in allen wesentlichen Fragen die übergeordnete

supranationale Ebene entscheidet.

Staat im Sinne des Völkerrechts und als solcher Mitglied der UNO kann also auch ein

Staat sein, der nur noch die Fiktion eines selbständigen Staates darstellt, weil er dessen

Symbole behalten hat, während er macht- und zuständigkeitsmäßig innerlich ausgehöhlt ist

und seine Kompetenzen im Hinblick auf alle für das Schicksal seines Staatsvolkes wesentlichen

Entscheidungen an eine nicht als Staat bezeichnete, aber Staatsfunktionen wahrnehmende

übernationale Organisation abgegeben hat.

72 BVerfGE 1, 351 (368 f.); Murswiek, BK, Präambel Rn. 243 m.w.N.; Hillgruber, HStR II, 3. Aufl. 2004,

§ 32 Rn. 40 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 38

Es liegt auf der Hand, daß das Grundgesetz mit dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit

nicht die Existenz der Bundesrepublik Deutschland als eines nur formalen Staates in

dem skizzierten Sinne meint. Das Grundgesetz setzt vielmehr voraus, daß die Bundesrepublik

Deutschland eine Organisation ist, die nicht nur die formalen Insignien und Symbole

eines Staates trägt, sondern auch funktional ein souveräner, unabhängiger Staat ist und

bleibt.

Daraus folgt jedenfalls, daß nicht allein darauf abgestellt werden kann, ob die Bundesrepublik

Deutschland nach wie vor Staat im Sinne des Völkerrechts – also als solcher von anderen

Staaten anerkannt und z.B. auch Mitglied der UNO – ist. Wenn sie dies eines Tages

nicht mehr sein sollte, wären die Integrationsgrenzen überschritten, aber auch wenn sie

dies noch ist, können sie überschritten sein. Ob dies der Fall ist, läßt sich nicht durch eine

rein formale Betrachtung feststellen, sondern allein aufgrund einer Analyse der materiellen

Funktionen, die der Bundesrepublik Deutschland im Integrationsprozeß noch geblieben

sind.

Die förmliche Gründung der „Vereinigten Staaten von Europa“, auf die das Bundesverfassungsgericht

im Maastricht-Urteil abhebt73, wäre zwar eine eindeutige Überschreitung der

unabänderlichen verfassungsrechtlichen Integrationsgrenzen. Der Umkehrschluß, daß die

Integration uneingeschränkt zulässig ist, solange dieser förmliche Akt nicht vollzogen

wird, ist jedoch nicht zulässig und vom Bundesverfassungsgericht auch nicht beabsichtigt.

Vielmehr kann die verfassungsrechtliche Grenze der Integrationsermächtigung schon

längst vor einem solchen Akt überschritten sein.

bb) Souveräne Staatlichkeit im Sinne des Staatsrechts oder der Allgemeinen Staatslehre?

Aber welche Kriterien sind einer solchen Analyse zugrunde zu legen? Ob der Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit als unabänderliche Grenze der europäischen Integration verletzt

ist, ließe sich leichter entscheiden, wenn es einen klar umrissenen staatsrechtlichen

Staatsbegriff des Grundgesetzes gäbe beziehungsweise einen unstreitigen Staatsbegriff der

Allgemeinen Staatslehre, auf den das Grundgesetz Bezug nähme. Dies ist aber nur hinsichtlich

des Begriffskerns, nicht jedoch hinsichtlich der Randbereiche des Begriffs der

Fall, um welche es hier geht und bezüglich derer die Abgrenzung vorzunehmen ist.

Den Begriffskern bildet die Drei-Elemente-Lehre mit den Elementen Staatsgebiet, Staatsvolk

und Staatsgewalt, wobei es entscheidend auf die Konkretisierung des dritten Elements

ankommt, welches die drei Elemente miteinander verbindet. Hinzu kommt die Souveränität

im Sinne innerer und äußerer Unabhängigkeit, die aber aufgrund vertraglicher Bindungen

beschränkt sein kann, ohne daß der Staatscharakter verloren geht. Die Drei-Elemente-

Lehre aber hilft für die hier vorliegende Problematik nicht weiter, weil sie die Frage, welche

Gewalt in Mehr-Ebenen-Systemen noch als eigenständige Staatsgewalt angesehen

werden kann, nicht beantwortet. Sie vermag nur, auf das zu lösenden Problem hinzuweisen.

73 BVerfGE 89, 155 (189).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 39

Jeder Versuch aber, die Abgrenzung anhand bestimmter Staatstheorien oder Staatsdefinitionen,

insbesondere anhand einer bestimmten Auffassung vom Bundesstaat, vorzunehmen,

führt notwendigerweise in Subjektivismen. Denn es gibt ungefähr so viele Begriffe

vom Bundesstaat wie es Theoretiker des Bundesstaates gibt. Die Kriterien der Staatstheorie

sind aber nicht notwendigerweise diejenigen des Grundgesetzes.

Ein Streit darüber, ob die Europäische Union bereits ein Bundesstaat im Sinne der Staatstheorie

ist oder noch nicht, mag für die Staatstheorie von Interesse für Kategorisierung und

Systembildung sein; für die Beantwortung der Frage, ob die europäische Integration mit

dem Vertrag von Lissabon die Grenzen der grundgesetzlichen Integrationsermächtigung

überschritten hat, führt er nicht wesentlich weiter. Denn welche Übertragung von Hoheitsrechten

das Grundgesetz noch zuläßt, kann nicht davon abhängen, ob Staatstheoretiker

nach außerhalb des Grundgesetzes liegenden Kriterien die Bundesrepublik Deutschland

noch beziehungsweise die Europäische Union schon als Staat qualifizieren. Es gibt Gründe

dafür, die Europäische Union bereits als Bundesstaat anzusehen, obwohl sie es völkerrechtlich

noch nicht ist, es gibt auch Gründe dagegen. Das hängt vom Bundesstaatsbegriff

ab, den man zugrunde legt.

Das Grundgesetz gibt uns in dieser Hinsicht aber keinen subsumtionsfähigen Bundesstaatsbegriff

vor. Deshalb scheint es mir nicht weiterführend, zur Lösung des Abgrenzungsproblems

in Begriffsstreitigkeiten einzusteigen. Entscheidend ist die Frage: Nach

welchen Kriterien können wir entscheiden, ob nach Übertragung von Hoheitsrechten noch

hinreichende Hoheitsrechte bei der Bundesrepublik Deutschland verbleiben?74

cc) Qualitative und quantitative Ansätze zur Konkretisierung des Grundsatzes der

souveränen Staatlichkeit

Haben also die Begriffe „Staat“ und „souveräne Staatlichkeit“ für sich genommen nur begrenzte

Aussagekraft, so lassen sich dem Grundgesetz doch einige Kriterien entnehmen,

die es ermöglichen, die unabänderlichen Grenzen der verfassungsrechtlichen Integrationsermächtigung

über die oben (zu Beginn von Abschnitt c) skizzierten Kernelemente hinaus

zu konkretisieren. Ansätze hierzu lassen sich in qualitativer und in quantitativer Hinsicht

formulieren.

(1) Qualitative Ansätze

(1.1) Verfassunggebende Gewalt

Die verfassunggebende Gewalt steht nach der Präambel dem Deutschen Volke zu. Auf ihr

beruht die Verfassung. Sie ist es, die den unabänderlichen Verfassungskern (Art. 79 Abs. 3

GG) konstituiert hat. Über sie kann weder der Gesetzgeber noch der verfassungsändernde

Gesetzgeber verfügen. Der Übergang der verfassunggebenden Gewalt an die Europäische

74 Vgl. zur Problematik der Anwendung klassischer Begriffe wie „Bundesstaat“ usw. auf den europäischen

Integrationsprozeß bereits Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (168 f.). Gegen den Streit um

Begriffe statt um Sachfragen im Zusammenhang mit der europäischen Integration und insbesondere der

europäischen Staatlichkeit auch Stefan Haack, Verlust der Staatlichkeit, 2007, S. 10 ff., insb. 12 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 40

Union wäre daher nur aufgrund einer verfassunggebenden Entscheidung des Volkes zulässig,

nicht jedoch durch ein – verfassungsänderndes – Gesetz.

In bezug auf die Europäische Union folgt daraus, daß die eine europäische Verfassunggebung,

durch welche die verfassunggebende Gewalt auf die Europäische Union übertragen

würde, aus Sicht des Grundgesetzes nur von den Völkern der Mitgliedstaaten ausgehen

dürfte.

Kann man umgekehrt sagen, solange die verfassunggebende Gewalt bei den Völkern der

Mitgliedstaaten liegt, seien die unabänderlichen Grenzen der Integration noch nicht überschritten?

Diese Frage muß schon deshalb verneint werden, weil die verfassunggebenden

Gewalt einerseits die Legitimationsquelle der demokratischen Verfassung bezeichnet, andererseits

für den durch diese Gewalt legitimierten Staat nur eine Reservefunktion darstellt,

die sich nur bei grundlegenden Umgestaltungen der politischen Ordnung aktualisiert.

Da auf der Basis der bei den Völkern der Mitgliedstaaten liegenden verfassunggebenden

Gewalt von den Mitgliedstaaten Hoheitsrechte an die Europäische Union übertragen worden

sind und weiterhin übertragen werden, kommt es im Prozeß der europäischen Integration

zu weitreichenden Verschiebungen im Machtgefüge, ohne daß die Völker als Träger

der verfassunggebenden Gewalt daran beteiligt sind. Würde – um zwei eindeutige Beispiele

zu nennen – die Kompetenz-Kompetenz auf die Europäische Union übertragen, oder

würde die Befugnis zur völkerrechtlichen Vertretung gegenüber Drittstaaten vollständig,

d.h. unter Ausschluß der Mitgliedstaaten, auf die Europäische Union übertragen, dann wäre

auf jeden Fall die Grenze der verfassungsrechtlichen Integrationsermächtigung überschritten,

auch wenn die verfassunggebende Gewalt bei den Völkern der Mitgliedstaaten

verbliebe. Zwar hätte in einer solchen Situation die Europäische Union immer noch keine

eigene verfassunggebende Gewalt; sie könnte sich nicht aus eigenem Recht – legitimiert

durch ein europäisches Volk – eine eigene Verfassung geben, und das deutsche Staatsvolk

hätte immer noch den Status des pouvoir constituant für Deutschland, dies allerdings nur

noch in einem sehr formalen Sinne. Zumindest dann, wenn die Kompetenz-Kompetenz auf

die Europäische Union übergeht, haben die Völker der Mitgliedstaaten materiell betrachtet

die verfassunggebende Gewalt verloren. Denn angesichts des Vorrangs des Unionsrechts

gegenüber nationalem Verfassungsrecht hätte die Union materiell betrachtet die verfassunggebende

Gewalt für ganz Europa. Und im Falle des Übergangs der völkerrechtlichen

Vertretungsbefugnis an die Union wären die Mitgliedstaaten sogar im völkerrechtlichen

Sinne keine Staaten mehr, so daß aus diesem Grunde die Integrationsgrenze auch dann

überschritten wäre, wenn man annähme, daß den Völkern der Mitgliedstaaten die verfassunggebende

Gewalt verbliebe.

Aus dem Umstand, daß die verfassunggebende Gewalt noch nicht der Union zugewiesen

worden ist, sondern bei den Völkern der Mitgliedstaaten verbleibt, kann also nicht geschlossen

werden, daß die Grenzen der verfassungsrechtlichen Integrationsermächtigung

noch nicht überschritten sind.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 41

(1.2) „Herrschaft über die Verträge“

In engem Zusammenhang mit der verfassunggebenden Gewalt steht die Frage, ob die Mitgliedstaaten

die „Herren der Verträge“ sind und ob das Grundgesetz verlangt, daß sie dies

bleiben müssen. Das primäre Unionsrecht wird bislang durch völkerrechtliche Verträge

seitens der Mitgliedstaaten gesetzt – durch die Gründungsverträge und die vielen Änderungsverträge

bis hin zum Vertrag von Lissabon. Diese Methode der Setzung von Unionsrecht

entspricht dem Prinzip der souveränen Staatlichkeit der Mitgliedstaaten. Würden

diese die „Herrschaft über die Verträge“ verlieren und die Europäische Union aus eigenem

Recht heraus primäres Unionsrecht setzen können, dann wäre die Europäische Union eindeutig

ein souveräner Staat und die Mitgliedstaaten nicht mehr. Denn dann könnte die

Union kraft ihrer Rechtsetzungsgewalt die Mitgliedstaaten in Pflicht nehmen, ohne zuvor

von diesen im Wege der Übertragung der entsprechenden Hoheitsrechte ermächtigt worden

zu sein. Zu Recht legt das Bundesverfassungsgericht deshalb Wert darauf, daß die Mitgliedstaaten

„Herren der Verträge“ sind und bleiben75.

Aber umgekehrt: Sind sie souveräne Staaten im Sinne des Grundgesetzes, solange sie

„Herren der Verträge“ sind? Auch diese Frage muß verneint werden: Wenn die Mitgliedstaaten

in einem solchen Umfang Hoheitsrechte an die Union übertragen, daß ihnen selbst

keine wesentlichen Hoheitsrechte mehr verbleiben, sind sie keine souveränen Staaten

mehr, auch wenn sie durch Änderung der Verträge – nämlich durch Rückübertragung von

Hoheitsrechten an die Mitgliedstaaten – sich selbst wieder zu solchen machen könnten.

(1.3) Kompetenz-Kompetenz

Das Bundesverfassungsgericht hat sich im Maastricht-Urteil ausführlich mit der Frage befaßt,

ob der Europäischen Union die Kompetenz-Kompetenz zukommt, und diese Frage für

den damaligen Rechtszustand verneint76. Es hat zutreffend gesagt, daß es mit dem Grundgesetz

unvereinbar wäre, der Europäischen Union die Kompetenz-Kompetenz einzuräumen77.

Umgekehrt: Solange die Kompetenz-Kompetenz bei den Mitgliedstaaten liegt, ist dies ein

wichtiges Indiz dafür, daß sie noch souveräne Staaten sind. Aber mehr als ein Indiz ist es

nicht. Auch hier gilt, was soeben bereits zu dem verwandten Topos „Herren der Verträge“

gesagt wurde: Auch wenn die Kompetenz-Kompetenz noch bei den Mitgliedstaaten liegt,

können die Grenzen der verfassungsrechtlichen Integrationsermächtigung überschritten

sein, nämlich zumindest dann, wenn so viele oder so gewichtige Hoheitsrechte an die Europäische

Union übertragen worden sind, daß die Staatlichkeit der Mitgliedstaaten völlig

ausgehöhlt worden ist.

75 BVerfGE 89, 155 (190).

76 BVerfGE 89, 155 (194 ff.).

77 BVerfGE 89, 155 (194); vgl. bereits oben Fn. 70; ebenso z.B. Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191

(201).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 42

(1.4) Flächendeckende / partielle Kompetenzen

Zur Staatlichkeit gehört die „Omnikompetenz“ des staatlichen Gemeinwesens: Im Unterschied

zu sonstigen menschlichen Verbänden ist der Staat nicht auf die Wahrnehmung bestimmter

Aufgaben beschränkt, sondern er kann sich seine Aufgaben selbst stellen. Er ist

für alles zuständig, was hoheitlicher Regelung zugänglich ist, soweit nicht – im Verfassungsstaat

– die Grundrechte als „negative Kompetenznormen“ entgegenstehen.

Im Bundesstaat sind die Zuständigkeiten freilich zwischen Bund und Ländern verteilt. Nur

der Staat im ganzen ist omnikompetent, nicht jede einzelne Ebene. Entsprechendes muß für

den europäischen Verfassungsverbund als Mehrebenensystem gelten.

Hinsichtlich der Bestimmung der Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten ist aber

davon auszugehen, daß das Grundgesetz, wenn es die Bundesrepublik Deutschland als

souveränen Staat konstituiert, der Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen

übertragen kann, von dem Modell eines Staates ausgeht, der selbst die prinzipielle Omnikompetenz

– die sich in Deutschland auf Bund und Länder verteilt – besitzt, und einzelne

Hoheitsrechte auf eine zwischenstaatliche Einrichtung überträgt. Diese können in ihrer

Summe durchaus beachtlich sein, doch darf die Grundkonzeption des Grundgesetzes nicht

angetastet werden: Die flächendeckende Zuständigkeit (also eine Omnikompetenz, die nur

durch die Übertragung einzelner Hoheitsrechte durchlöchert wird) muß bei Deutschland

bleiben, während die zwischenstaatliche Einrichtung, an welche die Hoheitsrechte übertragen

werden, nur sektorale Kompetenzen für einzelne Sachgebiete erhalten darf.

Die Unterscheidung einer flächendeckenden Kompetenz (prinzipiellen Omnikompetenz)

von partiellen / sektoralen Kompetenzen ist also ein Kriterium, welches das Grundgesetz

als Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten vorgibt.

(1.5) Kernfunktionen der Staatlichkeit

Die Aufgaben und Funktionen des Staates haben sich im Laufe der Geschichte gewandelt.

Aber es gibt Kernfunktionen, die – zusammen mit den Kriterien Territorialität und Gewaltmonopol

– den neuzeitlichen Staat auszeichnen und notwendig mit ihm verbunden

sind. Dazu gehören die Wahrung der äußeren und der inneren Sicherheit, die Justiz und das

Rechtssystem. Dem staatlichen Gewaltmonopol entspricht ein Rechtsetzungs- und Rechtsdurchsetzungsmonopol.

Originäre (nicht aus inhaltlich vorgeprägten Ermächtigungen seitens

anderer Organisationen abgeleitete) Rechtserzeugung durch den Gesetzgeber, verbindliche

Streitentscheidung durch die Gerichte, Rechtsdurchsetzung durch die vollziehende

Gewalt, Gefahrenabwehr durch die Polizei sind genuine Staatsaufgaben. Ein Gemeinwesen,

das diese Aufgaben nicht (oder nicht mehr) eigenverantwortlich wahrnimmt, kann

nicht als Staat angesehen werden. Das gleiche gilt für die Selbstverteidigung nach außen.

Ein Gemeinwesen, das auf das Recht verzichtet, sich in eigener Verantwortung gegen militärische

und sonstige gewaltsame Angriffe von außen zu verteidigen, verzichtet auf seine

äußere Unabhängigkeit und stellt letztlich sein Existenzrecht zur Disposition. Als der Parlamentarische

Rat das Grundgesetz geschaffen hat und Deutschland als souveränen Staat

neu konstituieren wollte, ging er von einem Staatsverständnis aus, das zumindest diese

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 43

Kernfunktionen umfaßte78. Es gibt viele andere Funktionen und Aufgaben, die der moderne

Staat heute erfüllt, die zu den Kernfunktionen im Laufe der Zeit hinzugekommen sind

und die auch wieder wegfallen können, ohne daß der Staat seinen Staatscharakter verliert.

Von diesen zusätzlichen Funktionen kann man nicht ohne weiteres annehmen, daß der

Verfassunggeber sie als unabdingbar angesehen hat. Ohne die genannten Kernfunktionen

aber wäre die Bundesrepublik Deutschland nicht der souveräne Staat, den der Verfassunggeber

konstituieren wollte79.

Dies bedeutet nicht, daß nicht auch im Bereich der Kernfunktionen Übertragungen und

Beschränkungen von Hoheitsrechten zulässig sind. So ermächtigt Art. 24 Abs. 2 GG ja

ausdrücklich zum Beitritt in ein System gegenseitiger kollektiver Sicherheit. Jedoch ermöglicht

selbst diese ausdrückliche Ermächtigung nicht dazu, die eigenverantwortliche

Wahrnehmung der fundamentalen Staatsfunktion äußere Selbstverteidigung aufzugeben.

Es geht vielmehr darum, diese Funktion in einem internationalen Rahmen effektiver wahrnehmen

zu können, als dies ohne die Zusammenarbeit mit anderen Staaten möglich wäre;

die Eigenverantwortlichkeit muß aber auch in der internationalen Zusammenarbeit gewahrt

bleiben. Erst recht muß die Sorge für die innere Sicherheit als eigenverantwortliche Aufgabe

beim Staat bleiben. Was die eigenverantwortliche Rechtsetzung angeht, ergibt sich

aus Art. 24 Abs. 1 GG, der jetzt in bezug auf die europäische Integration durch Art. 23

Abs. 1 GG konkretisiert wird, daß diese Befugnis in begrenztem Umfang auf die Europäische

Union übertragen werden kann; die Befugnis zur Übertragung von Hoheitsrechten ist

vor allem eine Befugnis zur Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen. Jedoch muß dabei

im ganzen die Gestaltung der nationalen Rechtsordnung als eigenverantwortliche Aufgabe

beim deutschen Gesetzgeber verbleiben.

(1.6) Austrittsrecht

Ein Bundesstaat ist jedenfalls dann gegeben, wenn die Mitgliedstaaten kein Austrittsrecht

mehr haben; dann haben sie ihre Souveränität vollständig und endgültig aufgegeben. Beispielsweise

haben die Länder der Bundesrepublik Deutschland kein Sezessionsrecht.

Kann man aber den Umkehrschluß ziehen? Kann man aus dem Umstand, daß die Mitgliedstaaten

der Europäischen Union ein Austrittsrecht haben, darauf schließen, daß sie noch

souveräne Staaten sind? Das Beispiel der Sowjetunion, deren Verfassung den Sowjetrepubliken

ein Austrittsrecht garantierte, belegt das Gegenteil. Selbst wenn das Sezessionsrecht

der Sowjetrepubliken jahrzehntelang nicht nur auf dem Papier gestanden hätte, wäre die

UdSSR zweifellos ein souveräner Staat und wären die Republiken nicht souveräne Staaten

gewesen.

78 Soweit diese Kernfunktionen 1948/49 aufgrund der Besatzungsherrschaft und der Vorbehalte der Alliierten

noch nicht wahrgenommen werden konnten, war dem Parlamentarischen Rat dies als – zu überwindendes

– Souveränitätsdefizit bewußt.

79 Auf die Kernfunktionen stellt auch Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191 (201 f.), ab: Die unwiderrufliche

Übertragung „wesentlicher klassischer Staatsaufgaben“ sei verfassungsrechtlich nicht möglich.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 44

Völkerrechtlich ist es möglich, daß souveräne Staaten zu einem neuen Gesamtstaat fusionieren;

so entsteht ein neues Völkerrechtssubjekt. Die bisher souveränen Staaten, die sich

zusammenschließen, verlieren so ihre Völkerrechtssubjektivität. Dies gilt auch dann, wenn

die Verfassung des neuen Staates für die bisherigen Staaten ein Sezessionsrecht vorsieht.

Wie bei jeder effektiv durchgesetzten Sezession entsteht ein neues Völkerrechtssubjekt. In

einem solchen Fall verlieren die Mitgliedstaaten durch die Fusion also ihren Status als

Völkerrechtssubjekte, und bei einer Sezession – in Ausübung ihres verfassungsrechtlich

garantierten Sezessionsrechts – gewinnen sie diesen Status neu.

Schon völkerrechtlich ist das Vorhandensein eines Austrittsrechts für die Beantwortung der

Frage, ob die Europäische Union sich zu einem Bundesstaat entwickelt hat, ohne Relevanz.

Dies muß erst recht für die Beantwortung der Frage gelten, ob die verfassungsrechtlichen

Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten überschritten sind80. Es kann nicht darauf

ankommen, ob die Bundesrepublik Deutschland sich durch Austritt aus der Europäischen

Union europarechtlichen Bindungen entziehen könnte, die das Maß des verfassungsrechtlich

Erlaubten überschreiten, sondern es kommt allein darauf an, ob die Hoheitsrechte, die

übertragen worden sind, übertragen werden durften. Wenn Hoheitsrechte übertragen worden

sind, die über das vom Grundgesetz vorgesehene Ausmaß hinausgehen, liegt in dem

Übertragungsakt ein Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG. Daß dieser Verstoß durch Austritt

aus der Europäischen Union korrigiert werden könnte – wenn ein Austritt denn gegen die

Kraft des Faktischen überhaupt noch möglich wäre –, ändert nicht daran, daß es ein Verstoß

ist, der in seiner rechtlichen Wirkung bis zu einem eventuellen Austritt andauert.

(2) Quantitative Ansätze

(2.1) Quantität der Rechtsetzungskompetenzen

Soweit es um die Rechtsetzung geht, kann die Abgrenzung der verfassungsmäßigen von

der nicht mehr verfassungsmäßigen Übertragung von Hoheitsrechten somit nicht rein qualitativ

anhand der Unterscheidung Kernfunktionen / sonstige Funktionen vorgenommen,

sondern muß auch auf quantitative Aspekte abstellen: Die eigenverantwortliche Wahrnehmung

der Kernfunktion Rechtsetzung und Gestaltung der nationalen Rechtsordnung wäre

jedenfalls dann nicht mehr gewahrt, wenn die Kompetenz zur Rechtsetzung für den überwiegenden

Teil der Rechtsetzungsmaterien an die Europäische Union übertragen würde.

Auf die Quantität exekutivischer Kompetenzen kommt es dagegen nicht an. Diese liegen –

wie das Beispiel Deutschland zeigt – im Bundesstaat üblicherweise auf der unteren Ebene,

so daß ein Fehlen umfassender exekutivischer Kompetenzen der Europäischen Union nicht

dagegen spricht, daß Deutschland bereits mehr Hoheitsrechte an die Europäische Union

übertragen hat als das Grundgesetz zuläßt.

80 Ebenso Broß, FS Hablitzel, 2005, S. 55 (64).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 45

(2.2) Quantität von Elementen der Staatlichkeit

Macht man sich klar, daß es für die Bestimmung der unabänderlichen Grenzen der Übertragung

von Hoheitsrechten nicht darauf ankommt, ob die Europäische Union bereits als

Bundesstaat mit eigenem Staatsvolk „gegründet“ worden ist, sondern darauf, ob sie bereits

so viele Elemente der Staatlichkeit erhalten hat, daß sie nicht mehr als „zwischenstaatliche

Einrichtung“ i.S. von Art. 24 Abs. 1 GG angesehen werden kann81, dann ist auch im Hinblick

auf die einzelnen staatstypischen Elemente, die die Europäische Union mittlerweile

auszeichnen, eine quantitative Analyse geboten. Denn mit jeder Übertragung von Hoheitsrechten

erhält eine zwischenstaatliche Einrichtung etwas von dem, was im Zeitalter der

klassischen Nationalstaaten exklusiv den souveränen Staaten zustand. Insbesondere die

Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen ist Übertragung von Staatlichkeitselementen.

Wenn Art. 24 Abs. 1 GG (und in dem von ihm gesetzten Rahmen jetzt auch Art. 23 Abs. 1

GG) zur Übertragung von Hoheitsrechten ermächtigt, dann ist damit immer auch die Übertragung

von Elementen der Staatlichkeit impliziert. Dies ist vom Grundgesetz so gewollt

und nicht zu beanstanden.

Die Grenze, die das Grundgesetz dabei (unter dem Aspekt der souveränen Staatlichkeit;

zum Aspekt der Demokratie noch unten I.3, II.) setzt, besteht darin, daß einerseits so viel

an Staatlichkeitselementen bei der Bundesrepublik Deutschland bleibt, daß diese noch als

souveräner Staat betrachtet werden kann, und andererseits die Europäische Union nur maximal

so viele Staatlichkeitselemente erhält, daß sie noch als „zwischenstaatliche Einrichtung“

angesehen werden kann. Unter diesem Aspekt sind neben der Rechtsetzungshoheit

Elemente wie Außenzuständigkeit, Währungshoheit, Zuständigkeit für die innere Sicherheit

usw. zu berücksichtigen.

Das Grundgesetz verlangt also eine wertende Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung sowohl

qualitativer als auch quantitativer Elemente82. Der Einbeziehung quantitativer Kriterien

kann man nicht dadurch ausweichen, daß man neue Begriffe wie „Staatenverbund“

oder „Verfassungsverbund“ auf die Europäische Union anwendet. Dies sind nicht Begriffe

des Grundgesetzes. Sie mögen zur Beschreibung dessen, was den Stand der europäischen

Integration ausmacht geeignet sein, nicht jedoch zur Präzisierung der unabänderlichen

Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten.

(3) Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung als Kriterium für den Ausschluß des

Übergangs der Staatlichkeit an die Europäische Union?

Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung wird in der Literatur oft als die Zauberformel

angesehen, mit Hilfe derer sichergestellt wird, daß die Mitgliedstaaten der Europäischen

Union ihre Staatlichkeit behalten und auch bei weiteren Integrationsschritten die

81 Daß es hierauf ankommt und daß der neue Art. 23 Abs. 1 GG keine Erweiterung der Übertragungsermächtigung

schaffen konnte, wurde oben (C.I.2. b) dargelegt; ausführliche Begründung bei Murswiek,

Der Staat 32 (1993), S. 161 (176-179).

82 Zur Notwendigkeit einer auch quantitativen Herangehensweise im Hinblick auf die fließenden Übergänge

zwischen Staatlichkeit und Gliedstaatlichkeit ausführlich Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161

(170 ff.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 46

verfassungsrechtlichen Grenzen der Integrationsermächtigung nicht überschritten werden.

Auch im Maastricht-Urteil klingt dieser Gedanke an83. In der Tat ist der Prinzip der begrenzten

Einzelermächtigung ein wichtiges Abgrenzungskriterium: Würde es aufgegeben

zugunsten einer unbestimmten Generalermächtigung, dann wäre dies mit dem Grundgesetz

unvereinbar84.

Aber kann man umgekehrt wirklich sagen, die verfassungsrechtlichen Integrationsgrenzen

seien nicht überschritten, solange die Kompetenzzuweisung an die Europäische Union

nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung erfolgt? Wer diese Frage bejaht, verkennt,

daß das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung ein rein formales Prinzip der

Kompetenzabgrenzung ist, das über den Umfang der Kompetenzübertragung nichts aussagt.

Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verteilt die Kompetenzen in einem

Mehrebenensystem zwischen zwei Ebenen nach einem einfachen formalen Regel-

Ausnahme-Schema: Die Kompetenzen liegen bei der einen Ebene (hier: bei den Mitgliedstaaten),

soweit die nicht der anderen Ebene (hier: der Europäischen Union) ausdrücklich

für bestimmte Gebiete zugewiesen sind. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung in

der Europäischen Union hat also keine andere Funktion als sie in Deutschland Art. 70 GG

für die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern hat. Ob

das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung zusätzlich eine hinreichend präzise Bestimmung

der der Europäischen Union übertragenen Rechtsetzungskompetenzen verlangt,

die es den nationalen Gesetzgebern ermöglicht, die Verantwortung für die Übertragung der

betreffenden Hoheitsrechte zu übernehmen85, ist in diesen Zusammenhang irrelevant.

Denn auch wenn die übertragenen Einzelkompetenzen sehr präzise normiert und normativ

begrenzt sind, bleibt es dabei, daß es sich um eine formale Verteilungsregel handelt. Diese

Verteilungsregel stellt aber keineswegs sicher, daß – wie Art. 24 GG dies verlangt und wie

der neue Art. 23 GG dies nicht ändern konnte – nur einzelne Hoheitsrechte, d.h. eine begrenzte

Zahl von Hoheitsrechten und auf keinen Fall die überwiegende Zahl der Hoheitsrechte,

auf die Europäische Union übertragen werden. Vielmehr ist es möglich, daß im

Wege der begrenzten Einzelermächtigung praktisch alle Gesetzgebungskompetenzen auf

die Europäische Union übertragen werden, daß also für die Mitgliedstaaten – in Deutschland

für Bund und Länder – überhaupt nichts mehr übrig bleibt. Es ist völlig klar, daß dieses

Ergebnis mit dem Grundgesetz unvereinbar wäre, sowohl unter dem Aspekt der souveränen

Staatlichkeit als auch unter dem Aspekt des Demokratieprinzips.

Aus dem Umstand, daß das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung nach wie vor das

für die Europäische Union maßgebliche Prinzip der Kompetenzverteilung ist, folgt also

nichts für die Beantwortung der Frage, ob die Grenzen der nach dem Grundgesetz zulässigen

Übertragung von Hoheitsrechten überschritten sind oder nicht.

Erst recht nicht läßt sich die hiermit im Zusammenhang stehende, aber nicht hiermit identische

Frage, ob die Europäische Union bereits ein Bundesstaat ist, unter Hinweis auf das

83 BVerfGE 89, 155 (189, 192).

84 Vgl. BVerfGE 89, 155 (209 f.).

85 Vgl. BVerfGE 89, 155 (191 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 47

Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verneinen. Vielmehr ist ein solches Prinzip der

Kompetenzverteilung in Bundesstaaten durchaus üblich, wie insbesondere die Verfassung

der Bundesrepublik Deutschland zeigt, wo dieses Prinzip für die Gesetzgebung (Art. 70

GG) und für die gesamte Staatstätigkeit (Art. 30 GG) ebenfalls als Kompetenzverteilungsprinzip

fungiert.

d) Die europäische Staatswerdung als dynamischer Prozeß

Im Maastricht-Urteil hat das Bundesverfassungsgericht zutreffend festgestellt, daß die

Mitgliedstaaten mit dem Vertrag von Maastricht keinen sich auf ein europäisches Staatsvolk

stützenden Staat gegründet hätten und daß eine Gründung „Vereinigter Staaten von

Europa“ derzeit nicht beabsichtigt sei86. Zu einer solchen Staatsgründung wäre es auch

durch den Verfassungsvertrag nicht gekommen und ist es durch den Vertrag von Lissabon

ebenfalls nicht gekommen.

Es ist auch sehr unwahrscheinlich, daß die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sich in

absehbarer Zeit zu einem solchen Gründungsakt entschließen. Dafür gibt es viele politische

Gründe. Größtenteils wollen die Völker der Mitgliedstaaten ihre souveräne Staatlichkeit

behalten. Und ihre politischen Führungen wollen dies entweder ebenfalls, oder sie streben

zwar einen europäischen Bundesstaat an, können dies aber mit Rücksicht auf ihre Wähler

nicht offen sagen87. Vielen Politikern ist vielleicht gar nicht bewußt, wie stark sich die

Europäische Union einem Bundesstaat bereits angenähert hat. Ihnen genügt es, wenn der

die äußeren Insignien und Symbole der nationalen Staatlichkeit erhalten bleiben und nicht

umgekehrt die Europäische Union die Symbole der Staatlichkeit für sich reklamiert.

Welch immense Bedeutung die Symbolpolitik im Zusammenhang mit der europäischen

Integration hat, ist ganz besonders im Zusammenhang mit der Diskussion um den europäischen

Verfassungsvertrag deutlich geworden. Die Kritik an diesem Vertrag, die letztlich

auch zu seinem Scheitern führte, war weitgehend Kritik an der Verwendung von Staatssymbolik

– Verwendung des Begriffs „Verfassung“, Hymne, Flagge, „Europatag“ als eine

Art europäischer Nationalfeiertag. Der Vertrag von Lissabon unterscheidet sich vom Verfassungsvertrag

im wesentlichen dadurch, daß er auf diese Symbolik verzichtet. Mit der

Sache hat die Symbolik aber nicht viel zu tun. Allein durch die Verwendung der Symbole

wäre kein Staat entstanden, wenn nicht die materiellen Voraussetzungen der Staatlichkeit

gegeben wären. Umgekehrt führt das Weglassen der Symbole nicht dazu, daß kein Staat

entsteht, obwohl die materiellen Voraussetzungen der Staatlichkeit gegeben sind.

Für die Öffentlichkeit – und dies gilt weitgehend auch für die politische Klasse – ist die

Symbolik freilich von großer Bedeutung. Und viele glauben offenbar, daß ein europäischer

Bundesstaat erst dann entstehe, wenn man ihn förmlich „gründet“. Solange es einen solchen

Gründungsakt nicht gibt, durch den die Völker der Mitgliedstaaten sich förmlich zu

einem europäischen Staatsvolk konstituieren und durch den die Europäische Union expres-

86 BVerfGE 89, 155 (188 f.).

87 Vgl. die Vermutung von Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191 (197) m. Hinw. auf eine Äußerung von

Verheugen.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 48

sis verbis zum souveränen Staat ausgerufen wird, könne, so eine verbreitete Meinung, die

Europäische Union nicht als Staat angesehen werden. Dies ist ein Irrglaube, wenn auch –

wie bereits dargelegt – schon aus Gründen der internationalen Rechtssicherheit ein Staat

im völkerrechtlichen Sinne erst dann entstehen kann, wenn er sich selbst so bezeichnet. Für

die Frage, ob die Europäische Union materiell die Voraussetzungen der Staatlichkeit erfüllt,

ist die Bezeichnung als „Staat“ und ist ein förmlicher Gründungsakt indes eine Äußerlichkeit,

auf die es nicht entscheidend ankommen kann.

Das Abstellen auf einen Gründungsakt verkennt, daß die Staatswerdung Europas ein dynamischer

Prozeß ist, der sich über Jahrzehnte erstreckt. Die Europäische Union wird nicht

durch eine einmalige Entscheidung zu einem Staat, sondern ihr wachsen im Laufe der Zeit

immer mehr Hoheitsrechte und damit auch Staatsfunktionen zu – teils durch Änderungen

der Gründungsverträge, teils durch extensive Inanspruchnahme von in den Verträgen gar

nicht vorgesehener oder allenfalls vage angelegter Kompetenzen88. Dieser Kompetenzzuwachs

erstreckt sich auf immer mehr Sachgebiete. Er führt in quantitativer und qualitativer

Hinsicht dazu, daß die Europäische Union eines Tages funktionell den Charakter eines

Staates hat, ohne daß sie förmlich als Staat „gegründet“ worden ist, und möglicherweise

hat er bereits dazu geführt. Wenn eines Tages die „Vereinigten Staaten von Europa“ förmlich

gegründet werden sollten, dann wird dies ein Formalakt sein, der lediglich förmlich

bestätigt, was der Sache nach längst geschehen ist.

Für die Beurteilung der Frage, ob die verfassungsrechtlichen Grenzen der Übertragung von

Hoheitsrechten überschritten und der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit verletzt ist,

kommt es also nicht darauf an, ob ein förmlicher Staatsgründungsakt vorliegt, sondern es

kommt darauf an, an welcher Stelle des dynamischen Integrationsprozesses wir mittlerweile

angekommen sind.

Wenn es also zutrifft, daß die europäische Staatswerdung sich nicht in einer einmaligen

Entscheidung vollzieht, sondern in einem jahrzehntelangen Prozeß, der aus unzähligen

kleinen Schritten besteht, dann hat dies auch Konsequenzen für die verfassungsgerichtliche

Überprüfung der Einhaltung der vom Grundgesetz vorgegebenen Grenzen der Übertragung

von Hoheitsrechten. Die Fragestellung für das Bundesverfassungsgericht kann nicht sein:

Ist ein bestimmter Vertrag – hier der Vertrag von Lissabon – ein Vertrag, der etwas qualitativ

völlig Neues schafft, nämlich aus einem „Staatenverbund“ einen „Bundesstaat“

macht? Sondern die Frage muß sein: Hat unter Einbeziehung des zu beurteilenden Vertrages

der Integrationsprozeß die Grenze überschritten, die das Grundgesetz der Übertragung

von Hoheitsrechten setzt? Bleibt also die Gesamtheit der bis jetzt übertragenen, der von der

Europäischen Union ohne ausdrückliche Übertragung in Anspruch genommenen und der

durch den zu beurteilenden Vertrag zusätzlich übertragenen Hoheitsrechte noch im Rahmen

dessen, was zu übertragen das Grundgesetz erlaubt?

Wie oben bereits dargelegt (C.I.2.c bb), kommt es für die Beantwortung dieser Frage nicht

auf die begriffliche Einordnung der Europäischen Union an, insbesondere nicht darauf, ob

88 Ausführlich zum dynamisch-prozeßhaften Charakter der europäischen Integration und zu den daraus

sich ergebenden Konsequenzen für ihre verfassungsrechtliche Beurteilung Murswiek, Der Staat 32

(1993), S. 161 ( 168 ff.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 49

man sie als „Staatenverbund“89, als „Bundesstaat“90 oder etwa als „Teilbundesstaat“91

bezeichnet92. Man mag sie als „Staatenverbund“ bezeichnen, solange sie sich noch nicht

zum souveränen Staat proklamiert hat und sie auf der völkerrechtlichen Ebene noch nicht

als Staat agiert, sondern als staatsähnliche Organisation. Dies schließt aber keineswegs aus,

daß die oben aufgezeigten Grenzen der Übertragbarkeit von Hoheitsrechten überschritten

sind. Verfassungsrechtlich geht es nicht um „Staat“ oder „Nicht-Staat“, sondern um die

europäische Staatswerdung und die ihr korrespondierende Entstaatlichung der Mitgliedstaaten,

um die Anreicherung von Elementen der Staatlichkeit bei der Europäischen Union

und den Verlust von Elementen der Staatlichkeit auf Seiten der Mitgliedstaaten, um die

Konkretisierung der Grenze, die das Grundgesetz diesem Staatswerdungs- und Entstaatlichungsprozeß

setzt, und um die Beantwortung der Frage, ob diese Grenze mit dem Vertrag

von Lissabon überschritten ist.

e) Der Vertrag von Lissabon und der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit

aa) Rechtsetzungshoheit und Rechtsprechungshoheit

Schon vor dem Vertrag von Lissabon hatte die Europäische Union schon so weitreichende

Rechtsetzungskompetenzen, daß man sie in ihrer Gesamtheit kaum noch als einzelne Hoheitsrechte

im Sinne von Art. 24 Abs. 1, 23 Abs. 1 GG ansehen konnte. Durch den Vertrag

von Lissabon kommen weitere wichtige Rechtsetzungskompetenzen hinzu. Im Ergebnis ist

dadurch die Europäische Union weit über eine sektorale zwischenstaatliche Einrichtung

hinausgewachsen. Wie sogleich im einzelnen gezeigt wird, hat die Europäische Union sowohl

quantitativ als auch qualitativ so umfangreiche Kompetenzen, wie sie für die Bundesebene

eines Bundesstaates typisch sind.

(1) Flächendeckende Kompetenzen

(1.1) Keine sektorale Beschränkung, sondern thematische Flächendeckung

Die Europäische Union ist aus einer zunächst auf wirtschaftsrelevante Sektoren begrenzten

Gemeinschaft hervorgegangen, die im Laufe der Jahrzehnte immer mehr Rechtsetzungs-

89 So die Begriffsprägung des BVerfG im Maastricht-Urteil, BVerfGE 89, 155 (190).

90 Dies erwägt z.B. Siegfried Broß, Verfassungssystematische und verfassungspolitische Überlegungen

zum Erfordernis eines nationalen Referendums über die Verfassung der Europäischen Union, in: FS

Hablitzel, 2005, S. 55 (60).

91 Ebenfalls eine Erwägung von Broß (Fn. 90), S. 61, 62.

92 Dazu Haack (Fn. 74), S. 13: „Wenn das Schrifttum nahezu einhellig die fehlende Staatsqualität der EU

beschwört und beteuert, so handelt es sich mehr und mehr um eine begriffliche Absicherung, die dem

Sachzusammenhang nur noch begrenzt gerecht werden kann. Der Begriff wird dann bewußt nicht verwendet,

obwohl und weil er der Sache nach irgendwie paßt.“ Und Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191

(197), stellte bereits 1993 fest, es deute sich ein Entwicklungsprozeß an, „in dem die europäische Ebene

die entscheidende staatliche Rechtsmacht an sich zieht, aus formalen oder institutionellen Gründen dieser

Ebene die Staatsqualität jedoch abgesprochen wird“. Dem entspricht der Hinweis von Siegfried

Broß, Überlegungen zur europäischen Staatswerdung, JZ 2008, S. 227 (229), auf die Diskrepanz zwischen

dem, „was die Vertragsstaaten zwar nach ihrem erklärten Willen nicht anstreben, durch ihr Tun

aber gleichwohl materiell erreichen“.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 50

kompetenzen zunächst im Bereich der Wirtschaft, dann aber – meist eher indirekt – auch in

bezug auf Bereiche außerhalb der Wirtschaft erhalten hat. In den ersten Jahrzehnten ging

es „nur“ um die allmähliche Verwirklichung des Binnenmarkts. Schon das war ein riesiges

Projekt mit Auswirkungen weit über den Binnenmarkt hinaus, da die zur Verwirklichung

des Binnenmarkts durchgeführte Rechtsangleichung in viele Lebensbereiches ausstrahlte.

Mit der binnenmarktbezogenen Rechtsvereinheitlichungskompetenz (ex Art. 95 EG, ex

Art. 100a EWGV, jetzt Art. 114 AEUV) verfügte die Europäische Gemeinschaft bereits

eine inhaltlich kaum noch eingrenzbare Generalklausel, denn es gibt praktisch keinen Lebensbereich,

für den sich nicht ein wenigstens indirekter Bezug zum Markt herstellen

läßt93. Die Rechtsharmonisierung hat zur Folge, daß, soweit die Materie in der Richtlinie

abschließend geregelt ist, in dem geregelten Sachbereich den Mitgliedstaaten keine Gesetzgebungsbefugnis

mehr zusteht94. Schon vor Maastricht also hatte sich die Europäische

Gemeinschaft also mit Hilfe der Generalklauseln über die Rechtsangleichung und die Vertragsergänzung

(ex Art. 235 EWG) und mit einer expansiven, kompetenzausdehnenden

Rechtsprechung des EuGH eine nahezu flächendeckende Rechtsetzungskompetenz verschafft.

Das Bundesverfassungsgericht hat dies im Maastricht-Urteil heruntergespielt und

gemeint, mit seiner eigenen Reservekompetenz zur Verhinderung „ausbrechender Rechtsakte“

die Europäische Gemeinschaft im Zaum halten zu können. Mit dem Vertrag von

Maastricht war die Wirtschafts- und Währungsunion hinzugekommen und eine immer engere

Zusammenarbeit auf den Gebieten der Außen- und Sicherheitspolitik sowie im Bereich

der Innen- und Justizpolitik, wenn auch zunächst auf intergouvernementaler Ebene,

beschlossen worden. Nachdem nun mit dem Vertrag von Lissabon auch die nach dem Vertrag

von Maastricht noch als „Dritte Säule“ auf der Ebene der völkerrechtlichen Zusammenarbeit

gebliebene Innenpolitik – früher als „Polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit

in Strafsachen“ bezeichnet, jetzt inhaltlich ausgeweitet und unter den Titel „Raum der

Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ gefaßt – vergemeinschaftet worden ist, gibt es

keine wesentlichen Sachgebiete mehr, auf denen die Europäische Union keine Rechtsetzungskompetenz

hat95. Berücksichtigt man, daß der EuGH die Kompetenzen der EG immer

expansiv und zu Lasten der Mitgliedstaaten ausgelegt hat96 und beispielsweise ohne

Grundlage in den Verträgen ein Recht auf Inländergleichbehandlung beim Zugang zu sozialen

Leistungen aus der Unionsbürgerschaft abgeleitet hat97, so ergibt sich auf der Basis

des Vertrages von Lissabon eine Rechtsetzungshoheit der Europäischen Union, die weit

über binnenmarktbezogene Sektoren hinausreicht und sich nicht nur auf die gesamte Wirt-

93 Vgl. z.B. Albert Bleckmann, JZ 1990, S.301 (305); W. A. Kewenig, Die Europäischen Gemeinschaften

und die bundesstaatliche Ordnung der Bundesrepublik Deutschland, JZ 1990, S.458 (464); Martin Kutscha,

Demokratischer Zentralismus? Vom zweifelhaften Schicksal bundesdeutscher Verfassungsprinzipien

bei der EG-Integration, KJ 1990, S. 425 (428f.).

94 Dazu näher Georg Ress, Über die Notwendigkeit der parlamentarischen Legitimierung der Rechtsetzung

der Europäischen Gemeinschaften, Gedächtnisschr. f. Wilhelm Karl Geck, 1989, S. 625 (626 f.).

95 Vgl. die zutreffende Feststellung von Broß (Fn. 90), S. 63 (bezogen auf den EU-Verfassungsvertrag,

von dem sich aber der Vertrag von Lissabon insoweit nicht unterscheidet).

96 Das Selbstverständnis des EuGH als „Motor der Integration“ ist unbestritten, vgl. z.B. Broß (Fn. 92), S.

230.

97 Dazu Kay Hailbronner, Die Unionsbürgerschaft und das Ende rationaler Jurisprudenz durch den

EuGH?, NJW 2004, S. 2185 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 51

schaftspolitik sowie die Währungshoheit erstreckt, sondern auch die innere Sicherheit, das

Strafrecht und das Zivilprozeßrecht, die Sozialpolitik, die Umweltpolitik, die Bildungsund

Jugendpolitik, Kultur und Gesundheitspolitik, Verbraucherschutz, Forschung und

technologische Entwicklung, Energiepolitik, Tourismus und Katastrophenschutz umfaßt.

Die Aufzählung ist nicht vollständig. Sie zeigt, daß die Rechtsetzungshoheit der Europäischen

Union nicht mehr auf einzelne Sektoren beschränkt, sondern im wesentlichen flächendeckend

ist. Während zu Beginn der europäischen Integration die EWG einzelne

Rechtsetzungskompetenzen erhalten hatte und die Kompetenzen im übrigen flächendekkend

bei den Mitgliedstaaten verblieben, ist heute die Europäische Union flächendeckend

für fast alles zuständig; die Ausnahmen muß man suchen. Und wo man welche findet, kann

man nicht sicher sein, daß dies so bleibt, weil der EuGH noch immer Gründe gefunden hat,

der EG zusätzliche Kompetenzen zuzusprechen, wenn sie diese benötigte. Es gibt keinen

Grund für die Annahme, daß sich dies nach dem Inkrafttreten des Reformvertrages ändern

wird.

Der Kompetenzkatalog, auf den die Europäische Union ihre Rechtsetzung stützen kann, ist

jedenfalls so umfangreich geworden, daß er dem Kompetenzkatalog, den die Bundesebene

eines typischen souveränen Bundesstaates hat, gleichkommt, und die Kompetenzfülle wohl

diejenige des zentralen Gesetzgebers mancher Bundesstaaten übertrifft. Vergleicht man

den Kompetenzkatalog der Europäischen Union, wie er sich aus dem Dritten Teil des Vertrages

über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ergibt, mit den Kompetenzkatalogen

der Art. 73 und 74 GG, so kann man unter dem Aspekt der flächendeckenden

Rechtsetzungszuständigkeit der Europäischen Union Staatlichkeit nicht mehr absprechen.

Broß hat sogar festgestellt, dieser Vergleich zeige, daß sich die nationale Souveränität allenfalls

noch auf marginale Bereiche erstrecke98.

Auf jeden Fall aber hat die Europäische Union heute Rechtsetzungskompetenzen in einer

solchen Fülle, daß sie die Rechtsetzung in Europa dominiert oder jedenfalls – wenn sie die

vorhandenen Kompetenzen extensiv unter Billigung des Gerichtshofs in Anspruch nimmt –

eindeutig dominieren kann. Es ist schwierig, die Rechtsetzungskompetenzen zu quantifizieren.

Die Zahlen, die zur Frage, in welchem Umfang nationale Gesetze bereits heute

durch EU-Recht vorgeprägt sind (im wirtschaftlichen Bereich sollen es über 80% sein, im

Umweltschutz noch mehr), sind umstritten, aber auch nicht entscheidend. Für die Frage, ob

die Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten überschritten sind, kommt es darauf an,

in welchem Umfang die Europäische Union auf der Basis der im geltenden Primärrecht

nach dem Stand des Vertrages von Lissabon gegebenen Rechtsetzungsermächtigungen

dem nationalen Recht Vorgaben machen kann. Auf der Basis der im Dritten Teil des

AEUV enthaltenen Kompetenztitel dürften dies jedenfalls deutlich über 50% aller für die

staatliche Rechtsetzung relevanten Materien sein, bei extensiver Inanspruchnahme der

Kompetenzen – und damit muß man aufgrund der Erfahrungen mit der europäischen

Rechtsprechung rechnen – wahrscheinlich sehr viel mehr.

98 Broß (Fn. 90), S. 63.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 52

Damit ist der Umfang dessen, was an Rechtsetzungskompetenzen an die Europäische Union

übertragen werden darf, eindeutig überschritten99, sofern sich nicht aus dem Subsidiaritätsprinzip

etwas anderes ergibt (dazu unten 1.3.).

(1.2) Keine wesentliche Kompetenzeinschränkung durch das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

Wie bereits dargelegt (oben C.I.2.c cc [3] 􀂊 S. 45 f.), kann das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

(Art. 5 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 EUV) die souveräne Staatlichkeit der Mitgliedstaaten

nicht sichern. Da mittlerweile – unter Einbeziehung des Vertrag von Lissabon

– so viele einzelne Kompetenzen an die Europäische Union übertragen worden sind, daß

die Union nahezu flächendeckend zur Rechtsetzung zuständig ist und zumindest in bezug

auf die Mehrheit der in Betracht kommenden Rechtsetzungsmaterien die Mitgliedstaaten

dominieren kann, hat sich der Schwerpunkt der Rechtsetzungskompetenzen auf die Europäische

Union verlagert. Daran ändert das ausschließlich rechtstechnische Prinzip der begrenzten

Einzelermächtigung nichts.

(1.3) Sichert das Subsidiaritätsprinzip die mitgliedstaatliche Souveränität?

(1.3.1) Das Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzausübungsregel

Im Hinblick auf die Übertragung vielfältiger Einzelkompetenzen, die sich zu einer nahezu

vollständig flächendeckenden Kompetenzgesamtheit summieren und von einer eigenständigen

mitgliedstaatlichen Rechtsetzungskompetenz kaum noch etwas übrig lassen100, kann

die Frage, ob hinsichtlich der Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen die Grenze des

verfassungsrechtlich Zulässigen überschritten ist, allenfalls dann verneint werden, wenn

das in Art. 5 Abs. 1 und 3 EUV normierte Subsidiaritätsprinzip sicherstellt, daß der

Schwerpunkt der Rechtsetzung bei den Mitgliedstaaten verbleibt.

Ob dies überhaupt möglich ist, ist schon deshalb fraglich, weil das Subsidiaritätsprinzip

keine Kompetenzverteilungs- oder Kompetenzbegrenzungsregel, sondern eine Kompetenzausübungsregel

ist101. Die Union erhält nicht bestimmte Kompetenzen unter der Voraussetzung,

daß nicht nach dem Subsidiaritätsprinzip die Mitgliedstaaten zuständig sind,

sondern die Anwendung des Subsidiaritätsprinzip setzt voraus, daß die Union die Zuständigkeit

bereits hat, nur daß es keine ausschließliche Zuständigkeit ist. Schon aus diesem

Grunde ist der Hinweis auf das Subsidiaritätsprinzip nicht geeignet, die Tatsache auszuräumen,

daß der Europäischen Union nahezu flächendeckende Rechtsetzungskompetenzen

übertragen worden sind. Aus der Sicht des Grundgesetzes und seines Art. 79 Abs. 3 GG

hätte dem verfassungsrechtlichen Subsidiaritätsgebot nur dadurch Rechnung getragen werden

können, daß man von vornherein der Europäischen Union nur diejenigen Einzeler-

99 Vgl. Broß (Fn. 90), S. 63.

100 So auch die Einschätzung von Broß (Fn. 90), S. 63.

101 Vgl. Dieter Grimm, Effektivität und Effektivierung des Subsidiaritätsprinzips, KritV 1994, S. 6 (11).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 53

mächtigungen gibt, die inhaltlich dem Subsidiaritätsprinzip entsprechen und die so präzise

und begrenzt gefaßt sind, daß hinreichend umfangreiche Regelungsmaterien auf nationaler

Ebene verbleiben.

Allenfalls ließe sich das europäische Subsidiaritätsprinzip als pragmatischer Ausweg verstehen,

um einerseits den Fortschritt der europäischen Integration nicht durch zu starre

Zuständigkeitszuweisungen zu behindern, andererseits aber dafür zu sorgen, daß im

Schwerpunkt und im Umfang der Regelungsbereiche die Gesetzgebungskompetenzen

überwiegend bei den Mitgliedstaaten verbleiben. Sich mit einer solchen pragmatischen –

die Systematik der Kompetenzübertragung außer Acht lassenden – Betrachtung zu begnügen,

käme allerdings nur dann in Betracht, wenn das Subsidiaritätsprinzip das pragmatisch

gewünschte Ergebnis auch effektiv garantieren könnte und in der Praxis auch tatsächlich

garantierte. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Das Subsidiaritätsprinzip ist seit dem Vertrag von Maastricht, also seit 15 Jahren im EUV

(Art. 2 a.F.) und im EGV (Art. 5) normiert. Es hat zu keiner praktisch erkennbaren Reduzierung

der Rechtsetzung der EG geführt. Im Gegenteil, es scheint so, als sei es seit der

Verankerung des Subsidiaritätsprinzips im primären Gemeinschaftsrecht zu einer weiteren

Schwerpunktverlagerung der Rechtsetzungstätigkeit von den Mitgliedstaaten auf die Europäische

Union gekommen102. Der EuGH hat dem Subsidiaritätsprinzip nicht zu praktischer

Wirksamkeit verholfen. Mir ist kein einziger Fall bekannt, in dem ein Rechtsakt der EG

wegen Verstoßes gegen das Subsidiaritätsprinzip vom EuGH gestoppt wurde. Das war

auch nicht zu erwarten. Der EuGH hat sich seit jeher als „Motor der Integration“ verstanden,

und er hat diese Rolle offenbar bis heute nicht aufgegeben. Keine Institution ist als

Wächter des Subsidiaritätsprinzips schlechter geeignet als der EuGH103.

Abgesehen von diesem empirischen Befund ist das Subsidiaritätsprinzip auch von seiner

inhaltlichen Konzeption her nicht geeignet, dafür zu sorgen, daß wirklich nur die notwendig

auf Unionsebene zu erledigenden Aufgaben auf dieser Ebene geregelt werden und alles

andere auf Ebene der Mitgliedstaaten verbleibt. Denn im Hinblick auf praktisch jede Regelungsmaterie

lassen sich irgendwelche Gründe finden, die dafür sprechen, daß das Ziel der

Regelung auf Unionsebene besser erreicht werden kann104.

Im übrigen ist es die Union, die die Ziele formuliert, welche mit einer Regelung erreicht

werden sollen. Hierbei ist sie nur durch den weiten Kompetenzrahmen begrenzt, der seinerseits

aber weitgehend durch eine finale Struktur gekennzeichnet ist. Diese Finalstruktur

102 Roman Herzog / Lüder Gerken, Europa entmachtet uns und unsere Vertreter, Welt online 17.2.2007,

www.welt.de/dossiers/eu-macht/article720463/Europa_entmachtet_uns_und_unsere_Vertreter.html

(abgerufen am 17.5.2008), berufen sich auf eine Untersuchung des Bundesjustizministeriums, die für

die Jahre 1998 bis 2004 die Zahl der Rechtsakte der Bundesrepublik Deutschland und die Zahl der

Rechtsakte der EU einander gegenübergestellt habe und zu dem Ergebnis gekommen sei, 84% stammten

aus Brüssel, nur 16% originär aus Berlin.

103 In diesem Sinne auch z.B. Herzog / Gerken (Fn. 102).

104 So die wohl ganz h.M., z.B. Dieter Grimm, Subsidiarität ist nur ein Wort, FAZ v. 17.9.1992, S. 38;

ders. (Fn. 101), S. 7 ff., 11; Wernhard Möschel, Zum Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht,

NJW 1993, S. 3025 (3027 f.); Georg Ress, JuS 1992, S. 985 (990).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 54

der Europäischen Union ist in ganz besonderem Maße geeignet, Ziele von gesetzgeberischen

Maßnahmen zu formulieren, die besser auf Gemeinschaftsebene als auf Mitgliedstaatsebene

verwirklicht werden können. Daher ist es nicht nur ein empirisches Faktum,

sondern eine regelungsstrukturelle Notwendigkeit, daß das Subsidiaritätsprinzip des Art. 5

EUV den europäischen Gesetzgebungszentralismus nicht wirksam begrenzen kann105.

(1.3.2) Das „Frühwarnsystem“ des Subsidiaritätsprotokolls

Wenn also der materielle Gehalt des Art. 5 EUV keine wirksame Kompetenzausübungsschranke

darstellt, fragt sich, ob das, was das Subsidiaritätsprinzip eigentlich leisten soll,

durch die vorhandenen Verfahrensregeln geleistet werden kann. Neu am Vertrag von Lissabon

ist die ausdrückliche Einbeziehung der nationalen Parlamente in die Subsidiaritätskontrolle

gemäß dem Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und

der Verhältnismäßigkeit (Subsidiaritätsprotokoll), das ein sogenanntes „Frühwarnsystem“

einführt.

Begrüßenswert ist, daß die Kommission zur Subsidiarität Anhörungen durchzuführen und

ihren Vorschlag zu begründen hat (Art. 2 Subsidiaritätsprotokoll) und daß alle Entwürfe

von Gesetzgebungsakten im Hinblick auf das Subsidiaritätsprinzip zu begründen sind (Art.

5 Subsidiaritätsprotokoll). Allerdings wird man sich von diesen Formerfordernissen nicht

zu viel versprechen dürfen. Sie stellen zwar sicher, daß über das Subsidiaritätsprinzip nicht

gedankenlos hinweggegangen wird. Aber eine Kommission, ein Rat oder ein Europäisches

Parlament, die eine bestimmte Materie regeln wollen, werden dafür auch die Gründe finden,

daß dies auf europäischer Ebene nötig ist. Da die Organe der Europäischen Union –

wie nicht nur die Vergangenheit gezeigt hat, sondern wie es auch einem allgemeinen Erfahrungssatz

der Organisationssoziologie entspricht – ein eigenes Interesse daran haben,

daß sie selbst zuständig sind, ein eigenes Interesse also an Regelungen auf europäischer

Ebene, kann verfahrensrechtlich eine wirksame Kontrolle nur geschaffen werden, wenn ein

anderes Organ mit dieser Kontrolle betraut ist.

Sind es also die nationalen Parlamente, die diese Kontrollaufgabe effektiv wahrnehmen

können? Die nationalen Parlamente hatten auch bisher schon die Möglichkeit, die Rechtsetzung

der Gemeinschaft auf die Beachtung des Subsidiaritätsprinzips zu kontrollieren

und gegebenenfalls auf ihre Regierung einzuwirken, daß der nationale Vertreter im Rat

gegen den betreffenden Rechtsakt stimmt (vgl. in Deutschland die Mitwirkungsmöglichkeiten

von Bundestag und Bundesrat nach Art. 23 Abs. 2-6 GG). Mit dieser Aufgabe waren

sie offenkundig überfordert. Es ist nicht ersichtlich, daß sich dies durch das neue Verfahren,

durch das die nationalen Parlamente die Gelegenheit erhalten, mit eigenen Stellungnahmen

direkt in das europäische Gesetzgebungsverfahren hineinzuwirken, ändern

sollte.

Selbst wenn man aber in diesem Punkt optimistisch ist, kann man sich von dem Kontrollverfahren

keine effektive Kontrolle versprechen: Zunächst ist die Frist für eine Stellung-

105 Vgl. z.B. Möschel (Fn. 104), S. 3027.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 55

nahme mit 8 Wochen (Art. 6 Abs. 1 Subsidiaritätsprotokoll) sehr kurz und reicht für eine

gründliche Untersuchung und Beratung komplexer Materien nicht aus. Dazu sagt Papier:

„In der EU wurden in den Jahren 1998 bis 2004 insgesamt 18.167 Verordnungen und

750 Richtlinien erlassen. Auch wenn sich ein Großteil dieser Rechtsakte in landwirtschaftlichen

Regelungen erschöpft, läßt doch allein diese schiere Zahl die Papierflut erahnen,

die sich täglich durch die Brüsseler Flure ergießt. Angesichts dessen halte ich es

für faktisch ausgeschlossen, eine individuelle und qualifizierte Subsidiaritätsprüfung zu

gewährleisten. Hinzu kommt die gesetzte enge Frist von acht Wochen [...]. Diese Frist,

die im Übrigen auf nationale Parlamentsferien und dergleichen naturgemäß keine Rücksicht

nehmen kann, macht es praktisch unmöglich, die beabsichtigten Regelungen auf

eventuelle Auswirkungen vor Ort zu überprüfen. Denn bis eine entsprechende Praxisanfrage

über den ministerialen Dienstweg bis zu den lokalen Behörden durchgedrungen

ist, dürfte die Frist bereits abgelaufen sein.“106

Daher wird man kaum erwarten können, daß eine hinreichend große Zahl von nationalen

Parlamenten sich zu einem Subsidiaritätseinspruch zusammenfindet, zumal die nationalen

Interessen, die für eine Regelung auf mitgliedstaatlicher oder auf europäischer Ebene sprechen,

sehr heterogen sein können. Dabei ist insbesondere zu bedenken, daß europäische

Rechtsakte oft in Pakete verschnürt werden und manche Staaten als Ergebnis eines Gesamtkompromisses

nach dem Prinzip do ut des einigen Richtlinien oder Verordnungen

zustimmen, die sie für unnötig oder für verfehlt halten, weil sie dafür die Zustimmung anderer

Staaten zu Rechtsakten erhalten, auf die sie selbst Wert legen107.

Vor allem aber sind die Rechtsfolgen eines Subsidiaritätseinspruchs völlig unzureichend.

Nach Art. 7 Abs. 2 und 3 Subsidiaritätsprotokoll kann die Kommission trotz Einspruchs

einer ausreichenden Zahl nationaler Parlamente an dem Entwurf beziehungsweise Gesetzgebungsvorschlag

festhalten; sie muß dies nur begründen. Da sie aber ihren Entwurf schon

von vornherein – nach „umfangreichen Anhörungen“ – in bezug auf die Beachtung des

Subsidiaritätsprinzips zu begründen hatte (Art. 2, 5 Subsidiaritätsprotokoll), bringt diese

Rechtsfolge keinen wesentlichen Zusatzerfolg. Sie führt nur dazu, daß gegebenenfalls auf

besondere Argumente der nationalen Parlamente eingegangen werden muß. Die Wahrscheinlichkeit,

daß die Kommission zu einem anderen Ergebnis kommt als bei ihrem ursprünglichen

Vorschlag, dürfte jedoch sehr gering sein.

Das ganze Subsidiaritätskontrollverfahren führt also zu nichts anderem, als daß dem europäischen

Gesetzgeber die Bedenken der nationalen Parlamente vor Augen geführt werden

und sie somit über die Subsidiarität nochmals nachzudenken haben, Art. 7 Abs. 3 UAbs. 2

Subsidiaritätsprotokoll. Nur bei der Prüfung (nicht im Ergebnis) hat der Unionsgesetzgeber

die von einer Mehrheit der nationalen Parlamente unterstützten Begründungen sowie die –

gegenläufige Begründung der Kommission – zu berücksichtigen. Nur wenn der Gesetzgeber

mit der Mehrheit von 55% der Mitglieder des Rates oder der Mehrheit der abgegebe-

106 Hans-Jürgen Papier, Europas neue Nüchternheit: Der Vertrag von Lissabon. Vortrag an der Humboldt-

Universität zu Berlin am 21.2.2008, FCE 1/08, S. 7.

107 Vgl. Vgl. Möschel (Fn. 104), S. 3027.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 56

nen Stimmen des Europäischen Parlaments der Ansicht ist, daß der Vorschlag nicht dem

Subsidiaritätsprinzip entspricht, wird der Vorschlag nicht weiter verfolgt. Das ist aber eine

pure Selbstverständlichkeit: Wenn die Mehrheit im Rat oder im Europäischen Parlament

gegen den Gesetzgebungsvorschlag ist, kann sie diesen ohnehin ablehnen, aus welchen

Gründen auch immer, daher ohne weiteres auch wegen Unvereinbarkeit mit dem Subsidiaritätsprinzip.

Das „Frühwarnsystem“ führt also nicht zu einer effektiven Subsidiaritätskontrolle108.

(1.3.3) Gerichtliche Subsidiaritätskontrolle

Da das Subsidiaritätsprinzip, so wie es in Art. 5 EUV formuliert ist, seiner Struktur nach

nicht geeignet ist zu garantieren, daß hinreichende Gesetzgebungskompetenzen auf der

mitgliedstaatlichen Ebene verbleiben, und da auch das die nationalen Parlamente beteiligende

„Frühwarnsystem“ kein effektiver Kontrollmechanismus ist, hängt die Wirksamkeit

des Subsidiaritätsprinzips letztlich davon ab, wer letztverbindlich über die Erfüllung des

Subsidiaritätskriteriums entscheidet: Ist es ein Organ, das dieses Kriterium im Geiste der

Subsidiarität oder im Geiste der Finalität der europäischen Integration konkretisiert?

Konkret und auf Deutschland bezogen lautet die Frage daher: Hat bezüglich dieser Frage

der EuGH oder das Bundesverfassungsgericht das letzte Wort?

Diese Frage war bislang offen. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Maastricht-Urteil

der Sache nach für sich in Anspruch genommen, bei Verletzung des Subsidiaritätsprinzips

einschreiten zu können. Ein „ausbrechender Rechtsakt“ der Gemeinschaft, der von der in

den Verträgen erteilten Rechtsetzungsermächtigung nicht mehr gedeckt ist und daher in

den Mitgliedstaaten keine Rechtswirkung entfaltet109, konnte nach der Konzeption des

Bundesverfassungsgerichts auch ein Rechtsakt sein, der gegen das Subsidiaritätsprinzip

verstieß110, und darüber zu entscheiden war bislang das Bundesverfassungsgericht berufen111.

Eine solche Argumentation wird künftig nicht mehr möglich sein. Das Subsidiaritätsprotokoll

weist die Kompetenz zur gerichtlichen Kontrolle der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips

allein dem EuGH zu. Art. 8 Subsidiaritätsprotokoll, der die Subsidiaritätsklage als

neue Klageart begründet, stärkt vordergründig die Subsidiaritätskontrolle, indem er den

nationalen Parlamenten eine Klagebefugnis einräumt. Dies ist zwar im Ansatz insofern ein

begrüßenswerter Weg, als es jetzt nicht mehr allein in der Hand der Regierungen ist, eine

108 Ebenso Papier (Fn. 106), S. 7 f.

109 BVerfGE 89, 155 (188).

110 Vgl. BVerfGE 89, 155 (211 f.). Dort spricht das BVerfG zwar davon, daß der EuGH die Einhaltung des

Subsidiaritätsprinzips zu überwachen habe. Daß es dem EuGH in dieser Sache aber nicht das letzte

Wort gibt, folgt aus dem systematischen Zusammenhang: Das Subsidiaritätsprinzip – so das BVerfG –

begrenze und verdeutliche die Handhabung des Prinzips der beschränkten Einzelermächtigung (S. 210

f.).

111 BVerfGE 89, 155 (188).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 57

Entscheidung des EuGH herbeizuführen. Andererseits aber wird hier der „Motor der Integration“

zum Wächter des Subsidiaritätsprinzips gemacht.

Das wäre noch nicht schlimm, wenn den nationalen Verfassungsgerichten die Möglichkeit

verbliebe, mit dem Subsidiaritätsprinzip unvereinbare europäische Rechtsakte als „ausbrechende

Rechtsakte“ für innerstaatlich unwirksam zu erklären. Diese Möglichkeit aber ist

mit Art. 8 des Subsidiaritätsprotokolls beseitigt. Das Protokoll stellt klar, daß nach den

Verträgen der EuGH verbindlich über die Vereinbarkeit von Rechtsakten mit dem Subsidiaritätsprinzip

entscheidet. Dies hätte man auch ohne die Klarstellung bereits aus der Systematik

der Verträge entnehmen können – das Subsidiaritätsprinzip ist ja kein Kompetenzverteilungsprinzip,

sondern eine Kompetenzausübungsregel und setzt die Kompetenz

der Union als bestehend voraus. Eine unionsrechtliche Regel über die Anwendung von

Unionskompetenzen aber ist eine Frage des Unionsrechts. Darüber zu entscheiden, fällt in

die Kompetenz des Gerichtshofs der Union, nicht in die Kompetenz der nationalen Verfassungsgerichte.

Indem nun die Mitgliedstaaten im Vertrag von Lissabon die Zuständigkeit

des Gerichtshofs der Europäischen Union für Subsidiaritätsklagen ausdrücklich festlegen,

machen sie implizit eine Argumentation unmöglich, die – wie oben skizziert – den nationalen

Verfassungsgerichten für eine Subsidiaritätskontrolle bislang offen gestanden hätte.

Für die Beurteilung der Vereinbarkeit des Vertrag von Lissabon mit Art. 79 Abs. 3 GG

ergibt sich daraus aber umgekehrt: Weil das Bundesverfassungsgericht über die Vereinbarkeit

europäischer Rechtsakte mit dem Subsidiaritätsprinzip nicht das letzte Wort hat, sondern

die Entscheidung des EuGH verbindlich ist, muß das europäische Subsidiaritätsprinzip

des Art. 5 EUV bei der Entscheidung, ob die unabänderlichen Grenzen der Übertragung

von Hoheitsrechten überschritten worden sind, außer Betracht bleiben. Dieses Prinzip

grenzt die der Europäischen Union übertragenen Gesetzgebungskompetenzen nicht wirksam

ein, zumal die Mitgliedstaaten mit dem Vertrag von Lissabon die Konkretisierung

dieses Prinzips definitiv aus der Hand gegeben haben.

Im Ergebnis kann man sagen: Die Aufnahme des Subsidiaritätsprinzips in das primäre

Unionsrecht ist lediglich eine salvatorische Klausel, und zwar eine Klausel, die nicht zu

halten vermag, was sie verspricht. Die deutschen Gesetzgebungsorgane können den Anforderungen

von Art. 23 Abs. 1 GG und den Anforderungen von Art. 79 Abs. 3 GG nur entsprechen,

wenn sie bei der Übertragung von Hoheitsrechten sicherstellen, daß der Subsidiaritätsgrundsatz

gewahrt wird. Dies ist aber durch eine salvatorische Klausel, deren Anwendung

völlig ungewiß ist und von den nationalen Organen, insbesondere von Bundesverfassungsgericht,

nicht mehr kontrolliert werden kann, nicht möglich. Vielmehr dürften

Einzelermächtigungen nur in einem solchen Umfang und mit so präziser Begrenzung erteilt

werden – gegebenenfalls ergänzt durch Negativkataloge für Materien, für welche die

Europäische Union keine Zuständigkeit hat –, daß auf diese Weise die Subsidiarität und

der verfassungsrechtlich gebotene Verbleib des Schwerpunkts der Rechtsetzungskompetenz

auf nationaler Ebene gewahrt blieben. Eine Alternative könnte allenfalls die Normierung

der Zuständigkeit der nationalen Verfassungsgerichte oder eines neutralen RechtspreMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 58

chungsorgans112 für die Entscheidung von Subsidiaritätsfragen sein. Da nichts von diesen

Alternativen dem geltenden Recht entspricht, bleibt es bei der Feststellung: Angesichts der

flächendeckenden Fülle von Einzelkompetenzen, die der Europäischen Union übertragen

worden sind, ist die Grenze der verfassungsrechtlich zulässigen Übertragung von Hoheitsrechten

überschritten.

(1.3.4) Der Wegfall des Einstimmigkeitsprinzips im Rat als Wegfall des effektivsten Subsidiaritätssicherungsinstruments

Bei der Bewertung der Entwicklung des Subsidiaritätsprinzips ist weiterhin zu bedenken,

daß das wirksamste Instrument zur Wahrung des Subsidiaritätsprinzips bislang das Erfordernis

der Einstimmigkeit im Rat für Gesetzgebungsakte war. Daß der Rat dieses Instrument

praktisch nicht oder jedenfalls nur völlig unzureichend angewendet hat, weil seine

Mitglieder eigene Interessen an einer Zentralisierung der Gesetzgebung hatten113, ist ein

anderes Problem. Aber jeder einzelne Mitgliedstaat hatte jedenfalls die Möglichkeit, in

allen Bereichen, in denen das Einstimmigkeitserfordernis bestand, einen dem Subsidiaritätsprinzip

widersprechenden Rechtsakt zu verhindern. Und die Parlamente der Mitgliedstaaten

hatten die Möglichkeit, auf ihre Regierungen entsprechend einzuwirken.

Diese Möglichkeit ist mit dem Übergang zum Mehrheitsprinzip im Rat als regelmäßigem

Entscheidungsverfahren entfallen. Der Vertrag von Lissabon vernichtet das – im Hinblick

auf seine rechtlich-institutionellen Möglichkeiten – bisher vorhandene scharfe Schwert der

Subsidiaritätskontrolle (Einstimmigkeitsprinzip), um es durch zwei stumpfe Säbel („Frühwarnsystem“

und Subsidiaritätsklage) zu ersetzen.

(1.3.5) Zwischenergebnis

Das Subsidiaritätsprinzip, so wie es im Vertrag von Lissabon konstruiert ist (also insbesondere

ohne Überwachung durch einen unabhängigen Kompetenzkonfliktsgerichtshof) ist

nicht geeignet, zu garantieren, daß der deutliche Schwerpunkt der Rechtsetzung bei den

Parlamenten der Mitgliedstaaten verbleibt.

(2) Staatliche Kernkompetenzen

Abgesehen von der oben dargelegten quantitativen Fülle der Rechtsetzungskompetenzen,

die der Europäischen Union mittlerweile übertragen worden sind, ist von Bedeutung, daß

112 Siegfried Broß, Bundesverfassungsgericht – Europäischer Gerichtshof – Europäischer Gerichtshof für

Kompetenzkonflikte, VerwArch 92 (2001), S. 425 ff., hat dafür ein besonderes Kompetenzkonfliktgericht

vorgeschlagen. Herzog / Gerken (Fn. 102) schließen sich diesem Vorschlag an und treten dafür

ein, daß ein solcher Kompetenzgerichtshof aus Mitgliedern der nationalen Verfassungsgerichte zusammengesetzt

sein soll, um die Unabhängigkeit dieses Gerichts zu sichern und auszuschließen, daß es sich

– wie der EuGH – einer „immer engeren Union“ und damit einer immer weiter voranschreitenden Zentralisierung

verpflichtet fühle; nicht nur Rechtsakte der Europäischen Union, sondern auch für die

Kompetenzabgrenzung relevante Urteile des EuGH sollten dem Kompetenzgerichtshof vorgelegt werden

können.

113 Zu diesen Interessen z.B. Herzog / Gerken (Fn. 102).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 59

die Europäischen Union sich nicht mehr auf den Binnenmarkt beschränkt, sondern Rechtsetzungskompetenzen

auf Kerngebieten der modernen Staatlichkeit erhalten hat. Das gilt

zunächst für die Währungspolitik und die Wirtschaftspolitik, sodann für den Umweltschutz

und die Sozialpolitik. Hinzu kommt mit dem Vertrag von Lissabon, und das ist von ganz

besonderer Bedeutung, die Vergemeinschaftung der bisher intergouvernementalen „Dritten

Säule“, des „Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“. Damit werden klassische

Felder der souveränen Staatlichkeit in die Unionskompetenzen einbezogen.

Der Europäische Rat legt „für die gesetzgeberische und operative Programmplanung im

Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ „strategische Leitlinien“ fest (Art. 68

AEUV). Zwar soll die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die Aufrechterhaltung

der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren Sicherheit unberührt

bleiben (Art. 72 AEUV). Dennoch sind die „strategischen Leitlinien“ für die Mitgliedstaaten

ebenso verbindlich wie es bisher etwa „Rahmenbeschlüsse“ waren, denen der EuGH

im wesentlichen dieselbe Verbindlichkeit und Rechtswirkung wie Richtlinien zugesprochen

hat. Mit solchen Begriffen wird lediglich verschleiert, wie weitreichend die eingegangenen

Verpflichtungen sind. Und Art. 72 AEUV ist ohnehin mit großer Vorsicht zu

lesen: Er sagt nicht, daß die Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten unberührt bleiben, sondern

lediglich die „Wahrnehmung“ ihrer Zuständigkeiten. Das kann auch heißen, daß die

Wahrnehmung dessen, was auf der Basis der vertraglich der Europäischen Union zugewiesenen

Kompetenzen, also z.B. auch nach Erlaß „strategischer Leitlinien“, den Mitgliedstaaten

noch an Kompetenzen verbleibt, hinsichtlich der Art und Weise der Wahrnehmung

nicht eingeschränkt wird.

Auch auf die staatlichen Kernkompetenzen des Strafrechts und des Strafprozeßrechts dehnt

die Europäische Union jetzt ihre Rechtsangleichungszuständigkeit aus (Art. 82 Abs. 1

i.V.m. Abs. 2 sowie Art. 83 Abs. 1 und 2 AEUV). Hier sind zwar nur „Mindestvorschriften“

vorgesehen, doch dürfte das keine wesentliche Einschränkung sein, wenn der effet

utile Weiterungen erforderlich erscheinen läßt und die Kontrolle in den Händen des EuGH

liegt. Freilich hat ein Mitgliedstaat die Möglichkeit, sich dieser Rechtsangleichung zu entziehen,

wenn sie „grundlegende Aspekte seiner Strafrechtsordnung“ berühren würde (Art.

82 Abs. 3, 83 Abs. 3 AEUV), doch der faktische Druck, sich an der Angleichungsmaßnahme

zu beteiligen, dürfte regelmäßig groß sein. Im übrigen muß der Mitgliedstaat darlegen,

daß seine Strafrechtsordnung in „grundlegenden Aspekten“ betroffen ist. Zwar hat der

Mitgliedstaat die Kompetenz das, was „grundlegend“ ist, selbst zu definieren. Doch er ist

nicht berechtigt, bei seiner nationalen Regelung zu bleiben, wenn die europäische Vorgabe

einen nicht grundlegenden – also insbesondere nicht systembestimmenden –, sondern einen

weniger wichtigen Aspekt betrifft.

Auf jeden Fall hat die Europäische Union hier eine staatliche Kernkompetenz übernommen,

mit der sie europaweit standardsetzend wirken kann, auch wenn sich nicht alle Mitgliedstaaten

in jedem Einzelfall beteiligen sollten.

Die Gesetzgebungszuständigkeit der Europäischen Union erstreckt sich aufgrund der Vergemeinschaftung

der bisherigen „Dritten Säule“ auch auf die Polizei, also auf eine weitere

staatliche Kernkompetenz. Dazu gehört die Gesetzgebung über das Einholen, Speichern,

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 60

Verarbeiten, Analysieren und Austauschen von Informationen, aber auch über die Koordinierung,

Organisation und Durchführung von Ermittlungen und operativen Maßnahmen,

also über besonders freiheitsrelevante und persönlichkeitssensitive Tätigkeiten (Art. 88

Abs. 2 AEUV). Auch die grenzüberschreitende Tätigkeit der Polizei, des Zolls und anderer

Strafverfolgungsbehörden kann jetzt durch EU-Rechtsakte geregelt werden (Art. 89

AEUV). Damit wird ein Kernstück der staatlichen Souveränität, nämlich ein wesentliches

Stück der Gebietshoheit, über das die Mitgliedstaaten bisher nur durch völkerrechtliche

Verträge verfügt haben, an die Europäische Union übertragen.

Auch unter qualitativen Gesichtspunkten ist somit die verfassungsrechtlich gesetzte Grenze

der Übertragung von Hoheitsrechten überschritten worden114. Zumindest die mit dem Vertrag

von Lissabon erfolgte Vergemeinschaftung der früheren „Dritten Säule“ ist hiermit

nicht vereinbar.

(3) Kompetenz-Kompetenz

Wie oben dargelegt (􀂊 S. 41), ist es mit Art. 79 Abs. 3 GG unvereinbar, die Kompetenz-

Kompetenz an die Europäische Union zu übertragen. Nach der Konzeption der Verträge

sind vom systematischen Ansatz her die Mitgliedstaaten nach wie vor „Herren der Verträge“

und Inhaber der Kompetenz-Kompetenz, kraft derer sie mittels völkerrechtlicher Verträge

über das primäre Gemeinschaftsrecht, also die „Verfassung“ der Union, verfügen

können. Sie sind es, die darüber bestimmen, welche Hoheitsrechte an die Europäische

Union übertragen werden und welche ihr gegebenenfalls wieder entzogen werden.

Dieser systematische Ansatz trägt aber nicht mehr, wenn der Europäischen Union die Befugnis

eingeräumt worden ist, über die Weiterentwicklung des primären Unionsrechts

selbst zu entscheiden. Wenn und soweit dies der Fall ist, ist die Europäische Union selbst

zum Träger der Kompetenz-Kompetenz geworden. Denn dann kann sie sich selbst – zulasten

der Mitgliedstaaten – Kompetenzen verschaffen, die ihnen nicht von den Mitgliedstaaten

übertragen worden sind.

Eine solche Kompetenz-Kompetenz wird der Europäischen Union durch die „Flexibilitätsklausel“

oder „Vertragsabrundungskompetenz“ genannte Vorschrift des Art. 352 AEUV

übertragen. Zwar enthielt auch schon der EG-Vertrag eine „Vertragsabrundungskompetenz“

(Art. 308 EGV). Diese war aber auf die Verwirklichung der Ziele des Gemeinsamen

Marktes beschränkt. Demgegenüber bezieht sich die neue Flexibilitätsklausel des Vertrages

von Lissabon auf alle Politikbereiche. Dies ist ein Sprung von der Quantität der Sachbereiche,

auf die sich die neue Klausel erstreckt, in die Qualität einer umfassenden Kompetenz-

Kompetenz115. Die frühere Vertragsabrundungskompetenz ließ die Souveränität der

Mitgliedstaaten auf allen Gebieten, die nicht den Gemeinsamen Markt betrafen, unberührt.

114 Vgl. z.B. Di Fabio, Der Staat 32 (1993), S. 191 (201 f.), der die unwiderrufliche Übertragung wesentlicher

klassischer Staatsaufgaben für unvereinbar mit dem Grundgesetz erklärt. – Daß das Austrittsrecht

nicht in diesem Sinne als Widerrufsmöglichkeit verstanden werden kann und die Übertragung klassischer

staatlicher Kernfunktionen nicht verfassungsmäßig macht, wurde oben bereits begründet 􀂊 S. 43,

Abschnitt (1.6).

115 Vgl. Broß (Fn. 90), S. 62 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 61

Die neue Flexibilitätsklausel dagegen erstreckt sich auf praktisch alle Gebiete der Politik

mit Ausnahme der in Abs. 4 des Art. 352 AEUV ausdrücklich ausgenommenen Außenund

Sicherheitspolitik, mit Ausnahme also lediglich von Gebieten, die ohnehin durch Regierungspolitik

und typischerweise nicht durch Gesetze gesteuert werden.

Voraussetzung für die Inanspruchnahme zusätzlicher Kompetenzen ist nach Art. 352 Abs.

1 AEUV lediglich, daß ein Tätigwerden der Union im Rahmen der in den Verträgen festgelegten

Politikbereiche erforderlich scheint, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen.

Da die Politikbereiche der Union flächendeckend sind oder jedenfalls flächendekkend

ausgelegt werden können und nicht mehr nur den Gemeinsamen Markt, sondern die

gesamte Wirtschafts- und Währungspolitik, die Sozial- und Arbeitsmarktpolitik, die Verkehrspolitik,

die Gesundheitspolitik, den Verbraucherschutz, die transeuropäischen Netze,

die Industriepolitik, die Regionalpolitik, die Bildungs- und Jugendpolitik, die Forschungsund

Technologiepolitik, die Umwelt-, Energie- und Klimapolitik, die Asyl- und Einwanderungspolitik,

das Zivilprozeßrecht, das Strafrecht, die Terrorismusbekämpfung und die

innere Sicherheit (Polizei) und einiges mehr umfassen, bleibt praktisch nichts übrig, wofür

sich die Union nicht auf der Basis von Art. 352 AEUV Kompetenzen verschaffen kann.

Daß die Inanspruchnahme neuer Kompetenzen zur Verwirklichung der Ziele der Verträge

erforderlich scheinen muß, ist keine praktisch wirksame Einschränkung dieser Kompetenz-

Kompetenz, denn die Ziele sind derart weit gefaßt, daß sich mit ihrer Hilfe jede von den

Organen der Europäischen Union gewünschte Kompetenzerweiterung rechtfertigen läßt.

Somit steht jetzt der Europäischen Union mit Art. 352 AEUV eine umfassende Kompetenz-

Kompetenz zur Verfügung, mit deren Hilfe die Europäische Union ihre Kompetenzen

zulasten der Mitgliedstaaten nahezu uneingeschränkt erweitern kann; jedenfalls sind juristisch

handhabbare Grenzen dieser Kompetenz-Kompetenz nicht erkennbar und für die

Mitgliedstaaten nicht voraussehbar.

Die Zustimmung zum Vertrag von Lissabon ist daher eine Zustimmung zur Übertragung

einer materiell praktisch nicht begrenzten Kompetenzerweiterungskompetenz an die Europäische

Union116. Dies ist weder mit Art. 23 Abs. 1 GG noch mit Art. 79 Abs. 3 GG vereinbar.

Diese Vorschriften lassen nur die Übertragung einzelner Hoheitsrechte zu, nicht

aber die Übertragung einer umfassenden Kompetenz-Kompetenz.

Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß die Kompetenzerweiterungen nach Art. 352

AEUV vom Rat nur einstimmig beschlossen werden können und daß die Übertragung zusätzlicher

Kompetenzen an die Europäische Union nach dieser Vorschrift somit nicht gegen

den Willen eines Mitgliedstaates möglich ist. Zwar bietet das Einstimmigkeitsprinzip

einen gewissen Schutz der nationalen Souveränität. Jedoch darf nicht verkannt werden, daß

die Entscheidungskompetenz hier dem Rat zusteht, also einem Organ der Europäischen

Union. Auch wenn dieses Organ nicht ohne die Zustimmung der Vertreter aller Mitgliedstaaten

entscheiden kann, sind es nicht mehr die Mitgliedstaaten, die darüber entscheiden,

welche Kompetenzen der Europäischen Union zusätzlich übertragen werden, sondern es ist

ein Unionsorgan, das diese Entscheidung trifft. Dies ist mit dem Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit der Mitgliedstaaten nicht vereinbar.

116 Ebenso in bezug auf den Entwurf des Verfassungsvertrages Broß (Fn. 90), S. 62 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 62

Außerdem ermächtigt das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon bereits jetzt zu

den nach der Flexibilitätsklausel möglichen Kompetenzerweiterungen. Deshalb muß die

verfassungsgerichtliche Kontrolle sich auch auf die Frage erstrecken, ob nicht nur die

Übertragung derjenigen Hoheitsrechte mit dem Grundgesetz vereinbar ist, die bereits aufgrund

des Vertrages von Lissabon unmittelbar Rechtsetzungskompetenzen der Europäische

Union im Sinne von konkreten Einzelermächtigungen begründen, sondern sie muß sich

auch auf die Frage erstrecken, ob die jetzt erteilte Ermächtigung, die Kompetenzen mit

Hilfe der Flexibilitätsklausel zu erweitern, mit dem Grundgesetz und insbesondere mit dem

Grundsatz der souveränen Staatlichkeit vereinbar ist. Somit kommt es auf die Frage an, ob

diejenige Fülle an Gesetzgebungskompetenzen noch mit dem Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit vereinbar wäre, die der Europäischen Union zustünde, wenn sie von der Flexibilitätsklausel

in umfassender Weise – für alle in Betracht kommenden Kompetenzbereiche

– Gebrauch gemacht hätte. Daß diese Frage zu verneinen ist, ist völlig evident, denn

für den Deutschen Bundestag bliebe dann praktisch überhaupt keine Kompetenz mehr übrig.

Im übrigen sei schon an dieser Stelle darauf hingewiesen, daß Art. 352 AEUV auch gegen

das Demokratieprinzip verstößt, weil hier die Kompetenz zur Änderung des primären Unionsrechts

auf ein aus Regierungsvertretern zusammengesetztes Organ übertragen wird,

während die nationalen Parlamente nicht einmal ein Veto einlegen können (dazu näher

unten 􀂊S. 108 f.).

(4) Vorrang des Unionsrechts

Der gescheiterte EU-Verfassungsvertrag bestimmte ausdrücklich: „Die Verfassung und das

von den Organen der Union in Ausübung der ihnen zugewiesenen Zuständigkeiten gesetzte

Recht haben Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten.“ (Art. I-5a)

Diese ausdrückliche Festlegung des uneingeschränkten Vorrangs des Unionsrechts vor

dem Recht der Mitgliedstaaten gehört zu den Bestimmungen, die aus Gründen der Symbolpolitik

in den Vertrag von Lissabon nicht übernommen worden sind. Eine Änderung in

der Sache bedeutet dies nicht, denn die Mitgliedstaaten haben die Rechtsprechung des

EuGH, die den Anwendungsvorrang des Europarechts vor dem mitgliedstaatlichen Recht

einschließlich des mitgliedstaatlichen Verfassungsrechts behauptet, in einer Erklärung zum

Vertrag von Lissabon jetzt ausdrücklich bestätigt. Es handelt sich um die Erklärung Nr. 17

mit der Überschrift „Erklärung zum Vorrang“, die mit der Schlußakte der Vertreter der

Regierungen der Mitgliedstaaten am 23.7.2007 zusammen mit dem Vertrag von Lissabon

und den darauf bezogenen Protokollen und Erklärungen angenommen wurde. Diese Erklärung

lautet:

»Die Konferenz weist darauf hin, dass die Verträge und das von der Union auf der Grundlage

der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs

der Europäischen Union unter den in dieser Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang

vor dem Recht der Mitgliedstaaten haben.

Darüber hinaus hat die Konferenz beschlossen, dass das Gutachten des Juristischen Dienstes

des Rates zum Vorrang in der Fassung des Dokuments 11197/07 (JUR 260) dieser Schlussakte

beigefügt wird:

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 63

„Gutachten des Juristischen Dienstes des Rates vom 22. Juni 2007

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist der Vorrang des EG-Rechts einer der Grundpfeiler

des Gemeinschaftsrechts. Dem Gerichtshof zufolge ergibt sich dieser Grundsatz aus der

Besonderheit der Europäischen Gemeinschaft. Zum Zeitpunkt des ersten Urteils im Rahmen

dieser ständigen Rechtsprechung (Rechtssache 6/64, Costa gegen ENEL, 15. Juli 1964*)) war

dieser Vorrang im Vertrag nicht erwähnt. Dies ist auch heute noch der Fall. Die Tatsache, dass

der Grundsatz dieses Vorrangs nicht in den künftigen Vertrag aufgenommen wird, ändert nichts

an seiner Existenz und an der bestehenden Rechtsprechung des Gerichtshofs.“«

Diese Erklärung ist eine völkerrechtlich wirksame Erklärung im Sinne von Art. 31 Abs. 2

WKRV. Sie ist für die Auslegung des Vertrages von Lissabon maßgeblich. Daher haben

sich mit dem Vertrag von Lissabon die Vertragsstaaten verbindlich darauf geeinigt, daß

sowohl dem primären wie dem sekundären Unionsrecht Anwendungsvorrang vor dem mitgliedstaatlichen

Recht zukommt. Die Regelung des Vorrangs in dieser Weise in einer Erklärung

zu verstecken, läuft auf eine Täuschung der Öffentlichkeit und derjenigen, die über

die Zustimmung zu dem Vertrag zu entscheiden haben, hinaus.

Der Vorrang des Unionsrechts ist ein bundesstaatliches Element der Union und kann mit

der Regel des Art. 31 GG verglichen werden. Er ist freilich nicht neu. Wie die zitierte Erklärung

selbst ausführt, hatte sich die Doktrin des Anwendungsvorrangs des Europarechts

vor dem mitgliedstaatlichen Recht einschließlich des mitgliedstaatlichen Verfassungsrechts

in der Rechtsprechung schon seit langem durchgesetzt. Diese Rechtsprechung war ursprünglich

usurpatorisch, weil die Verträge einen solchen Vorrang nicht bestimmten und

völkerrechtliche Verträge – das sind die das primäre Gemeinschaftsrecht formulierenden

Verträge – grundsätzlich keinen Vorrang vor nationalem Recht haben; für das aus diesen

Verträgen abgeleitete sekundäre Gemeinschaftsrecht, so hätte man jedenfalls argumentieren

können, müßte das dann erst recht gelten. Freilich gab es auch gute Gründe dafür, den

Vorrang als Konsequenz aus den Besonderheiten der Europäischen Gemeinschaft anzusehen.

Zumindest für das primäre Gemeinschaftsrecht und insbesondere für die Grundfreiheiten

wäre aber – besonders im Hinblick auf die äußerst weitreichenden Konsequenzen –

eine ausdrückliche Entscheidung der Mitgliedstaaten notwendig gewesen. Aber da die

Mitgliedstaaten in Kenntnis dieser Rechtsprechung die Verträge wiederholt geändert, ergänzt

und reformiert haben, ohne diese Frage zu regeln, konnte man davon ausgehen, daß

sie die Vorrang-Rechtsprechung des EuGH akzeptiert und in ihren vertragsgestaltenden

Willen aufgenommen haben. Insofern bringt der Vertrag von Lissabon mit der 17. Erklärung

zur Schlußakte scheinbar nichts Neues.

Allerdings war bisher die Reichweite des Vorrangs des Europarechts nicht völlig unstreitig.

Bekanntlich hat ja das Bundesverfassungsgericht in seiner „Solange“-Rechtsprechung

die Kompetenz in Anspruch genommen, EG-Rechtsakte am Maßstab der Grundrechte des

Grundgesetzes zu messen. Insoweit postulierte das Bundesverfassungsgericht also den

Vorrang des Grundgesetzes vor dem Gemeinschaftsrecht. Diese Rechtsprechung war zwar

bei systematischer Betrachtung von vornherein anfechtbar. Sie war aus der Not geboren,

daß die Gründungsverträge der Europäischen Gemeinschaften ansonsten verfassungswidrig

gewesen wären und die Bundesrepublik Deutschland entweder durch Nachverhandlungen

einen effektiven europäischen Grundrechtsschutz hätte durchsetzen oder aus den Europäischen

Gemeinschaften hätte austreten müssen. Die systematische Inkonsequenz war

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 64

integrationspolitisch das kleinere Übel, und man konnte davon ausgehen, daß daher auch

die Einschränkungen des Vorrangs des Europarechts, die sich aus der Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts ergaben, zu derjenigen Praxis gehörten, die von den Mitgliedstaaten

bei den vielfältigen Änderungen und Ergänzungen der Verträge vorgefunden und

akzeptiert worden waren.

Diese Einschränkung des Vorrangs des Europarechts ist auf der Basis des Vertrages von

Lissabon nicht mehr vertretbar. Die Mitgliedstaaten haben sich mit der 17. Erklärung zur

Schlußakte darauf geeinigt, daß der Vorrang des Europarechts gemäß der Rechtsprechung

des EuGH gilt; auf Einschränkungen dieses Vorrangs gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

wurde demgegenüber nicht Bezug genommen. Damit hat die „Solange“-

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ihre Grundlage verloren. Der Vorrang

des Europarechts gilt jetzt uneingeschränkt. Daher kann das Bundesverfassungsgericht

unter keinen Umständen mehr die Grundrechte des Grundgesetzes gegenüber dem

Europarecht zur Geltung bringen.

Wie gesagt, der Vorrang des Europarechts ist nicht neu. Was allerdings neu ist, sind zwei

wesentliche Punkte:

- zum einen, daß – wie soeben gezeigt – das Bundesverfassungsgericht seine Reservefunktion

für den Grundrechtsschutz verliert, weil der Vorrang jetzt uneingeschränkt gilt

und die nationalen Grundrechte unter keinen Umständen mehr zum Maßstab für die

Überprüfung von Unionsrecht gemacht werden können,

- zum anderen, daß mit der Vergemeinschaftung der früheren „Dritten Säule“ sich der

Vorrang auch auf eine künftige europäische Gesetzgebung in den Bereichen Strafrecht

und Strafprozeßrecht, Zivilprozeßrecht und vor allem innere Sicherheit erstreckt und

der Vorrang also einen sehr viel umfangreicheren Anwendungsbereich als zuvor erhalten

hat, der mit Hilfe der „Flexibilitätsklausel“ auf praktisch alle Regelungsmaterien

staatlichen Rechts erstreckt werden kann.

War also der Anwendungsvorrang ursprünglich nur ein kleines bundesstaatliches Element

im Recht der Europäischen Gemeinschaften, so ist er mit der flächendeckenden Ausdehnung

der Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Union und der Ausschaltung des

nationalen Grundrechtsvorbehalts zum Ausdruck einer souveränitätsgleichen Rechtsetzungsmacht

der Europäischen Union angewachsen.

Für das Bundesverfassungsgericht ist mit dieser flächendeckenden Ausdehnung des Vorrangs

des Unionsrechts verbunden, daß auf vielen Gebieten, in denen das Bundesverfassungsgericht

bisher sehr anspruchsvolle Grundrechtsstandards gesetzt und die individuelle

Freiheit gegenüber staatlichen Eingriffen in Schutz genommen hat, nicht mehr wird mitreden

können. Dies gilt insbesondere für die innere Sicherheit, wo an die Entscheidungen

zum „Großen Lauschangriff“, zum Luftsicherheitsgesetz, zur Rasterfahndung oder jüngst

zur automatischen Erfassung von Kfz-Kennzeichen erinnert sei. Für solche Fragen wird

das Bundesverfassungsgericht nicht mehr zuständig sein, wenn die zugrunde liegenden

Materien vom Unionsgesetzgeber geregelt sein werden, wozu der Vertrag von Lissabon –

jedenfalls unter Heranziehung der Flexibilitätsklausel – ermächtigt.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 65

(5) Das letzte Wort des Gerichtshofs der Europäischen Union in Kompetenzfragen

Daß der Gerichtshof der Europäischen Union in Fragen der Auslegung und Anwendung

des Unionsrechts das letzte Wort hat, versteht sich von selbst. Daß die nationalen Grundrechte

nicht mehr gegen Unionsrecht zur Geltung gebracht werden können und daß somit

auch in Streitigkeiten über die Vereinbarkeit von EU-Rechtsakten mit den Grundrechten

der Unionsgerichtshof letztverbindlich entscheidet und das Bundesverfassungsgericht auch

nicht mehr im Rahmen eines „Kooperationsverhältnisses“ mitreden und notfalls das letzte

Wort beanspruchen kann, wurde im vorigen Abschnitt dargelegt. Eine andere Frage ist,

welches Gericht – der Gerichtshof der EU oder das Bundesverfassungsgericht – letztverbindlich

entscheidet, wenn es streitig ist, ob für einen bestimmten Rechtsakt die Europäische

Union überhaupt die Kompetenz hat. Die Antwort auf diese Frage ergibt sich nicht

notwendig aus dem Vorrang des Unionsrechts vor dem mitgliedstaatlichen Recht, denn der

Streit besteht ja gerade in der Frage, ob der streitige Rechtsakt der Europäischen Union auf

eine Ermächtigungsgrundlage des primären Unionsrechts gestützt werden konnte. Wenn

das nicht der Fall ist, also die Mitgliedstaaten gar nicht zum Erlaß eines solchen Rechtsakts

die Ermächtigung gegeben hatten, dann ist der betreffende Rechtsakt unwirksam und nichtig.

Die Frage, wer über die Gültigkeit eines Rechtsakts unter diesem Aspekt letztverbindlich

entscheidet, ist keine Frage des Vorrangs des EU-Rechts, sondern eine Frage der

Kompetenzverteilung zwischen den Gerichten, und diese ist weder ausdrücklich geregelt

noch systematisch eindeutig vorgegeben. Man kann sich auf den Standpunkt stellen, ob ein

Rechtsakt auf eine Rechtsgrundlage des Unionsrechts gestützt werden kann, sei eine Frage

der Auslegung des Unionsrechts. Und hierfür sei der Gerichtshof der Europäischen Union

nach den Verträgen das zuständige Organ. Man kann sich aber auch auf den Standpunkt

stellen, ein „ausbrechender Rechtsakt“, der jenseits der von den Mitgliedstaaten gegebenen

Rechtsetzungsermächtigung von der Europäischen Union sozusagen usurpatorisch erlassen

wird, habe eben keine Grundlage im primären Unionsrecht. Deshalb könne darüber auch

nicht der Gerichtshof der Europäischen Union letztverbindlich entscheiden, zumal nicht

ausgeschlossen ist, daß der Gerichtshof die usurpatorische Kompetenzanmaßung bestätigt.

Letzteres ist die Position des Bundesverfassungsgerichts, das im Maastricht-Urteil für sich

in Anspruch genommen hat, „ausbrechenden Rechtsakten“ der Europäischen Union entgegenzutreten

und ihnen die Rechtswirkung in Deutschland zu versagen117. Diese Rechtsposition

ist zwar weder durch die expliziten Regelungen des Vertrag von Lissabon noch

durch die dazu beschlossenen Erklärungen in Frage gestellt worden. Sie hat jedoch durch

die Kompetenzausweitung der Europäischen Union mittels Vergemeinschaftung der früheren

„Dritten Säule“ und vor allem wegen der Kompetenz-Kompetenz, die die Europäische

Union sich mit der Flexibilitätsklausel verschafft hat (􀂊 oben S. 60), ihren Boden verloren.

Denn da die Europäische Union jetzt flächendeckende Gesetzgebungskompetenzen hat, ist

praktisch kein Fall mehr denkbar, in welchem ein Unionsrechtsakt als „ausbrechender

Rechtsakt“ qualifiziert werden könnte, jedenfalls dann nicht, wenn er als einstimmiger

Ratsbeschluß gestützt auf die Flexibilitätsklausel ergangen ist. Für alle Rechtsakte wird

sich der Gesetzgeber der Europäischen Union in vertretbarer Weise auf eine Kompetenzgrundlage

in den Verträgen stützen können. Die Frage, ob ein Rechtsakt auf eine bestimm-

117 BVerfGE 89, 155 (188).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 66

te Kompetenzgrundlage gestützt werden kann oder nicht, ist dann keine Frage eines „ausbrechenden

Rechtsakts“, der außerhalb jeder unionsrechtlichen Grundlage ergangen ist,

sondern nur noch eine Frage der Interpretation der jeweiligen Kompetenznorm, für die der

Gerichtshof der Europäischen Union zuständig ist. Und dieser wird die jeweiligen Normen

in der „bewährten“ Weise extensiv und an der Finalität der Integration orientiert zur Anwendung

bringen118. Damit hat die Doktrin vom „ausbrechenden Rechtsakt“ ihren praktischen

Anwendungsbereich verloren. Der Gerichtshof der Europäischen Union, der ja – wie

oben bereits gezeigt (􀂊 S. 56) – auch für Subsidiaritätsstreitigkeiten letztverbindlich entscheidet,

hat jetzt somit in allen Kompetenzstreitigkeiten das letzte Wort. Die für die

Rechtsetzung bestehende Kompetenz-Kompetenz der Europäischen Union wird so durch

die Kompetenz-Kompetenz des Gerichtshofs für die Entscheidung über die Reichweite der

Unionskompetenzen abgesichert119. Damit ist die souveräne Rechtsetzungshoheit im wesentlichen

auf die Europäische Union übergegangen. Dies ist mit dem Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit unvereinbar und verstößt gegen Art. 79 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 1

GG.

bb) Staatlichkeitselemente außerhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung

Schon die Betrachtung der Rechtsetzungskompetenzen im vorigen Abschnitt (aa) hat gezeigt,

daß die an die Europäische Union übertragenen Hoheitsrechte bei weitem und unter

verschiedenen Aspekten die Grenze überschreiten, die sich aus dem Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit ergeben. Im folgenden wird noch zusätzlich kurz beleuchtet, in welcher

Weise die Entwicklung der Europäischen Union zur Bundesstaatlichkeit unter sonstigen

Aspekten voranschreitet.

(1) Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union

Ein besonderer Schritt in Richtung auf die europäische Staatswerdung ist die Konstituierung

der Europäischen Union als völkerrechtliches Rechtssubjekt. Bisher hatte nur die EG

Rechtssubjektivität, während die Europäische Union das intergouvernementale Dach über

EG und den intergouvernementalen Säulen GASP und polizeilicher und justizieller Zusammenarbeit

in Strafsachen war. Als Völkerrechtssubjekt kann die Europäische Union

jetzt auch auf der Ebene des Völkerrechts wie ein Staat agieren. Da ihr Zuständigkeitsbereich

praktisch alle Gebiete der Politik erfaßt, ist ihre Völkerrechtsfähigkeit auch nicht wie

diejenige anderer internationaler Organisationen thematisch begrenzt, sondern der Umfang

ihrer Völkerrechtsfähigkeit dürfte derjenigen eines Staates praktisch gleichkommen.

(2) Unionsangehörigkeit und Unionsvolk

Schon der Vertrag von Maastricht hatte eine Unionsbürgerschaft eingeführt, welche die

Staatsangehörigkeit der Mitgliedstaaten ergänzt (Art. 17 ff. EGV). Die Unionsbürgerschaft

118 Vgl. z.B. Herzog / Gerken (Fn. 102). Die Autoren kritisieren, der EuGH offenbare in seinen Urteilen zu

Kompetenzfragen die „systematische Neigung, zugunsten einer EU-Zuständigkeit zu entscheiden, solange

sich dafür irgendwie eine Begründung finden läßt“.

119 Ebenso Broß (Fn. 90), S. 61 f., 64.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 67

ist schon nach dem bisher geltenden Recht ein wesentliches Staatlichkeitselement. Sie vermittelt

typische staatsbürgerliche Rechte wie das Wahlrecht zum Europäischen Parlament

und sogar das Kommunalwahlrecht in jedem Mitgliedstaat, in dem der Unionsbürger seinen

Wohnsitz hat, auch wenn er nicht dessen Staatsangehörigkeit hat (Art. 19 EGV). Auch

der diplomatische und konsularische Schutz, den Art. 20 EGV Unionsbürgern garantiert,

ist ein typisch staatsbürgerliches Recht. Der einheitliche europäische Reisepaß, der die

früheren Pässe der Mitgliedstaaten ersetzt, symbolisiert den staatsbürgerschaftsähnlichen

Charakter der Unionsbürgerschaft.

Diese Unionsbürgerschaft wird vom Vertrag von Lissabon in die neu gefaßten Verträge

übernommen. Dabei werden die Rechte der Unionsbürger um weitere staatsbürgerliche

Rechte ergänzt, nämlich um Mitwirkungsrechte bei der politischen Willensbildung der

Union (Art. 10 Abs. 3, Art. 11 Abs. 1 und 4 EUV).

Was zunächst nur wie eine nicht besonders umfangreiche quantitative Erweiterung der

europäischen Bürgerrechte aussieht, erweist sich bei genauerer Betrachtung als ein qualitativer

Sprung:

Während nämlich bisher die Abgeordneten des Europäischen Parlaments von den Völkern

der Mitgliedstaaten gewählt wurden und diese repräsentierten (Art. 189 f. EGV), bestimmt

nach dem Vertrag von Lissabon jetzt Art. 10 Abs. 2 UAbs. 1 EUV:

„Die Bürgerinnen und Bürger sind auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament

vertreten.“

Und Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 EUV formuliert noch deutlicher:

„Das Europäische Parlament setzt sich aus Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger

zusammen.“

Das ist ein Paradigmenwechsel, der nicht nur unter dem Aspekt des Demokratieprinzips

von Bedeutung ist (dazu unten 􀂊 S. 111). Die Unionsbürger sind jetzt nicht mehr nur

Staatsbürger der Mitgliedstaaten, die zusätzlich zu ihren Staatsbürgerrechten noch besondere

Unionsbürgerrechte haben, sondern hier konstituieren die Mitgliedstaaten ein neues

Subjekt der demokratischen Legitimation der Europäischen Union: Der Vertrag von Lissabon

bringt damit etwas hervor, was es bisher noch nicht gab – ein europäisches Unionsvolk

als neues Subjekt der Unionsdemokratie, das nur deshalb nicht „Staatsvolk“ genannt wird,

weil die Union sich selbst nicht „Staat“ nennt.

Daß diese Konstituierung eines europäischen Staatsvolks weder auf einer Entscheidung der

Völker der Mitgliedstaaten beruht noch auf einer Entscheidung eines kraft freier Selbstbestimmung

sich selbst konstituierenden Volkes und somit mit dem Demokratieprinzip unvereinbar

ist (unten 􀂊 S. 111), ist eine andere Frage. Der Vertrag von Lissabon setzt jedenfalls

rechtlich die Gesamtheit der Unionsbürgerinnen und -bürger, also das Unionsvolk, als

demokratisches Subjekt der Union ein. Damit verschafft dieser Vertrag der Europäischen

Union ein weiteres zentrales Staatlichkeitselement, das sie bisher noch nicht hatte: ein europäisches

Unionsvolk, das als Quasi-Staatsvolk fungiert. Neben Staatsgebiet und StaatsMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 68

gewalt verfügt die Europäische Union jetzt auch über das dritte Staatselement, das Staatsvolk.

Zur Staatlichkeit im völkerrechtlichen Sinne fehlt nur noch, daß sie sich zum Staat

proklamiert120.

(3) Übergang zu Mehrheitsentscheidungen als normalem Entscheidungsverfahren

(3.1) Mehrheitsentscheidungen als Regelfall nach dem Vertrag von Lissabon

Früher wurden Rechtsetzungsakte im Rat einstimmig beschlossen. Allmählich wurden

dann Mehrheitsentscheidungen auf immer mehr Materien erstreckt. Mit dem Vertrag von

Lissabon ist die Mehrheitsentscheidung – wenn auch als qualitative Mehrheitsentscheidung

ausgestaltet – zum Regelverfahren für die europäische Rechtsetzung geworden. Einstimmigkeit

ist nur noch für besondere Fälle ausnahmsweise vorgesehen. Auch bisher schon

entschied zwar der Rat nach dem Mehrheitsprinzip, sofern der EG-Vertrag nichts anderes

vorsah (Art. 205 Abs. 1 EGV). Diese Regel (jetzt in Art. 16 Abs. 3 EUV) ist nicht neu.

Jedoch war bisher für viele Kompetenztitel das Einstimmigkeitserfordernis noch ausdrücklich

im EG-Vertrag festgelegt. Als das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil die

Problematik von Mehrheitsentscheidungen im Rat unter dem Aspekt der demokratischen

Legitimation erörterte121, war die Entscheidung nach dem Mehrheitsprinzip noch keineswegs

die Regel. Der Vertrag von Amsterdam und vor allem der Vertrag von Nizza haben

dann das Mehrheitsprinzip für viele Regelungsmaterien eingeführt122. Mit dem Vertrag

von Lissabon wird es nun auf die meisten Materien ausgedehnt, für die bis jetzt noch Einstimmigkeit

gefordert war123. Damit ist es nicht mehr nur formell, sondern auch materiell

zum Regelverfahren geworden.

Das Einstimmigkeitsprinzip wahrte früher die Souveränität der Mitgliedstaaten. Sie mußten

sich nur solchen Rechtsakten unterwerfen, denen sie zuvor zugestimmt hatten. Dies ist

bei Anwendung des Mehrheitsprinzips nicht mehr der Fall. Daß das Mehrheitsprinzip jetzt

in aller Regel zur Anwendung kommt, hat die Souveränität der Mitgliedstaaten wesentlich

geschwächt und zugleich die funktionelle Staatlichkeit der Europäischen Union gestärkt.

120 Am Staatsvolkcharakter des Unionsvolks kann man völkerrechtlich nur zweifeln, wenn man zu den

Kriterien eines Staatsvolks im völkerrechtlichen Sinne auch den Willen des Volkes zählt, sich in einer

bestimmten Organisation – hier also: in der Europäischen Union – als Staat zu organisieren. Einen solchen

Willen, sich selbst zum Staatsvolk zu formen, hat die Gesamtheit der Unionsbürger bisher noch

nicht bekundet. Im Falle einer Proklamation der Europäischen Union als Staat durch die Regierungen

der Mitgliedstaaten oder durch die Organe der Europäischen Union würde nach der bisherigen völkerrechtlichen

Praxis ein solcher Wille aber schlicht unterstellt.

121 BVerfGE 89, 155 (183 f.).

122 Zum Vertrag von Amsterdam siehe die Hinweise in der Denkschrift der BReg zum Vertrag von Amsterdam

vom 2. Oktober 1997, BT-Drs. 13/9339, S. 139 (141); zum Vertrag von Nizza vgl. die Liste der

Materien, für die das Mehrheitsprinzip eingeführt wurde in: Kommission, Überblick über den Vertrag

von Nizza, MEMO/03/23 v. 31/01/2003, Anhang, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=

MEMO/03/23&format=HTML&aged=1&language=DE&guiLanguage=en (abgerufen 2.5.2008).

123 Siehe die tabellarische Übersicht in der Denkschrift der BReg zum Vertrag von Lissabon, BT-Drs.

16/8300, Tabelle 1: Übergang in die qualifizierte Mehrheit, S. 142 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 69

Hinzu kommt, daß die Rechtsetzung ja nicht mehr nur sektoral wirtschaftsrelevante Materien

betrifft, sondern sich jetzt auch auf Kernbereiche der souveränen Staatlichkeit wie

Strafrecht und innere Sicherheit erstreckt. Soweit auch auf diesen Gebieten mit Mehrheit

entschieden wird, hat dies besonders intensive Souveränitätseinbußen der Mitgliedstaaten

und besonders große Souveränitätsgewinne der Europäischen Union zur Folge.

(3.2) Ermächtigung zum Übergang zu Mehrheitsentscheidungen auf fast allen weiteren

Gebieten

Einstimmigkeit ist im Vertrag von Lissabon nur noch für verhältnismäßig wenige Arten

von Beschlüssen vorgesehen. Wichtige Einstimmigkeitserfordernisse gibt es vor allem

noch in den Bereichen, die nicht zu den klassischen wirtschaftlichen Aufgabenfeldern der

Europäischen Union gehören, sondern bisher „intergouvernemental“ in der „Zweiten“ und

„Dritten Säule“ behandelt wurden.

Für alle diese Materien, für die zunächst noch das Einstimmigkeitserfordernis gilt, kann

nach Art. 48 Abs. 7 EUV der Europäische Rat einen Beschluß erlassen, wonach der Rat

künftig mit qualifizierter Mehrheit entscheiden kann. Ausgenommen sind nur Beschlüsse

mit militärischen oder verteidigungspolitischen Bezügen.

Für einen solchen Beschluß des Europäischen Rates ist freilich nicht nur die Zustimmung

des Europäischen Parlamentes erforderlich (Art. 48 Abs. 7 UAbs. 4), sondern die nationalen

Parlamente haben auch ein Vetorecht (Art. 48 Abs. 7 UAbs. 3). Durch das Einstimmigkeitserfordernis

für den Beschluß im Rat sowie durch das Vetorecht der nationalen Parlamente

ist die Souveränität der Mitgliedstaaten insofern gewahrt, als gegen ihren Willen die

Materien, über die im Rat mit Mehrheit entschieden wird, nicht erweitert werden können.

Andererseits ermächtigt der Vertrag von Lissabon bereits jetzt dazu, sowohl für die europäische

Rechtsetzung als auch für alle anderen Entscheidungen – mit Ausnahme militärischer

und verteidigungspolitischer Angelegenheiten – zum Mehrheitsprinzip überzugehen.

Eine Änderung der Verträge wird dazu nicht mehr nötig sein. Die Grundsatzentscheidung

für die Möglichkeit, zum Mehrheitsprinzip umfassend (mit den beiden erwähnten Ausnahmen)

übergehen zu können, ist bereits mit der Zustimmung zum Vertrag von Lissabon

gefallen. Der Europäischen Union werden bereits jetzt die dazu erforderlichen Hoheitsrechte

übertragen. Die Vertragsstaaten erklären sich bereits jetzt bereit, sich umfassend den

Mehrheitsentscheidungen des Rates auf allen Gebieten zu unterwerfen und die entsprechenden

Souveränitätseinbußen hinzunehmen, nur daß dies unter dem verfahrensrechtlichen

Vorbehalt der Zustimmung zum Übergang zum Mehrheitsprinzip im Europäischen

Rat sowie der Nichteinlegung eines Vetos durch das nationale Parlament steht.

Dies hat notwendig Konsequenzen für die verfassungsgerichtliche Kontrolle. Da der Vertrag

von Lissabon bereits jetzt zum Übergang zum Mehrheitsprinzip ermächtigt, muß im

Rahmen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle nicht nur geprüft werden, ob der zunächst

geltende Rechtszustand, der in einigen wichtigen Bereichen – besonders in einigen Kernbereichen

der souveränen Staatlichkeit – noch das Einstimmigkeitsprinzip vorsieht, mit

dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit vereinbar ist, sondern ebenso der RechtszuMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 70

stand, der nach Übergang zum Mehrheitsprinzip gegeben sein wird. Eine verfassungsgerichtliche

Kontrolle der Zustimmung des deutschen Vertreters im Europäischen Rat zu

einem Beschluß nach Art. 48 Abs. 7 EUV wird nicht mehr möglich sein, auch nicht eine

verfassungsgerichtliche Kontrolle der Untätigkeit des Bundestages oder des Bundesrates

(Nichteinlegung eines Vetos). Abgesehen von der Frage, ob rein praktisch eine (Eil-)Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts vor dem Beschluß des Europäischen Rates zu

erlangen sein wird (nach dem Beschluß käme eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts

zu spät, weil das dann geltende europäische Recht für die Bundesrepublik

Deutschland – mit Vorrang vor dem Grundgesetz – verbindlich wäre) und wie man sich ein

– rechtzeitiges – Untätigkeitsverfahren gegen den Bundestag oder den Bundesrat überhaupt

vorstellen könnte, handelt der deutsche Vertreter im Europäischen Rat im Rahmen einer

Ermächtigung, die bereits jetzt erteilt wurde. Dies wird gerade auch darin deutlich, daß

Bundestag und Bundesrat nicht nochmals ihre Zustimmung geben müssen, sondern es lediglich

in der Hand haben, den Vollzug der bereits mit dem Vertrag von Lissabon erteilten

Ermächtigung zu blockieren. Somit ist es ausgeschlossen, daß die Beteiligung des deutschen

Vertreters im Europäischen Rat gegen das Grundgesetz verstößt, wenn nicht bereits

der Vertrag von Lissabon mit dem Grundgesetz unvereinbar ist. Wenn aber das Bundesverfassungsgericht

den Vertrag von Lissabon mit seinem Art. 48 Abs. 7 EUV jetzt für verfassungsrechtlich

unbedenklich erklärt, ist eine spätere Korrektur nicht mehr möglich. Sie

liefe darauf hinaus, einen Vertrag, der für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten

ist, am Maßstab des Grundgesetzes zu messen. Dies ist im Europarecht wegen des Vorrangs

des europäischen Rechts (dazu oben 􀂊 S. 62) nicht möglich, zumal es hier auch

nicht um einen „ausbrechenden Rechtsakt“ ginge.

Folglich ist bei der Prüfung des Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Lissabon davon

auszugehen, daß von der Ermächtigung des Art. 48 Abs. 7 EUV zum Übergang zu Mehrheitsentscheidungen

im größtmöglichen Umfang Gebrauch gemacht wird.

Ein solcher umfassender, flächendeckender Übergang zum Mehrheitsprinzip im Rat führt

zu einer noch viel größeren Souveränitätseinbuße der Mitgliedstaaten als sie die Staaten

schon ohne Anwendung dieser Vorschrift hinnehmen. Zugleich steigert die Europäische

Union damit ihre Staatlichkeit in demselben Umfang, in dem sie bei den Mitgliedstaaten

verloren geht.

(4) Außenvertretungskompetenz und Außenpolitik

Weitere wesentliche Staatlichkeitselemente sind die eigenständige Außenvertretung der

Europäischen Union auf völkerrechtlicher Ebene sowie die Zuständigkeit für die Außenpolitik.

(4.1) Hoher Vertreter, Auswärtiger Dienst und Vertretungen bei Drittländern als quasistaatliche

Organisationsstrukturen der Außenpolitik

Durch den Vertrag von Lissabon erhält die Europäische Union einen Außenminister. Er

wird nur nicht mehr so genannt (wie noch im Entwurf des Verfassungsvertrages), sondern

heißt jetzt „Hoher Vertreter für Außen- und Sicherheitspolitik“ (Art. 27 EUV). Er vertritt

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 71

die Union nach außen, insbesondere auf internationalen Konferenzen und in internationalen

Organisationen.

Die Union errichtet einen eigenen Auswärtigen Dienst (Art. 27 Abs. 3 EUV). Sie entsendet

Delegationen in Drittländer und zu internationalen Organisationen, die dort für die Vertretung

der Union sorgen und der Leitung des Hohen Vertreters für Außen- und Sicherheitspolitik

unterstehen (Art. 221 AEUV).

Die Union errichtet somit in umfassender Weise organisatorische diplomatische Strukturen,

die den außenpolitischen Organisationsapparaten von Staaten entsprechen: Außenminister,

Auswärtiger Dienst, diplomatische Vertretungen.

Auch in dieser Hinsicht unterscheidet sich die Europäische Union nicht mehr von einem

Staat.

(4.2) Umfassende Zuständigkeit für die Außenpolitik

Die Europäische Union hat eine umfassende Zuständigkeit für die Außenpolitik, die sich

„auf alle Bereiche der Außenpolitik“ erstreckt (Art. 24 Abs. 1 EUV).

Mit dieser umfassenden Außenpolitik-Kompetenz verfügt die Europäische Union über ein

weiteres Staatlichkeitselement, auch wenn dieses noch dadurch abgeschwächt ist, daß in

diesem Bereich noch überwiegend nach dem Einstimmigkeitsprinzip entschieden wird.

Freilich sind zum Teil auch Mehrheitsentscheidungen vorgesehen, so etwa in Art. 31 Abs.

2 EUV, allerdings mit einem Souveränitätsvorbehalt für die Mitgliedstaaten in UAbs. 2).

In der Entwicklungspolitik, um noch ein weiteres Beispiel zu nennen, können mit Mehrheitsentscheidung

verbindliche Maßnahmen beschlossen werden (Art. 209 Abs. 1 AEUV).

Ein wesentlicher Unterschied zur bisherigen Rechtslage besteht auch darin, daß die europäische

Außenpolitik jetzt nicht mehr „intergouvernemental“, sondern im Rahmen der Organe

einer völkerrechtlichen Rechtspersönlichkeit stattfindet, die die Beschlüsse dann nach

außen durch ihren Hohen Vertreter und ihren diplomatischen Apparat vertritt.

(4.3) Ermächtigung zum Übergang zu Mehrheitsentscheidungen

Vor allem aber besteht die Möglichkeit, durch einstimmigen Beschluß zu Mehrheitsentscheidungen

auch auf den Gebieten der Außen- und Sicherheitspolitik überzugehen, auf

denen zunächst noch einstimmig entschieden wird (Art. 31 Abs. 3 und Art. 48 Abs. 7

EUV). Das heißt, für den gesamten Bereich der Außenpolitik ist der Übergang zum Mehrheitsprinzip

durch Beschluß des Europäischen Rates vorgesehen, ohne daß es hierzu einer

Vertragsänderung bedürfte.

Auch auf dem Gebiet der Außenpolitik findet somit ein großer Schritt in Richtung europäischer

Staatswerdung statt. Dies gilt schon unabhängig vom Übergang zum Mehrheitsprinzip,

erst recht aber unter Berücksichtigung der Möglichkeit dieses für die Außenpolitik

geradezu revolutionären Schrittes.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 72

Welche Konsequenzen dies für die verfassungsgerichtliche Kontrolle des Vertrages von

Lissabon hat, wurde oben bereits dargelegt (􀂊 [3.2], S. 69): Im Rahmen der verfassungsgerichtlichen

Kontrolle muß nicht nur geprüft werden, ob der zunächst geltende Rechtszustand,

der durch das Einstimmigkeitsprinzip als Regelfall für die Außen- und Sicherheitspolitik

gekennzeichnet ist, mit dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit vereinbar ist,

sondern ebenso der Rechtszustand, der nach Übergang zum Mehrheitsprinzip gegeben sein

wird. Diese fundamentale Weiterentwicklung des Vertrages, die einen qualitativen Sprung

in der Außen- und Sicherheitspolitik bedeutet und den Einfluß der einzelnen Mitgliedstaaten

in diesen für die staatliche Souveränität essentiellen Politikbereichen minimalisiert, ist

bereits jetzt Gegenstand der mit der Zustimmung zum Vertrag von Lissabon vorgenommenen

Übertragung von Hoheitsrechten.

Im übrigen ist folgendes zu bedenken: Während nach Art. 48 Abs. 7 EUV hinsichtlich des

Übergangs zum Mehrheitsprinzip die nationalen Parlamente immerhin noch ein Vetorecht

haben (dazu schon oben 􀂊 [3.2], S. 69), ist für Beschlüsse nach Kapitel 2 von Titel V

EUV, also für die gesamte Außen- und Sicherheitspolitik mit Ausnahme der in Kapitel 1

vorgesehenen Beschlüsse über die Festlegung der strategischen Interessen und Ziele der

Union, gemäß Art. 31 Abs. 3 EUV ein Übergang zum Mehrheitsprinzip allein durch einstimmigen

Beschluß des Europäischen Rates – ohne Beteiligung des Europäischen Parlaments

oder der nationalen Parlamente – möglich. (Auch hier sind Beschlüsse mit militärischen

oder verteidigungspolitischen Bezügen ausgenommen, Art. 31 Abs. 4 EUV.)

Der in seiner Dimension exorbitante Souveränitätsverlust, den die Mitgliedstaaten mit dem

Übergang zum generellen Mehrheitsprinzip bei außen- und sicherheitspolitischen Entscheidungen

bei Zurückdrängung des Einstimmigkeitserfordernisses auf strategische

Grundsatzentscheidungen sowie auf militär- und verteidigungspolitische Entscheidungen

erleiden, wird also definitiv durch eine Entscheidung des Europäischen Rates herbeigeführt,

ohne daß Bundestag und Bundesrat hierüber nochmals entscheiden könnten.

Somit ist hier noch evidenter, daß bereits im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle

des Vertrages von Lissabon entschieden werden muß, ob ein so weitgehender Übergang

zur Mehrheitsentscheidungen im Rat auch im Bereich der Außen- und Sicherheitspolitik

und der damit verbundene Souveränitätsverlust in einem Kerngebiet der Staatlichkeit

mit dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit noch vereinbar ist.

(5) Sicherheits- und Verteidigungspolitik

Entsprechendes gilt für die Sicherheits- und Verteidigungspolitik. Auch sie formiert sich

jetzt in den Organen des Völkerrechtssubjekts Europäische Union.

Die Kompetenzen für die Sicherheitspolitik sind umfassend. Sie erstrecken sich auf „sämtliche

Fragen im Zusammenhang mit der Sicherheit der Union“ (Art. 24 Abs. 1 UAbs. 1

EUV). Für das Entscheidungsverfahren gilt das, was oben zur Außenpolitik gesagt wurde

(􀂊 Abschnitt [4.3], S. 71). Ausgenommen von der Ermächtigung, durch Beschluß des Europäischen

Rates zu Entscheidungen nach dem Mehrheitsprinzip überzugehen, sind ledigMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 73

lich Beschlüsse mit militärischen oder verteidigungspolitischen Bezügen (Art. 48 Abs. 7

EUV).

Die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik ist auf die schrittweise Festlegung

einer gemeinsamen Verteidigungspolitik gerichtet. Auf einstimmigen Beschluß des Rates

führt sie zu einer gemeinsamen Verteidigung.

Die Mitgliedstaaten stellen der Union „zivile und militärische Fähigkeiten“ für die Umsetzung

der Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik zur Verfügung (Art. 42 Abs.

3 UAbs. 1 EUV). Der Vertrag von Lissabon zielt damit auf die militärische Operationsfähigkeit

der Europäischen Union ab (Art. 42 Abs. 1 EUV), die u.a. dazu dienen soll,

„Kampfeinsätze im Rahmen der Krisenbewältigung einschließlich Frieden schaffender

Maßnahmen und Operationen zur Stabilisierung der Lage nach Konflikten“ durchzuführen

und dabei auch zur Terrorismusbekämpfung beizutragen (Art. 43 Abs. 1 EUV).

Auch in der Verteidigungspolitik wird einstimmig entschieden; in sofern wird die Souveränität

der Mitgliedstaaten gewahrt. Andererseits übernimmt die Europäische Union auf

diesem Gebiet Aufgaben, die in den Kernbereich der staatlichen Souveränität gehören.

Auch auf diese Weise nähert sie sich funktionell einem Staat an.

(6) Innere Sicherheit, Polizei, Strafverfolgung

Auf die jetzt vergemeinschaftete Zuständigkeit für den „Raum der Freiheit, der Sicherheit

und des Rechts“ wurde oben bereits im Zusammenhang mit den Rechtsetzungskompetenzen

hingewiesen. In diesem Bereich hat die Europäische Union auch exekutivische Zuständigkeiten,

die in den Kernbereich der souveränen Staatlichkeit fallen, nämlich die

Strafverfolgung durch Eurojust, Europol und die europäische Staatsanwaltschaft (Art. 85

ff. AEUV).

(7) Währungshoheit

Die Währungshoheit gehört ebenfalls zu den Kernbereichen der souveränen Staatlichkeit.

Sie ist bereits mit dem Vertrag von Maastricht auf die Europäische Union übergegangen.

(8) Abgabenhoheit

Eingeschränkt ist noch die Abgabenhoheit der Europäischen Union. Zwar ermächtigt der

AEUV in Art. 311 die Union, sich mit den erforderlichen Mitteln auszustatten. Hierzu

kann der Rat Beschlüsse fassen und dabei auch ganz neue Kategorien von Eigenmitteln –

etwa unmittelbare Unionssteuern – einführen. Allerdings ist für einen solchen Beschluß die

Zustimmung der Mitgliedstaaten erforderlich.

(9) Symbole

Die Europäische Union stützt ihre Staatsähnlichkeit auch auf Symbole wie den Europäischen

Reisepaß oder den Euro als Zahlungsmittel. Weitere Symbole sind die Hymne, die

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 74

Flagge und der Europatag sowie die Devise „In Vielfalt geeint“. Diese Symbole waren im

Entwurf des Verfassungsvertrages ausdrücklich erwähnt worden. Sie sind aus denselben

symbolpolitischen Gründen aus dem Vertrag von Lissabon entfernt worden, aus denen die

die Verträge jetzt nicht mehr „Verfassung“ heißen dürfen. Geändert hat sich damit aber

nichts. Der Unionsvertrag und der AEUV bilden funktional die Verfassung der Europäischen

Union, und die Symbole sind auch ohne die Erwähnung in den Verträgen die Symbole

der Union und werden nach wie vor als solche verwendet, wie 16 Mitgliedstaaten dies

in der Erklärung Nr. 52 zur Schlußakte der Regierungskonferenz ausdrücklich festgestellt

haben.

cc) Gesamtbetrachtung

Das Bundesverfassungsgericht hatte im Maastricht-Urteil betont, die der Europäischen

Union und den ihr zugehörigen Gemeinschaften eingeräumten hoheitlichen Kompetenzen

und Befugnisse blieben auch nach dem Vertrag von Maastricht im wesentlichen Tätigkeiten

einer Wirtschaftsgemeinschaft124. Mit dieser sektoralen Begrenzung ist es jetzt endgültig

vorbei. Der Rechtszustand, wie er sich nach dem Vertrag von Lissabon darstellt, ist

durch flächendeckende Rechtsetzungskompetenzen auch außerhalb wirtschaftlicher Tätigkeiten

und durch legislative wie auch exekutive Kompetenzen in Kernbereichen souveräner

Staatlichkeit gekennzeichnet, die außerhalb des wirtschaftlichen Sektors liegen. Die

Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union erstreckt sich auf alle Gebiete der Politik

und ermöglicht es der Europäischen Union, auch auf der völkerrechtlichen Ebene wie ein

Staat zu agieren. Dazu hat die Europäische Union einen außenpolitischen Apparat, der

quasistaatlichen Charakter hat sowie weitreichende außenpolitische Kompetenzen (oben 􀂊

S. 70 ff.).

Hinsichtlich der Rechtsetzung hat die Europäische Union jetzt flächendeckende, praktisch

alle Bereiche der Politik abdeckende Kompetenzen (oben 􀂊 S. 49 ff.). Soweit diese Kompetenzen

aufgrund restriktiv formulierter Kompetenztitel im einzelnen nicht ausreichen,

um Ziele der Union zu verwirklichen, kann die Union selbst ihre Kompetenzen mit Hilfe

der Flexibilitätsklausel (Art. 352 AEUV) erweitern. Sie besitzt jetzt eine umfassende

Kompetenz-Kompetenz (oben 􀂊 S. 60). Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

ist nur noch ein formales Kompetenzverteilungsprinzip; materiell hat es keine effektiv begrenzende

Funktion mehr, weil es jetzt flächendeckende Einzelermächtigungen gibt (oben

􀂊 S. 52). Das Recht der Union besitzt uneingeschränkten Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten

einschließlich ihres Verfassungsrechts; die „Solange“-Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgericht kann nicht aufrechterhalten werden (oben 􀂊 S. 62 ff.), und der

Gerichtshof der Europäischen Union, der sich als „Motor der Integration“ versteht, hat in

Kompetenzfragen – insbesondere auch hinsichtlich der Anwendung des Subsidiaritätsprinzips

– das letzte Wort (oben 􀂊 S. 65).

Die Europäische Union stützt ihre Legitimation jetzt auf ein eigenes Unionsvolk, ein Quasi-

Staatsvolk (oben 􀂊 S. 66 f.), hat Kompetenzen in allen klassischen Kernbereichen der

der Staatlichkeit wie Außen-, Sicherheits- und Verteidigungspolitik, sowie innere Sicher-

124 BVerfGE 89, 155 (190).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 75

heit, Strafverfolgung und Strafrecht, darüber hinaus auch in für den modernen Sozialstaat

relevanten Kerngebieten, verfügt mit der Währungshoheit und dem Euro als Unionswährung

über ein weiteres Kernstück souveräner Staatlichkeit und kann über die benötigten

Finanzmittel selbst entscheiden. Sie verwendet alle Symbole, mit denen Staaten üblicherweise

ihre Staatlichkeit symbolisieren, auch wenn dies im Vertrag von Lissabon im Unterschied

zum Verfassungsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist und der Begriff „Verfassung“

ebenfalls vermieden wird, um den äußeren Anschein der Staatlichkeit zu vermeiden.

Mit dem Übergang zu Mehrheitsentscheidungen als Regel-Entscheidungsverfahren und

erst recht mit der Möglichkeit, auch auf denjenigen Gebieten, die bisher noch dem Einstimmigkeitsprinzip

unterliegen, zum Mehrheitsprinzip überzugehen (oben 􀂊 S. 69 und S.

71), organisiert sich die Europäische Union als eine quasistaatliche Organisation125, die

sehr viel enger integriert ist als zwischenstaatliche Organisationen, welche die Souveränität

der Mitgliedstaaten dadurch respektieren, daß sie ihre Beschlüsse in der Regel nur einstimmig

nur auf begrenzten Sektoren fassen können.

Viele der aufgezählten Aspekte sind – wie oben eingehend gezeigt – schon je einzeln mit

dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit unvereinbar. Erst recht aber ist in der Summe

aller dieser Einzelaspekte die Grenze dessen, was das Grundgesetz an Übertragung von

Hoheitsrechten zuläßt, deutlich überschritten. Die Europäische Union hat sich mit dem

Vertrag von Lissabon zu einer quasistaatlichen Organisation entwickelt, der alle Merkmale

zukommen, die völkerrechtlich oder staatstheoretisch einen Staat auszeichnen – abgesehen

davon, daß die Mitgliedstaaten sie nicht als Staat verstehen wollen und sie sich selbst nicht

als Staat versteht. Das einzige, was ihr zur Staatlichkeit im völkerrechtlichen Sinne noch

fehlt, ist, daß sie von den Mitgliedstaaten zum Staat proklamiert wird oder sie sich selbst

zum Staat proklamiert.

Ob man eine solche Organisation nun als „Staat“ bezeichnet oder nicht, ist – wie dargelegt

– eine Frage der terminologischen Konvention. Auf diese aber kommt es verfassungsrechtlich

nicht an. Entscheidend ist, ob die Grenze der verfassungsrechtlich zulässigen Übertragung

von Hoheitsrechten überschritten ist. Und dies ist klar der Fall. Die Europäische Union

ist eindeutig keine „zwischenstaatliche Einrichtung“ mehr126, sondern ein staatsähnliches

Gebilde, das sich nur noch durch Äußerlichkeiten von einem Staat unterscheidet. In

demselben Maße, in dem die Europäische Union an Staatlichkeit gewonnen hat, haben die

Mitgliedstaaten an souveräner Staatlichkeit verloren. Sowohl unter qualitativen wie unter

quantitativen Aspekten ist die Europäische Union kaum noch von einem Bundesstaat zu

unterscheiden. Die verfassungsrechtliche Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten ist

unter dem Aspekt des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit aber jedenfalls dann überschritten,

wenn die Europäische Union den Charakter einer zwischenstaatlichen Einrichtung

verloren und zu einer Organisation geworden ist, die sich von einem Staat nicht mehr

125 Oder, wie Christoph Schönberger, AöR 129 (2004), S. 81 (84) ironisch formuliert hat: als „staatsanaloger

Nichtstaat“, der „in erster Linie ein bundesstaatsanaloger Nichtbundesstaat“ sei.

126 Daß es auf dieses Kriterium von Art. 24 Abs. 1 GG im Hinblick auf die gemäß Art. 79 Abs. 3 GG änderungsfesten

Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten ankommt, und daß der neue Art. 23 Abs. 1

GG die Befugnis zur Übertragung von Hoheitsrechten nicht erweitern konnte, wurde oben 􀂊 S. 34 f.

begründet. Vgl. auch die in Fn. 62 nachgewiesene ausführlichere Begründung.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 76

durch sektoral beschränkte Kompetenzen oder durch ein Entscheidungsverfahren, das den

einzelnen Mitgliedstaaten die Oberhand läßt, sondern nur noch durch Äußerlichkeiten

(„Hoher Vertreter“ statt „Außenminister“ usw.) und durch die fehlende Proklamation zum

Staat im Sinne des Völkerrechts unterscheidet127.

Ob die Überschreitung dieser Grenze jetzt durch den Vertrag von Lissabon erfolgt

oder auf dem Weg von Maastricht zu Lissabon schon an einer früheren Stelle erfolgt

ist, ist für die Beurteilung des Vertrages von Lissabon irrelevant. Denn wenn die Grenze

der verfassungsrechtlich erlaubten Übertragung von Hoheitsrechten bereits früher (etwa

mit dem Vertrag von Nizza oder mit dem Vertrag von Amsterdam) überschritten worden

sein sollte, dann dürfen jetzt jedenfalls keine weiteren Hoheitsrechte übertragen werden.

Somit ist das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon wegen Verstoßes gegen den

Grundsatz der souveränen Staatlichkeit und daher gegen Art. 79 Abs. 3 GG verfassungswidrig.

Dies bedeutet nicht, daß es nach dem Grundgesetz unmöglich ist, die europäische Integration

im Sinne des Vertrages von Lissabon weiter voranzutreiben. Aber da spätestens mit

dem Vertrag von Lissabon die Schwelle des Art. 79 Abs. 3 GG überschritten wird, ist dies

im Wege der Verfassungsänderung nicht mehr möglich, sondern es bedarf hierzu einer

verfassunggebenden Entscheidung. Diese kann nicht der verfassungsändernde Gesetzgeber,

sondern nur das Volk als Subjekt des pouvoir constituant treffen. Ob und wie eine

solche Entscheidung auf legalem Wege herbeigeführt werden kann, ist nicht Gegenstand

dieses Gutachtens. Denn die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes

zum Vertrag von Lissabon hängt hiervon nicht ab.

3. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch den Vertrag von Lissabon

Das Demokratieprinzip gehört zu den Staatsfundamentalprinzipien, die nach Art. 79 Abs. 3

i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG jeder Verfassungsänderung entzogen sind. Es bildet daher

auch eine für den verfassungsändernden Gesetzgeber nicht disponible Schranke für die

Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäischen Union gemäß Art. 23 Abs. 1 GG.

Die aus dem Demokratieprinzip folgende Integrationsschranke hat zwei Dimensionen:

Zum einen darf die Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union nicht dazu

führen, daß die deutsche Staatsgewalt nicht mehr dem Demokratieprinzip entspricht; zum

anderen dürfen Hoheitsrechte an die Europäische Union nur unter der Voraussetzung über-

127 Peter M. Huber, Maastricht – ein Staatsstreich?, 1993, S. 48 f., hatte bereits seine Untersuchung zum

Vertrag von Maastricht mit der Feststellung resümiert, jener Vertrag bleibe kurz vor der Schwelle dessen,

was der Staat des Grundgesetzes als unantastbaren Kern seiner Staatlichkeit begreift. Es liege auf

der Hand, daß wohl mit dem nächsten Integrationsschritt die durch Art. 79 Abs. 3 GG gezogene Grenze

überschritten werden dürfte. Jeder substantielle weitere Fortschritt auf dem Weg zu einem vereinten Europa

verändere die Bundesrepublik Deutschland in ihren durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Grundlagen

und sei deshalb nur durch einen Akt der verfassunggebenden Gewalt erreichbar; vgl. auch ders.

(Fn. 35), S. 7 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 77

tragen werden, daß die Europäische Union ihrerseits strukturell dem Demokratieprinzip

genügt. Letztere Voraussetzung ist in Art. 23 Abs. 1 GG ausdrücklich geregelt. Damit hat

der verfassungsändernde Gesetzgeber aber nur eine Integrationsvoraussetzung expressis

verbis in den speziellen Europa-Artikel aufgenommen, die sich ohnehin schon aus Art. 79

Abs. 3 GG ergibt und die somit nicht nur den einfachen Gesetzgeber, sondern auch den

verfassungsändernden Gesetzgeber bindet. Denn die Grundsätze des Art. 79 Abs. 3 GG

gelten unverbrüchlich für die Ausübung von Hoheitsgewalt in Deutschland. Wenn Hoheitsrechte

an eine zwischenstaatliche Einrichtung übertragen werden, insbesondere an die

Europäischen Union, muß diese – gegebenenfalls unter Berücksichtigung derjenigen Besonderheiten,

die die jeweilige zwischenstaatliche Organisation von einem Staat unterscheiden

– ihrerseits die Fundamentalprinzipien des Art. 79 Abs. 3 GG wahren, muß also

vor allem demokratisch organisiert sein.

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon ist, wie im folgenden gezeigt wird, in

beiden oben genannten Dimensionen mit dem Demokratieprinzip unvereinbar, und zwar

unter vier Aspekten:

- Die Vergemeinschaftung der bisherigen „Dritten Säule“ führt dazu, daß die Gesetzgebungskompetenzen

des deutschen Gesetzgebers ausgehöhlt und weitgehend ihrer Substanz

entleert werden (a).

- Die strukturellen Demokratiedefizite der Europäischen Union werden trotz massiver

Kompetenzerweiterung nicht beseitigt, sondern verfestigt, und zwar in institutioneller

Hinsicht (b aa)

- sowie im Hinblick auf undemokratische Entscheidungsstrukturen (b bb).

- Zusätzlich enthält der Vertrag von Lissabon mehrere Regeln, die je für sich in spezieller

Weise gegen das Demokratieprinzip verstoßen (d).

Eine Rechtfertigung für die strukturellen Demokratiedefizite, etwa unter dem Aspekte, daß

sie unvermeidlich seien und deshalb wegen der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes in

Kauf genommen werden müßten, gibt es nicht (c).

a) Entleerung der demokratischen Legitimation durch Verlagerung von Aufgaben

und Befugnissen des Bundestages auf die Europäische Union

aa) Das Demokratieprinzip des Art. 20 GG als Grenze für die Übertragung von Hoheitsrechten

Im Maastricht-Urteil hat das Bundesverfassungsgericht aus dem Demokratieprinzip Grenzen

für die Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union abgeleitet: Dem

Deutschen Bundestag – so das Bundesverfassungsgericht – müßten Aufgaben und Befugnisse

von substantiellem Gewicht verbleiben. Die durch die Wahl zum Bundestag gemäß

Art. 38 GG bewirkte Legitimation dürfe nicht durch Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen

auf die Europäische Union so entleert werden, daß das demokratische Prinzip

verletzt wird. Würden zu viele Kompetenzen auf die Europäische Union übertragen, so

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 78

könnten die sich aus Art. 20 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG ergebenden unverzichtbaren

Mindestanforderungen demokratischer Legitimation der dem Bürger gegenübertretenden

Hoheitsgewalt nicht mehr erfüllt sein128.

Das Bundesverfassungsgericht hat leider diese Mindestanforderungen nicht konkretisiert

und sich weder auf eine quantitative noch eine qualitative Analyse eingelassen, wie viel

Gesetzgebungssubstanz dem Deutschen Bundestag nach dem Vertrag von Maastricht noch

verblieb. Vielleicht erschien es ihm evident, daß noch hinreichende Gesetzgebungssubstanz

vorhanden war, zumal – wie das Bundesverfassungsgericht hervorhob – der Vertrag

nicht zwingend eine Wirtschaftsunion und erst recht keine politische Union hervorbrachte129

und die folgenden Aspekte die Souveränität der Mitgliedstaaten nach Ansicht des

Gerichts hinreichend sicherten: (1) Die Europäische Union begründe keinen sich auf ein

europäisches Staatsvolk stützenden Staat, sondern sei ein Staatenverbund130, der (2) im

wesentlichen auf Tätigkeiten einer Wirtschaftsgemeinschaft beschränkt sei131, die aber –

wie gesagt – noch nicht einmal eine Wirtschaftsunion sei132. (3) Die Mitgliedstaaten blieben

als „Herren der Verträge“133 souveräne Staaten134, die (4) der Europäischen Union

nur begrenzte Zuständigkeiten nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung erteilten135

und (5) ihre Souveränität auch durch das Recht zum Austritt wahrten136, während

(6) der Europäischen Union keine Kompetenz-Kompetenz zukomme137 und (7) zudem das

Subsidiaritätsprinzip die Kompetenzen der Europäischen Union zusätzlich begrenze138.

Dieser Katalog von souveränitätswahrenden Elementen hat freilich nur insoweit etwas mit

den verbleibenden Gesetzgebungskompetenzen des Bundestages zu tun, als einerseits mit

dem Hinweis darauf, daß die Europäische Union im wesentlichen noch immer Wirtschaftsgemeinschaft

sei, die sektorale Beschränktheit der Europäische Union betont wurde

– mit der Folge, daß auf allen anderen Sektoren im wesentlichen die Gesetzgebungskompetenz

des Bundestag erhalten bliebe – und andererseits mit dem Hinweis auf das Subsidiaritätsprinzip

ausgesagt wurde, daß auch dort, wo die Europäische Union Gesetzgebungskompetenzen

erhalten habe, die Parlamente der Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeit

nicht völlig verlören.

128 BVerfGE 89, 155 (172, auch 182 sowie LS 1 und 4).

129 BVerfGE 89, 155 (206).

130 BVerfGE 89, 155 (188).

131 BVerfGE 89, 155 (190).

132 BVerfGE 89, 155 (206).

133 BVerfGE 89, 155 (190).

134 BVerfGE 89, 155 (189, 190).

135 BVerfGE 89, 155 (189, 192 ff., 209 f.).

136 BVerfGE 89, 155 (190).

137 BVerfGE 89, 155 (194 ff.).

138 BVerfGE 89, 155 (189, 193, 210 ff.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 79

Immerhin waren das zwei gewichtige Gesichtspunkte. Von diesen hat sich – wie oben im

Abschnitt 2. unter dem Aspekt der souveränen Staatlichkeit ausführlich gezeigt – der erste

Gesichtspunkt erledigt: Die Europäische Union ist heute nicht mehr im wesentlichen Wirtschaftsgemeinschaft,

sondern sie hat sich – unterstützt durch die expansive Rechtsprechung

des EuGH – weitreichende Zuständigkeiten nicht nur für den Binnenmarkt, sondern

auch für die Wirtschaftspolitik, die Beschäftigungspolitik und darüber hinaus für die Sozialpolitik

verschafft. Was das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil nicht berücksichtigt

hat, ist der Umstand, daß die Europäische Union sich im primären Gemeinschaftsrecht

auf eine bestimmte Wirtschaftsverfassung festgelegt hat, die den nationalen Wirtschaftsverfassungen

übergestülpt wird, mit der Folge, daß die für verschiedene Modelle

relativ offene Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes, ohne daß dies in Deutschland

überhaupt zur Kenntnis genommen und problematisiert wird139, eine andere Wirtschaftsordnung

als eine „offene Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ nicht mehr etablieren

dürfte (Art. 119 Abs. 1 und 2 sowie Art. 120 AEUV). – Über die wirtschaftlichen und wirtschaftsnahen

Politikbereiche hinaus erstreckt sich Gesetzgebungskompetenz der Europäischen

Union nach dem Vertrag von Lissabon nahezu flächendeckend auf fast alle wichtigen

Politikbereiche, und mit der Vergemeinschaftung der früheren „Dritten Säule“ ist sie

in staatliche Kernbereiche wie innere Sicherheit, Polizei und Strafverfolgung vorgedrungen140.

Mit „flächendeckender“ Zuständigkeit ist hier nicht gemeint, daß nach dem

Rechtszustand, wie er mit dem Vertrag von Lissabon eintritt, die Europäische Union schon

jetzt auf praktisch allen Sachgebieten praktisch alles regeln kann, sondern daß es kaum

noch ein wichtiges Sachgebiet gibt, auf dem die Europäische Union keine Kompetenzen

hat. Wenn ihr auch in manchen Sachgebieten nur begrenzte Einzelermächtigungen erteilt

worden sind, so kann sie sich doch die ihr fehlenden Kompetenzen mit Hilfe der Flexibilitätsklausel

beschaffen141. Sie hat insoweit eine Kompetenz-Kompetenz, mit Hilfe derer sie

dem Bundestag diejenigen Gesetzgebungskompetenzen entziehen kann, die ihm noch

verblieben sind, ohne daß der Bundestag hierüber nochmals zu entscheiden hätte.

Das Subsidiaritätsprinzip aber hat sich als ungeeignet erwiesen, den Kompetenzzuwachs

der zentralen Ebene wirksam zu begrenzen und für den Verbleib substantieller Entscheidungszuständigkeiten

bei den Mitgliedstaaten zu sorgen, zumal der Gerichtshof der Europäischen

Union, der sich als „Motor der Integration“ versteht, kein geeigneter Wächter der

Subsidiarität ist142.

139 Zu den wenigen Ausnahmen gehört Ernst-Wolfgang Böckenförde, Welchen Weg geht Europa, 1997, der

die Festlegung auf eine bestimmte Währungs- und Geldpolitik in die EU-Verfassung kritisiert (S. 33)

und zur Festlegung auf die Marktwirtschaft immerhin sagt, daß es sich um „Marktwirtschaft pur“ im

Unterschied zu einer sozialen Marktwirtschaft handele, weil dem EG-Recht das soziale Pendant zu den

marktwirtschaftlichen Festlegungen fehle (S. 23 f.). – Ich selbst kritisiere hier nicht die Entscheidung

für die offene Marktwirtschaft; es geht allein um das Demokratieproblem, das aus dieser Festlegung im

primären Unionsrecht resultiert.

140 Ausführliche Darlegung oben C.I.2. e aa, 􀂊 S. 49 ff.; Herzog / Gerken (Fn. 102) meinen daher zutreffend,

die verfassungsmäßigen Kompetenzen des Bundestages seien „einem substanziellen Aushöhlungsprozeß

ausgesetzt“.

141 Dazu oben C.I.2. e aa (3) 􀂊 S. 60.

142 Dazu oben C.I.2. e aa (1.3) 􀂊 S. 52 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 80

Der eine Aspekt, der im Maastricht-Urteil zugunsten des Verbleibs hinreichender Entscheidungskompetenzen

beim Bundestag angeführt wurde – die im wesentlichen noch

sektorale Beschränktheit der Europäischen Union auf die Wirtschaftsgemeinschaft – ist

also entfallen, während der andere Aspekt – das Subsidiaritätsprinzip – hinsichtlich seiner

effektiven Wirksamkeit von vornherein eine Spekulation auf eine subsidiaritätsfreundliche

künftige Praxis und keine effektive Garantie war. Diese Spekulation ist nicht aufgegangen.

Rechtlich gefordert wäre vor dem Hintergrund von Art. 79 Abs. 3 GG ohnehin eine effektive

rechtliche Garantie sowie die Möglichkeit des Bundesverfassungsgerichts, bei Verletzung

dieses Prinzips einzuschreiten und subsidiaritätswidrigen Rechtsakten der Europäischen

Union die Wirksamkeit in Deutschland zu versagen. Dieses Schwert aber ist dem

Bundesverfassungsgericht mit dem Vertrag von Lissabon aus der Hand geschlagen worden143.

Versucht man, die Antwort auf die Frage, ob mit dem Vertrag von Lissabon die aus dem

Demokratieprinzip folgenden Grenzen der Übertragbarkeit von Hoheitsrechten überschritten

worden sind, nicht nur anhand der beiden vom Bundesverfassungsgericht im Maastricht-

Urteil tatsächlich angewandten Kriterien zu beantworten, sondern systematisch zu

konkretisieren, wo diese Grenze verläuft, so ergibt sich folgendes:

- Das Grundgesetz verfaßt die Bundesrepublik Deutschland als demokratischen Staat,

und zwar – wie oben im Abschnitt 2. gezeigt – als souveränen und zugleich europaoffenen

Nationalstaat. Subjekt der Demokratie ist in diesem Staat das deutsche Staatsvolk.

Von ihm geht gemäß Art. 20 Abs. 1 und 2 GG die Hoheitsgewalt aus, die in

Deutschland ausgeübt wird. Das deutsche Staatsvolk ist nicht nur Subjekt der verfassunggebenden

Gewalt (Präambel des Grundgesetzes), sondern auch Subjekt der demokratischen

Legitimation in Deutschland144.

- Die Europaoffenheit des Grundgesetzes (Präambel und Art. 24 Abs. 1, jetzt konkretisiert

durch Art. 23 Abs. 1 GG) modifiziert diese Grundentscheidung dahingehend, daß

in Deutschland auch Hoheitsgewalt durch „zwischenstaatliche Einrichtungen“ i.S. von

Art. 24 Abs. 1 GG beziehungsweise durch die Europäische Union gemäß Art. 23 Abs.

1 GG ausgeübt werden darf. Die EU-Hoheitsgewalt ist keine deutsche Staatsgewalt und

kann demnach nicht allein vom deutschen Volk legitimiert sein. Das Grundgesetz läßt

dies zu, allerdings nur in den Grenzen, in denen es überhaupt die Übertragung von Hoheitsgewalt

an die Europäische Union zuläßt. Diese Grenzen wurden oben im Abschnitt

2. über den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit aufgezeigt (􀂊 S. 27 ff., insb.

S. 34 ff. und S. 36 ff.). Nur in dem Maße, in dem das Grundgesetz zur Übertragung von

Hoheitsrechten an die Europäische Union ermächtigt, kann die Grundentscheidung des

Art. 20 GG, daß die in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt vom deutschen Staatsvolk

ausgehen muß, als modifiziert angesehen werden. Die Antwort auf die Frage, wie

viel an Gesetzgebungskompetenzen beim deutschen Gesetzgeber verbleiben muß, ist

somit im Hinblick auf die Grundentscheidung des Verfassunggebers zu beurteilen, ei-

143 Dazu oben C.I.2. e aa (1.3.3) 􀂊 S. 56 f.

144 Vgl. BVerfGE 83, 37 ff.; 83, 60 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 81

nen souveränen Staat zu konstituieren, der in begrenztem Umfang an „zwischenstaatliche

Einrichtungen“ Hoheitsbefugnisse abgeben kann, dabei aber souveräner Staat

bleibt145. Somit muß der eindeutige Schwerpunkt der Gesetzgebungskompetenzen

beim deutschen Gesetzgeber bleiben; mit Art. 20 GG ist es unvereinbar, wenn ein qualitatives

oder quantitatives Übergewicht der Gesetzgebungskompetenz bei der Europäischen

Union entsteht. Umgekehrt muß sichergestellt sein, daß der Bundestag (soweit

nach dem Grundgesetz nicht die Länder zuständig sind) im wesentlichen für die Rechtsetzung

verantwortlich bleibt und daß die europäische Rechtsetzung lediglich als Modifikation

dieses Grundsatzes hinzutritt.

- Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil in diesem Zusammenhang

nicht nur auf die Gesetzgebungskompetenz abgestellt, sondern allgemein postuliert, das

Recht auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation dürfe nicht durch Verlagerung

von „Aufgaben und Befugnissen“ des Bundestages entleert werden146. In der Logik

seiner Entscheidung liegt es, die gesamte Staatstätigkeit, also auch Regierung und

Verwaltung147 mit einzubeziehen. Auch diese bedürfen der demokratischen Legitimation,

die in Deutschland über Art. 38 GG vermittelt wird. Zu den Aufgaben des Bundestages

gehört es, die Regierung mittelbar demokratisch zu legitimieren und die demokratische

Kontrolle über sie auszuüben. Auch die Verlagerung von Regierungs- und

Verwaltungsaufgaben auf die Europäische Union berührt somit nicht nur den Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit, sondern ebenso das Demokratieprinzip. Sie schmälert

die „Aufgaben und Befugnisse“ des Bundestages und somit auch das Recht des

Wählers auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation nach Art. 38 GG148.

Somit sind die Grenzen, die sich für die Übertragbarkeit von Hoheitsrechten aus Art. 79

Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG unter dem Aspekt der Wahrung der Demokratie

in Deutschland ergeben, mit denjenigen identisch, die oben im Abschnitt 2. für den Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit ausführlich dargestellt wurden (C.I.2., 􀂊 S. 27-76). Sollte

das Bundesverfassungsgericht also entgegen der oben entwickelten Argumentation zu der

Ansicht kommen, der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit sei kein der Verfassungsänderung

entzogenes Verfassungsprinzip, so würde dies an den Kriterien für die Überprüfung

des Vertrag von Lissabon gar nichts ändern, denn die Kriterien des Grundsatzes der souveränen

Staatlichkeit sind zugleich auch Kriterien, die sich aus dem Demokratieprinzip des

Art. 20 GG ergeben.

145 Ausführlich dazu oben 􀂊 S. 27 ff.; ausführliche Begründung dafür, daß es für die Bestimmung der nach

Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten auf Art. 24 GG und

nicht auf den neuen Art. 23 GG ankommt, bei Murswiek, Der Staat 32 (1993), S. 161 (176-179).

146 S.o. Fn. 128.

147 Ich lasse hier die Rechtsprechung außer Acht, obwohl auch sie im Hinblick auf Richterauswahl und vor

allem im Hinblick auf die Bindung an Gesetz und Verfassung demokratisch legitimiert sein muß, was in

Deutschland in erster Linie bedeutet: durch die Bindung an die vom deutschen Gesetzgeber beschlossenen

Gesetze.

148 Das BVerfG spricht hinsichtlich der „Aufgaben und Befugnisse“, die der Bundestag nur in den Grenzen

des Art. 79 Abs. 3 GG aufgeben dürfe, ausdrücklich nicht nur von der Gesetzgebung, sondern auch von

„Wahl und Kontrolle anderer Träger der Staatsgewalt“, BVerfGE 89, 155 (172).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 82

Aus den Gründen, aus denen – wie oben im Abschnitt 2. dargelegt – der Vertrag von Lissabon

gegen den Grundsatz der souveränen Staatlichkeit verstößt, ist dieser Vertrag somit

auch mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

bb) Die Machtverschiebung zwischen Bundesregierung und Bundestag und die Delegitimierung

der deutschen Rechtsetzung durch die rechtsetzende Tätigkeit der Bundesregierung

Die Bundesregierung ist durch ihren Sitz im Rat der Europäischen Union maßgeblich an

der Rechtsetzung der Europäischen Union beteiligt, denn der Rat ist das Hauptrechtsetzungsorgan.

Durch die zunehmende Verlagerung von Gesetzgebungskompetenzen auf die

Europäische Union, wie sie oben (C.I.2. e aa 􀂊 S. 49 ff.) beschrieben wurde, wird der Einfluß

der Bundesregierung auf die Gesetzgebung immer größer, und in demselben Umfang

nimmt der Einfluß des Bundestages auf die Gesetzgebung ab. Und mit der zunehmenden

Kompetenzverlagerung nach Brüssel reduziert sich die Rolle der nationalen Parlamente –

in Deutschland also des Bundestages – zunehmend darauf, Durchführungsbestimmungen

zu Gesetzen (nämlich zu den EU-Richtlinien) zu erlassen, die von der europäischen Exekutive

unter Beteiligung der Vertreter der nationalen Regierungen im Rat (wenn auch jetzt

regelmäßig unter Beteiligung des Europäischen Parlaments) erlassen worden sind. Damit

wird die Funktionenzuordnung der parlamentarischen Demokratie, nach der das Parlament

der Gesetzgeber ist, auf den Kopf gestellt149. Schon dies ist mit dem Demokratieprinzip

nicht vereinbar.

Hinzu kommt folgende, allgemein bekannte Praxis, die von Herzog und Gerken als „Spiel

über die Bande“ beschrieben wird:

»Ein nationales Ministerium, etwa das deutsche Bundesumweltministerium, das ein Regulierungsvorhaben

auf nationaler Ebene nicht durchsetzen kann – weil zum Beispiel

der deutsche Arbeitsminister Widerstand leistet oder es im Bundestag nicht mehrheitsfähig

wäre –, „ermutigt“ die zuständige Generaldirektion in der Europäischen Kommission

diskret, dieses Vorhaben EU-weit zu verwirklichen. In Brüssel trifft dies aus den

soeben geschilderten Gründen meist auf ausgeprägte Bereitwilligkeit. Das EU-Vorhaben

durchläuft dann den üblichen Gesetzgebungsprozess. Am Ende entscheidet der Ministerrat

darüber. In dem sitzen aber im Regelfall genau dasjenige Ministerium, das den

Vorschlag überhaupt erst angestoßen hat, und die entsprechenden Fachministerien der

anderen Mitgliedstaaten, im Beispiel also 27 Umweltministerien.

Die erforderliche Abwägung auf nationaler Ebene, oft genug auch auf EU-Ebene, etwa

mit arbeitsmarktpolitischen Belangen, kommt als Folge dieses Spiels über Bande regelmäßig

zu kurz, denn andere Ministerien und vor allem die Parlamente in den Mitgliedstaaten

werden nicht einmal näherungsweise in den Entscheidungsprozess einge-

149 Vgl. Werner Hofmann, Die Krise des Staates und des Rechts, KJ 1968, S. 1; Martin Kutscha, Demokratischer

Zentralismus? Vom zweifelhaften Schicksal bundesdeutscher Verfassungsprinzipien bei der EGIntegration,

KJ 1990, S. 425 (429 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 83

bunden, wie es für Rechtsakte auf nationaler Ebene selbstverständlich ist und wie es die

Verfassungen der Mitgliedstaaten eigentlich vorschreiben.

Vieles, was auf nationaler Ebene nicht durchsetzbar ist, wird so über den Umweg nach

Brüssel umgesetzt – jetzt sogar europaweit. Folge ist eine fortschreitende Zentralisierung,

angestoßen durch nationale Partikularinteressen.«150

Mit diesem „Spiel über die Bande“ wird nicht nur der Bundestag übertölpelt, der auf diese

Weise ausführen muß, worüber er nach nationalem Verfassungsrecht eigentlich hätte entscheiden

müssen und der so zum Erfüllungsgehilfen der Bundesregierung degradiert wird;

es wird auch der demokratische Willensbildungs- und Entscheidungsprozeß in Deutschland

überhaupt ausgetrickst: Die Kontrolle durch die kritische Öffentlichkeit in Deutschland

entfällt, eine öffentliche Diskussion findet nicht statt, und nicht selten fängt die Diskussion

im Bundestag und dann auch in den Massenmedien erst an, wenn die europäische

Richtlinie, die unter Mitwirkung der Bundesregierung beschlossen worden ist, im Bundestag

zur Umsetzung in deutsches Recht ansteht. Dann aber ist es zu spät, weil die Weichen

schon in Brüssel gestellt worden sind.

cc) Zwischenergebnis

Die Demokratie in Deutschland wird durch die mit dem Vertrag von Lissabon erreichte

Entwicklungsstufe der europäischen Integration dadurch in mit Art. 79 Abs. 3 i.V.m. 20

GG unvereinbarer Weise beeinträchtigt,

- daß die Entscheidungskompetenzen des Bundestages ausgehöhlt und in ihrer Substanz

entleert werden,

- daß der Umfang der Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische Union das

Maß überschritten hat, welches noch mit dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit

vereinbar ist und welches zu wahren zu den Voraussetzungen der Demokratie i.S. von

Art. 20 GG gehört,

- und dadurch, daß die Verlagerung der Gesetzgebungskompetenzen nach Brüssel zu

einer Verschiebung der Rechtsetzungsmacht vom Bundestag auf die Bundesregierung

in einem Ausmaß geführt hat, das mit dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes nicht

mehr vereinbar ist.

b) Das strukturelle Demokratiedefizit der Europäischen Union

Im vorigen Abschnitt (a) ging es um das Problem, daß der Vertrag von Lissabon dazu

führt, daß die Demokratie in Deutschland beschädigt wird. In diesem Abschnitt (b) und im

nächsten Abschnitt (c) geht es um die Frage, ob die Hoheitsgewalt der Europäischen Union

hinreichend demokratisch legitimiert ist. Deutschland darf Hoheitsrechte an die Euro-

150 Herzog / Gerken (Fn. 102).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 84

päische Union nur unter der Voraussetzung übertragen, daß die Europäische Union ihrerseits

den Anforderungen des Demokratieprinzips genügt. Dies ist, wie im folgenden gezeigt

wird, nicht der Fall.

aa) Das institutionelle Demokratiedefizit

Die Europäische Union leidet unter einem strukturellen Demokratiedefizit, das sich aus der

nicht hinreichend demokratischen Organisationsstruktur ihrer Institutionen ergibt.

Die Europäische Union stützt sich auf zwei Legitimationsquellen: Zum einen leitet sie ihre

demokratische Legitimation indirekt von den Völkern der Mitgliedstaaten ab, die im Europäischen

Rat und im Rat durch die Vertreter ihrer Regierungen repräsentiert werden und

auf dieselbe sehr indirekte Weise die Zusammensetzung der Kommission mitbestimmen.

Zum anderen stützt sie ihre demokratische Legitimation auf das Europäische Parlament,

das bisher aus „Vertretern der Völker der in der Gemeinschaft zusammengeschlossenen

Staaten“ bestand (Art. 189 Abs. 1 EGV) und künftig aus „Vertretern der Unionsbürgerinnen

und Unionsbürger“ bestehen soll (Art. 14 Abs. 2 EUV). Beide Legitimationsstränge

vermitteln keine hinreichende demokratische Legitimität, weder je für sich noch gemeinsam.

Es soll nicht in Abrede gestellt werden, daß es im letzten Jahrzehnt Demokratisierungsfortschritte

gegeben hat und daß auch der Vertrag von Lissabon zur weiteren Demokratisierung

der europäischen Institutionen beiträgt. Diese Fortschritte bestehen in erster Linie in

einer Erweiterung der Mitwirkungsrechte des Parlaments sowie in der Erhöhung der

Transparenz der Entscheidungen des Rates, der vor einiger Zeit dazu übergegangen ist, das

Abstimmungsverhalten seiner Mitglieder zu veröffentlichen151; und der Vertrag von Lissabon

führt jetzt erfreulicherweise die Verpflichtung des Rates ein, bei der Beratung von

Gesetzgebungsakten öffentlich zu tagen (Art. 16 Abs. 8 EUV). Diese Reformen beseitigen

aber das Demokratiedefizit der Europäischen Union nicht, sondern mildern es nur teilweise

ab. Bei ihrer Bewertung ist zu berücksichtigen, daß zum einen die Stärkung des Europäischen

Parlaments zugleich den zweiten – und im geltenden System immer noch wichtigeren

– Legitimationsstrang der europäischen Gesetzgebung, die von den Völkern der Mitgliedstaaten

ausgehende Legitimation über deren Regierungsvertreter im Rat, schwächt,

und daß zum anderen das Demokratiedefizit um so größere Bedeutung hat, je mehr Kompetenzen

die Europäische Union erhält.

Das europäische Demokratiedefizit ist oft beschrieben worden152 und läßt sich kaum bezweifeln.

Die Frage kann nur sein: Nimmt das Grundgesetz dieses Defizit in Kauf, oder ist

151 Hierzu und zu der undemokratischen Geheimheit des Abstimmungsverhaltens in der Vergangenheit

Gertrude Lübbe-Wolff, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), S. 246

(256).

152 Vgl. z.B. Manfred Zuleeg, Der Verfassungsgrundsatz der Demokratie und die Europäischen Gemeinschaften,

Der Staat 17 (1978); S. 26-47 m.w.N.; Georg Ress, Über die Notwendigkeit der parlamentarischen

Legitimierung der Rechtsetzung der Europäischen Gemeinschaften, Gedächtnisschr. f. Wilhelm

Karl Geck, 1989, S. 625 ff.; Kutscha (Fn. 149); S. 425-435; Dieter Grimm, Der Mangel an europäischer

Demokratie, Der Spiegel Nr. 43 v. 19.10.1992, S. 57-59; Helmut Steinberger, Der Verfassungsstaat als

Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 9 (39 ff.) m.w.N.; Schachtschneider /

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 85

es mit dem – letztlich in Art. 79 Abs. 3 GG wurzelnden – demokratischen Strukturpostulat

des Art. 23 Abs. 1 GG noch vereinbar? Im folgenden soll daher das Defizit nur knapp skizziert

werden, um dann auf die entscheidende Frage der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz

einzugehen.

Gertrude Lübbe-Wolff hat das spezifische Demokratiedefizit der Europäischen Union mit

folgenden drei Punkten charakterisiert153:

(1) die zentrale Stellung und das wenig transparente Entscheidungsprozedere des Rats

(2) die schwache Stellung des Europäischen Parlaments, insbesondere die Begrenztheit

seiner Kreations- und Kontrollrechte im Verhältnis zur Kommission

(3) die erheblichen Abweichungen vom Grundsatz gleicher Repräsentation aller Bürger in

der Zusammensetzung des Parlaments und der Zusammensetzung und Stimmgewichtung

im Rat

Sie hat außerdem darauf hingewiesen, daß die weitgehende Monopolisierung des formellen

Gesetzesinitiativrechts bei der Kommission, also der europäischen „Regierung“, demokratischen

Grundsätzen widerspricht154 (jetzt Art. 17 Abs. 2 EUV), und sie hat zutreffend

folgende Bewertung abgegeben:

„Auch wenn man berücksichtigt, daß – von mehrheitsresistenten Grundrechtspositionen

bis zum nicht bevölkerungsproportionalen Einfluß der Gliedstaaten in Föderationen –

gewisse Abweichungen vom Mehrheitsprinzip als institutionalisierter Minderheitenschutz

durchaus demokratiekompatibel und sogar demokratienotwendig sein können:

Von dem, was üblicherweise als demokratisch gilt, ist die europäische Organisation der

Entscheidungskompetenzen und -verfahren so weit entfernt, daß entsprechende Verfassungsveränderungen

auf nationaler Ebene für völlig indiskutabel gehalten würden und

in Deutschland ohne weiteres an Art. 79 III GG scheitern müßten.“155

Im folgenden sollen die einzelnen von Lübbe-Wolff genannten Defizite kurz erläutert werden.

Sodann werde ich mich mit in der Literatur vorgebrachten Einwänden beziehungsweise

mit der Frage befassen, ob diese Defizite mit dem Grundgesetz vereinbar sind, oder ob

sie durch Besonderheiten der europäischen Integration gerechtfertigt werden können.

(1) Zur Stellung des Rates

Die Stellung des Rates führt unter folgenden Gesichtspunkten zu Konflikten mit dem Demokratieprinzip:

Emmerich-Fritsche / Beyer, JZ 1993, S. 751 (755); Griller, Journal für Rechtspolitik 1995, S. 164 (174

ff.); Christoph Gusy, ZfP 1998, S. 267 (271); Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 248 ff. m.w.N.; Herzog / Gerken

(Fn. 102).

153 Fn. 151, S. 248.

154 Fn. 151, S. 249.

155 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 249 m. Hinw. auf Gusy, ZfP 1998, S. 267 (271).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 86

- Der Rat ist immer noch das Hauptgesetzgebungsorgan der Europäischen Union. Freilich

ist das Europäische Parlament ihm jetzt überall dort, wo das ordentliche Gesetzgebungsverfahren

zur Anwendung kommt (und das ist nach dem Vertrag von Lissabon

nunmehr der Regelfall), als gleichberechtigtes Gesetzgebungsorgan an die Seite gerückt.

Unter dem Aspekt des Demokratieprinzips bleibt jedoch das Problem bestehen,

daß mit dem Rat ein aus Regierungsvertretern zusammengesetztes Organ als Gesetzgebungsorgan

fungiert, das unter Berücksichtigung derjenigen Materien, die nicht im ordentlichen

Gesetzgebungsverfahren entschieden werden, mehr Macht und Kompetenzen

auf dem Gebiet der Rechtsetzung hat als das Parlament.

- Der Rat ist auf europäischer Ebene nicht demokratisch legitimiert. Er bezieht seine

Legitimation vielmehr indirekt von den Völkern der Mitgliedstaaten. Dies ist zwar

durchaus eine mögliche Legitimationsquelle. Doch funktioniert dieser Legitimationsmodus

nur dort, wo das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Wird nach dem Mehrheitsprinzip

entschieden, so wird die getroffene Entscheidung nicht vom Willen derjenigen Völker

mitgetragen, deren Vertreter gegen die Entscheidung gestimmt haben (dazu näher unten

b bb [1], [2] 􀂊 S. 89 ff.).

- Diese indirekte Legitimation ist im übrigen noch indirekter als die indirekte Legitimation

der Regierung in Deutschland. Die Legitimationskette ist länger, und damit sinkt

das Legitimationsniveau.

- Vor allem aber sinkt mit der Entfernung von der Legitimationsquelle, dem Volk, auch

die Transparenz der Willensbildung. Hier kommen noch besondere, die Intransparenz

erhöhende Spezifika der Brüsseler Entscheidungsprozeduren hinzu. Zwar schreibt der

Vertrag von Lissabon jetzt die Öffentlichkeit der Ratsverhandlungen bei Beratungen

über Gesetzgebungsakte vor, so daß immerhin ein wenig Licht in ein bis jetzt fast totales

Dunkel getragen wird. Aber so viel Transparenz, daß eine öffentliche Debatte möglich

wird, die das Niveau erreicht, das in parlamentarischen Demokratien üblich ist,

wird dadurch bei weitem noch nicht geschaffen. Das liegt vor allem an zwei Umständen:

- Ein großer Teil der Entscheidungen wird materiell bereits im entscheidungsvorbereitenden

Ausschuß der Ständigen Vertreter (jetzt Art. 240 AEUV) und den ihm nachgeordneten

Ausschüssen getroffen156.

- Die Komplexität der Verhandlungsstruktur macht es allen Beteiligten leicht, sich nationaler

Steuerung und Kontrolle (auch der Steuerung und Kontrolle durch die mitgliedstaatlichen

Parlamente) durch unwiderlegbare Berufung auf Kompromißzwänge

zu entziehen157. Ständige Praxis sind die „package deals“: „Um Mehrheiten bei der

Beschlußfassung zu bilden, werden zwischen den Vertretern der Mitgliedstaaten Allianzen

geschlossen und dabei oft sachlich nicht zusammengehörige Vorhaben ge-

156 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 257.

157 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 257.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 87

bündelt und Kompensationsgeschäfte vereinbart.“158 Der europäische Gesetzgebungsprozeß

fungiert deshalb, wie Gertrude Lübbe-Wolff formuliert hat, „weit davon

entfernt, selbst in klaren Verantwortungszusammenhängen zu stehen, eher als ein

Verantwortungsverschiebebahnhof, der auch die Funktionsfähigkeit der innermitgliedschaftlichen

politischen Verantwortungszusammenhänge in Mitleidenschaft

zieht.“159

Öffentliche und parlamentarische Kontrolle der Mitwirkung der deutschen Regierungsvertreter

im Rat sind unter solchen Umständen praktisch unmöglich. Die indirekte demokratische

Legitimation, die von den Völkern der Mitgliedstaaten über die nationalen

Parlamente und die Regierungen der Mitgliedstaaten zum Rat der Europäischen Union

verlaufen soll, ist also äußerst prekär: Die Rückführung der Entscheidungen des Rates

auf den Willen der Völker der Mitgliedstaaten verläuft sich regelmäßig im Sande, bevor

sie auch nur bei den Parlamenten der Mitgliedstaaten, geschweige denn in der mitgliedstaatlichen

Öffentlichkeit, angekommen ist.

(2) Zur Rolle des Europäischen Parlaments

Das Europäische Parlament ist durch den Vertrag von Lissabon aufgewertet worden; das

Mitentscheidungsverfahren, das jetzt „ordentliches Gesetzgebungsverfahren“ heißt, ist zum

Regelverfahren bei der europäischen Rechtsetzung geworden. Das Parlament ist aber nicht

das Hauptgesetzgebungsorgan, sondern hat nur Mitentscheidungskompetenzen neben dem

Rat, dem nach wie vor das größte Gewicht in der europäischen Rechtsetzung zukommt.

Vor allem fehlt dem Europäischen Parlament nach wie vor das Gesetzesinitiativrecht, so

daß es immer noch kein vollwertiges Parlament ist. Das zeigt sich auch darin, daß das Europäische

Parlament entgegen dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 7 EUV

den Präsidenten der Kommission nicht „wählt“, denn dieser wird vom Europäischen Rat

vorgeschlagen (Art. 17 Abs. 7 UAbs. 1 EUV). Das Parlament hat also nur die Möglichkeiten,

einen Vorschlag des Rates zu verhindern. Auch hinsichtlich der Wahl der übrigen

Mitglieder der Kommission hat das Parlament nur ein beschränktes Mitwirkungsrecht (Art.

17 Abs. 7 UAbs. 3 EUV). Die Kommission ist zwar gegenüber dem Parlament verantwortlich;

ein Mißtrauensvotum erfordert allerdings eine Zweidrittelmehrheit im Parlament (Art.

234), was die parlamentarische Verantwortlichkeit der Kommission erheblich schmälert.

Auch das Budgetrecht – das klassische Vorrecht eines Parlaments in jeder parlamentarischen

Demokratie160 – wird steht dem Europäischen Parlament nur gemeinsam mit dem

Rat zu (Art. 314 AEUV).

158 Herzog / Gerken (Fn. 102).

159 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 257.

160 Vgl. z.B. BVerfGE 70, 324 (355 f.); Sieckmann, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 110

Rn. 13 m.w.N., auch Rn. 14 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 88

(3) Die fehlende demokratische Gleichheit

Das zentrale Konstitutionsprinzip der Demokratie ist die Gleichheit aller Staatsbürger: Es

gibt keine Privilegien bei der Teilhabe an der demokratischen Willensbildung. Jeder einzelne

hat die gleiche Stimme und die gleiche Partizipationschance. Dieses fundamentale

und zum unaufgebbaren Kern der Demokratie gehörende Prinzip wird auf der Ebene der

Europäischen Union nicht verwirklicht.

- Die Zusammensetzung des Europäischen Parlaments richtete sich bisher nach nationalen

Kontingenten (Art. 190 Abs. 2 EGV) und auch künftig nach einem an der Größe

der Staaten orientierten disproportionalen Verteilungsschlüssel (Art. 14 Abs. 2 EUV).

Die Zahl der auf die einzelnen Mitgliedstaaten entfallenden Abgeordneten ist degressiv

proportional zur Zahl der Wahlberechtigten in den Mitgliedstaaten gestaffelt mit der

Folge, daß kleine, bevölkerungsarme Mitgliedstaaten in Relation zu ihrer Bevölkerung

wesentlich mehr Abgeordnete ins Europäische Parlament entsenden als große, bevölkerungsreiche

Staaten. So vertritt nach dem bisher geltenden Recht ein Abgeordneter aus

Malta etwa 76.000 Bürger, während ein deutscher Abgeordneter 826.000 Bürger repräsentiert161.

Das Stimmgewicht eines maltesischen Wählers ist also mehr als 10 mal so

groß wie das Stimmgewicht eines deutschen Wählers. Das wird sich nach dem Vertrag

von Lissabon nicht wesentlich ändern.

- Im Rat ist die Disproportionalität noch größer; das neue Entscheidungsverfahren wird

allerdings dort, wo mit qualifizierter Mehrheit entschieden wird, für eine Verkleinerung

der Disproportionalität zugunsten der größeren Staaten sorgen. Die überproportionale

Vertretung der kleinen Mitgliedstaaten im Rat resultiert daraus, daß im Rat die Staaten

durch ihre Regierungen vertreten sind. Wäre der Rat eine zweite Kammer in einem parlamentarischen

System, in dem das Parlament das Hauptgesetzgebungsorgan und der

Rat – vergleichbar etwa mit dem Bundesrat in Deutschland – als Vertretung der Mitgliedstaaten

deren Interessen in den Gesetzgebungsprozeß einbringt, so wäre gegen die

relativ stärkere Stellung der kleineren Staaten nichts einzuwenden – vorausgesetzt, daß

im Entscheidungsprozeß das Parlament sich gegen den Rat durchsetzen könnte. Im geltenden

System aber ist der Rat das Hauptgesetzgebungsorgan, und dieses muß dem

demokratischen Gleichheitsprinzip genügen. Das gilt auch dann, wenn man den Rat

jetzt als neben dem Parlament gleichberechtigtes Gesetzgebungsorgan ansieht. Auch

dann hat er nicht lediglich die Funktion einer föderalen Ergänzungslegitimation, sondern

vermittelt immerhin die Hälfte der demokratischen Legitimation.

161 Vgl. Melanie Piepenschneider, Vertragsgrundlagen und Entscheidungsverfahren, in: Informationen zur

politischen Bildung, Heft 279, 2005, S. 23.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 89

bb) Undemokratische Entscheidungsstrukturen: Mehrheitsprinzip und Einstimmigkeitsprinzip

als Demokratieprobleme

(1) Das Einstimmigkeitsprinzip im Rat als grundsätzliche Voraussetzung einer von den

Völkern der Mitgliedstaaten ausgehenden Legitimation

Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil die Legitimation der Europäischen

Union maßgeblich auf den Legitimationsstrang gestützt, der vom Rat über die dort vertretenen

Regierungen der Mitgliedstaaten zu deren Staatsvölkern führt: Die Ausübung hoheitlicher

Befugnisse durch die Europäische Union sei zuvörderst durch die Staatsvölker der

Mitgliedstaaten über ihre nationalen Parlamente demokratisch zu legitimieren162. Solle die

Gemeinschaftsgewalt auf der von dem je einzelnen Volk vermittelten, insofern demokratischen

Willensbildung beruhen, setze das voraus, daß sie von einem Organ ausgeübt wird,

das von den mitgliedstaatlichen Regierungen beschickt wird, die ihrerseits demokratischer

Kontrolle unterstehen163.

Diese Form der Legitimationsbegründung war in einer langen Phase der europäischen Integration

überzeugend. Sie stellt auf den Umstand ab, daß die Rechtsetzung durch den Rat

den Mitgliedstaaten als solchen die Beteiligung am Rechtsetzungsprozeß sichert164. Kann

eine supranationale Organisation verbindliche Entscheidungen nur mit Zustimmung der

Mitgliedstaaten treffen, dann ist eine eigenständige Legitimation der Hoheitsgewalt dieser

Organisation (etwa durch ein demokratisch gewähltes Parlament dieser Organisation) nicht

nötig. Die demokratische Legitimation, die die Staatenvertreter in ihren jeweiligen Staaten

haben, reicht aus. Dies gilt freilich nur, wenn für verbindliche Entscheidungen, insbesondere

für das Gesetzgebungsverfahren, das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Wenn – und nur

wenn – die Ausübung der Hoheitsgewalt der supranationalen Organisation die Zustimmung

aller Mitgliedstaaten voraussetzt, ist in dem jeweiligen Mitgliedstaat diese Hoheitsgewalt

durch die Mitwirkung des demokratisch legitimierten Vertreters dieses Staates demokratisch

legitimiert. Dieser Legitimationszusammenhang besteht dagegen nicht mehr,

wenn eine supranationale Organisation in dem zentralen Entscheidungsgremium, das aus

den Vertretern der Mitgliedstaaten besteht, mit Mehrheit entscheidet. Mehrheitsentscheidungen

führen dazu, daß in denjenigen Mitgliedstaaten, deren Vertreter in der Abstimmung

unterlegen sind, supranationale Hoheitsgewalt ausgeübt wird, die sich nicht auf die

demokratische Legitimation durch die Vertreter des betroffenen Staates stützen lassen.

Deshalb bedarf die Gemeinschaftsgewalt dann, wenn sie die Ausübung ihrer Hoheitsgewalt

auf das Mehrheitsprinzip stützt, einer eigenständigen demokratischen Legitimation.

Die indirekte Legitimation durch die Demokratie in den Mitgliedstaaten ist dann nicht

mehr möglich165. Nur beim Einstimmigkeitserfordernis im Rat ist eine ununterbrochene

162 BVerfGE 89, 155 (184).

163 BVerfGE 89, 155 (187).

164 Vgl. z.B. Ress, Gedächtnisschr. Geck (Fn. 94), S.625 f.

165 Abwegig ist die Auffassung, die Ausübung der Gemeinschaftsgewalt z.B. in Italien gegen die Stimme

Italiens im Rat lasse sich dadurch demokratisch legitimieren, daß ja die Ratsmitglieder der Staaten, die

bei der Entscheidung die Mehrheit hatten, in ihren Staaten, z.B. in Frankreich, Deutschland usw., demokratisch

legitimiert seien. In Italien wird italienische Staatsgewalt ausgeübt, die nur vom italieniMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 90

Legitimationskette vom Volk zum Gesetzgebungsakt und umgekehrt gegeben; und nur

dann, wenn gegen die Stimme des Mitgliedstaates ein europäischer Rechtsakt nicht ergehen

kann, führt die Vertretung des Mitgliedstaates im Rat durch einen Regierungsvertreter

dazu, daß diesem Rechtsakt durch die Kontrolle der Regierung seitens des nationalen Parlament

und durch die Verantwortlichkeit der Regierung vor diesem Parlament Legitimität

vermittelt wird. Wie soll denn diese Legitimität begründet werden, wenn die Regierung

zwar in ihrem Abstimmungsverhalten dem Willen des Parlaments folgt, im Rat aber von

den Vertretern der anderen Mitgliedstaaten überstimmt wird? Man mag zwar sagen, daß

auch Mehrheitsentscheidungen im Rat Legitimität vermitteln, so wie eben Verfahren überhaupt

Legitimität vermitteln (Luhmann) und das Mehrheitsverfahren sich als Entscheidungsverfahren

überall dort bewährt hat, wo eine Gruppe von Menschen, die keinen Konsens

finden, zu einer Entscheidung kommen will. Das aber ist Legitimität nur im soziologischen

Sinne; es ist nicht diejenige Legitimität, auf die es in unserem Zusammenhang ankommt,

nämlich diejenige demokratische Legitimität, die auf die Ableitung der Entscheidung

vom Willen der Völker der Mitgliedstaaten abstellt. Wie immer man das Mehrheitsprinzip

im Rat pragmatisch beurteilen und rechtfertigen mag: Es zerschneidet das Band der

Legitimität, die die Völker der Mitgliedstaaten mit dem Gesetzgebungsakt des Rates verbindet166.

schen Volk, nicht vom französischen oder deutschen legitimiert sein kann, oder aber europäische Gemeinschaftsgewalt,

die – soweit sie nicht durch die Zustimmung Italiens legitimiert ist – einer europäischen

demokratischen Legitimation bedarf.

166 Verfehlt ist die Gegenargumentation vom Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 258 f. mit Fn. 27: Sie meint, die

hier vertretene Auffassung setze voraus, daß Art. 20 II 1 GG zu lesen wäre als an das deutsche Volk gerichtetes

„Verbot, sich überstimmen zu lassen, d.h. als positiv-verfassungsrechtliches Verbot deutscher

Beteiligung an demokratischen Formen der Entscheidungsfindung auf höherer als nationaler Ebene“,

was angesichts der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes ebenso unplausibel sei „wie die dahinterstehende

demokratietheoretische Prämisse, daß es Demokratie im eigentlichen Sinne überhaupt nur auf

der Ebene des Staates geben könne“. Die Autorin irrt über diese Prämisse und sie vermischt die Argumentationsebenen,

um die es geht. Meine oben im Text vertretene Auffassung setzt keineswegs voraus,

daß es demokratische Mehrheitsentscheidungen nur auf der Ebene des Staates geben könne, sondern ich

bin der Ansicht, daß sie auch auf der Ebene einer Organisation wie der Europäischen Union möglich

sind, und zwar auch dann, wenn man die Europäische Union nicht als Staat, sondern als Staatenverbund

versteht. Dies setzt freilich voraus, daß es auf der Ebene der Europäischen Union ein demokratisches

Subjekt gibt, das diese Entscheidungen treffen kann, also die Bürgerschaft der Union zu einem Unionsvolk

konstituiert ist und entweder direkt oder durch ihre Repräsentanten im Europäischen Parlament

diese Mehrheitsentscheidungen trifft, und daß nach dem Grundgesetz die Legitimation auf dieses europäische

Legitimationssubjekt verlagert werden darf. Solange es aber nach geltendem Recht auf die Ableitung

der demokratischen Legitimation von den Staatsvölkern der Mitgliedstaaten ankommt – und allein

darum geht es hier –, führt das Mehrheitsprinzip im Rat zu einer Unterbrechung der Legitimationskette.

Auch das ist – wie gleich im Text gezeigt wird – nicht von vornherein mit dem Grundgesetz unvereinbar,

verstößt jedoch bei der jetzt erreichten Integrationsdichte gegen das Grundgesetz. (Im übrigen

folgt aus Art. 20 II 1 GG natürlich kein „Verbot, sich überstimmen zu lassen“. Die Legitimationskette

wäre durchaus noch gewahrt, wenn das Mehrheitsprinzip nicht generell vorgeschrieben wäre, sondern

lediglich die Möglichkeit eröffnet wäre, auf der Basis eines hierüber zuvor gefaßten einstimmigen

Beschlusses im Einzelfall über einen konkreten Rechtsakt mit Mehrheit abzustimmen, wie dies für einige

Kompetenztitel ja auch jetzt vorgesehen ist. In solchen Fällen kann die konkrete Entscheidung parlamentarisch

verantwortet werden, denn die Unterwerfung unter die Mehrheitsentscheidung, also der

Entschluß, sich gegebenenfalls auch überstimmen zu lassen, bezieht sich auf ein ganz konkretes Vorhaben

und ist in seinen Konsequenzen zu übersehen, während bei der generellen Geltung des Mehrheitsprinzips

für alle Entscheidungen, die auf der Basis eines bestimmten Kompetenztitels getroffen werden,

die konkrete Entscheidung von demjenigen, der überstimmt wird, nicht verantwortet werden kann.) –

Zutreffend weist Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 258, darauf hin, daß das Einstimmigkeitsprinzip seinerseits

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 91

(2) Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips im Rat als vom Grundgesetz vorausgesetzt?

Die aus dem Mehrheitsprinzip im Rat resultierende Unterbrechung der Legitimationskette

könnte hingenommen werden, wenn und soweit das Grundgesetz diese Einschränkung der

demokratischen Legitimation hinnähme. So argumentiert das Bundesverfassungsgericht im

Maastricht-Urteil zugunsten des Mehrheitsprinzips wie folgt167:

»Diese Offenheit für Bindungen in der Völkerrechtsgemeinschaft und in dem engeren

Rechtsverbund einer zwischenstaatlichen Gemeinschaft ist in einem demokratischen

Staat angelegt, der – wie es die Präambel des Grundgesetzes voraussetzt und die Art. 23

und 24 GG ausdrücklich regeln – als gleichberechtigtes Glied in zwischenstaatlichen

Einrichtungen und insbesondere bei der Entwicklung der Europäischen Union mitwirken

will. Die Mitgliedstaaten sind an der Willensbildung des Staatsverbundes nach dessen

Organisations- und Verfahrensrecht beteiligt, dann aber an die Ergebnisse dieser

Willensbildung gebunden, unabhängig davon, ob sich diese Ergebnisse gerade auf ihre

eigene Beteiligung zurückführen lassen oder nicht. Die Einräumung von Hoheitsbefugnissen

hat zur Folge, daß deren Wahrnehmung nicht mehr stets vom Willen eines Mitgliedstaates

allein abhängt. Hierin eine Verletzung des grundgesetzlichen Demokratieprinzips

zu sehen, widerspräche nicht nur der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes,

die der Verfassungsgeber des Jahres 1949 gewollt und zum Ausdruck gebracht hat; es

legte auch eine Vorstellung von Demokratie zugrunde, die jeden demokratischen Staat

jenseits des Einstimmigkeitsprinzips integrationsunfähig machte. Die Einstimmigkeit

als durchgängiges Erfordernis setzte zwangsläufig den partikularen Willen über den der

zwischenstaatlichen Gemeinschaft selbst und stellte eine solche Gemeinschaft damit

schon strukturell in Frage. Ein solches Ergebnis ist nach Wortlaut und Sinn in Art. 23

und 24 GG nicht angelegt. Die Einräumung von Hoheitsbefugnissen, zu der die genannten

Artikel ermächtigen, setzt einen Gesetzesbeschluß voraus; das Erfordernis eines Gesetzes

(Art. 23 Abs. 1 Satz 2, 24 Abs. 1 GG) weist die politische Verantwortung für die

Einräumung von Hoheitsrechten dem Bundestag – zusammen mit dem Bundesrat – als

der nationalen Repräsentativkörperschaft zu; er hat die mit einer solchen Zustimmung

verbundenen weittragenden Folgen, nicht zuletzt auch für die Kompetenzen des Bundestages

selbst, zu erörtern und über sie zu entscheiden. Im Zustimmungsgesetz zum

Beitritt zu einer Staatengemeinschaft ruht die demokratische Legitimation sowohl der

Existenz der Staatengemeinschaft selbst als auch ihrer Befugnisse zu Mehrheitsentscheidungen,

die die Mitgliedstaaten binden. Allerdings findet das Mehrheitsprinzip

gemäß dem aus der Gemeinschaftstreue folgenden Gebot wechselseitiger Rücksichtnahme

eine Grenze in den Verfassungsprinzipien und elementaren Interessen der Mitgliedstaaten.

«

Diese Argumentation zum Mehrheitsprinzip zeichnet sich, wie die Argumentation zum

Demokratieprinzip im Maastricht-Urteil insgesamt, nicht gerade durch ein hohes Maß an

systematischer Stringenz aus, sondern muß wohl eher aus dem Bestreben heraus verstanden

werden, das Fortschreiten der Integration nicht aufhalten zu wollen168. Zunächst folgt

unter Aspekten der demokratischen Legitimation problematisch ist. Dies ist aber keine Frage der Legitimationskette

und daher in einem anderen Zusammenhang zu erörtern, 􀂊 unten (3), S. 94 ff.

167 BVerfGE 89, 155 (183 f.).

168 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 260, weist auf die „faktischen Grenzen judizieller Geschichtsgestaltungskapazität“

hin; also tun die Verfassungsrichter ihrer Ansicht nach gut daran, nicht mit kleinlichen verfassungsrechtlichen

Hindernissen zu kommen, wenn die Politiker die großen Linien der Politik für die

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 92

aus dem Umstand, daß das Grundgesetz offen für die Übertragung von Hoheitsrechten an

„zwischenstaatliche Einrichtungen“ (Art. 24)169 und für den Dienst am Frieden der Welt

„als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa“ (Präambel) in keiner Weise, daß

das Grundgesetz damit die Unterwerfung unter Mehrheitsentscheidungen in supranationalen

Organisationen zuläßt. Zunächst einmal ist eine Mitarbeit in „zwischenstaatlichen Einrichtungen“

durchaus auf der Basis des Einstimmigkeitsprinzips möglich und sinnvoll.

Zwischenstaatlichkeit und Zusammenarbeit der Staaten in Europa als gleichberechtigte

Glieder setzen keineswegs Mehrheitsentscheidungen notwendig voraus. Mit dem Hinweis

auf die Entscheidung des Verfassunggebers für die Integrationsoffenheit hat das Bundesverfassungsgericht

also die Ermächtigung des Grundgesetzes, bei der Übertragung von

Hoheitsrechten sich Mehrheitsentscheidungen zu unterwerfen und die Unterbrechung der

auf das deutsche Staatsvolk zurückgehenden Legitimationskette damit zu akzeptieren, lediglich

implizit behauptet, aber nicht begründet. Die Ansicht, mit dem Zustimmungsgesetz

zu einem Vertrag, der Hoheitsrechte auf eine supranationale Gemeinschaft überträgt, durch

welche diese die Befugnis zur Rechtsetzung nach dem Mehrheitsprinzip erhält, werde die

demokratische Legitimation aller Rechtsetzungsakte begründet, die aus dieser vertraglichen

Rechtsetzungsermächtigung folgen, ist mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

Denn dieses legitimiert Herrschaft immer nur als Herrschaft auf Zeit. Die Entscheidungen

aber, die im Rat der Europäischen Union auf der Basis des Mehrheitsprinzips getroffen und

vom deutschen Vertreter im Rat daher nicht verhindert werden können, lassen sich nicht

mit der Begründung auf den Willen des deutschen Volkes zurückführen, daß – von diesem

ausgehend – vor langer Zeit die generelle Ermächtigung zu Mehrheitsentscheidungen über

bestimmte Regelungsmaterien erteilt worden sei. Demokratie setzt voraus, daß mit der

Wahlentscheidung auf die Richtung der Politik Einfluß genommen werden kann. Dies ist

aber nicht mehr möglich, wenn es auf die deutsche Stimme im Rat, die mit der Wahlentscheidung

beeinflußt wird, gar nicht mehr ankommt.

Dies bedeutet nicht zwangsläufig, daß der Rat der Europäischen Union zu Rechtsetzungsentscheidungen

nach dem Mehrheitsprinzip überhaupt nicht ermächtigt werden dürfte. Es

bedeutet zunächst einmal lediglich, daß dies anders begründet werden müßte als das Bundesverfassungsgericht

dies versucht hat. Ein anderer Begründungsansatz ist in der Literatur

häufig vorgetragen worden: Wenn und solange an die Europäische Gemeinschaft (beziehungsweise

jetzt an die Europäische Union) nur sektoral begrenzte und im einzelnen präzise

bestimmte Rechtsetzungskompetenzen übertragen werden oder wenn und solange das

Mehrheitsprinzip bei Rechtsetzungsentscheidungen im Rat nur in bezug auf sektoral begrenzte

und im einzelnen präzis bestimmte Rechtsetzungskompetenzen zur Anwendung

kommt, kann man argumentieren, daß hierin keine wesentliche Beeinträchtigung des demokratischen

Legitimationsprinzips liege, sondern nur eine relativ geringfügige Modifikation.

Eine solche geringfügige Abweichung könne hingenommen werden, zumal in bezug

nächsten Jahrzehnte ziehen. Aber ist es wirklich so kleinliche Juristenmäkelei, die Geltung des Demokratieprinzips

auch für die europäische Integration einzufordern? Darf das, was historisch groß sein soll,

undemokratisch sein?

169 Ich weise nochmals darauf hin, daß Art. 23 GG n.F. die vom Verfassunggeber vorgenommene Öffnung

für die europäische Integration nicht über das von Art. 24 i.V.m. der Präambel vorgenommene Ausmaß

hinaus ausdehnen konnte, s.o. 􀂊 Fn. 62.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 93

auf solche begrenzten Sachgebiete ein allgemeiner Grundkonsens über die einzuschlagende

Richtung vorausgesetzt werden könne und zumal sich bei sektoral begrenzten und inhaltlich

eingegrenzten Befugnissen noch abschätzen und nachverfolgen und somit auch

noch in einem weiteren Sinne parlamentarisch verantworten lasse, was aus diesen Befugnissen

gemacht wird.

Wenn man also davon ausgehen will, daß das Grundgesetz überhaupt implizit dazu ermächtigt,

auch in der Weise Hoheitsrechte zu übertragen, daß die Europäische Union im

Rat nach dem Mehrheitsprinzip über für die Mitgliedstaaten verbindliche Rechtsakte entscheidet,

dann muß davon ausgegangen werden, daß diese Ermächtigung zur Unterwerfung

unter Mehrheitsentscheidungen sich auf sektoral begrenzte und präzis bestimmte Materien

beschränkt und nicht zum Regelfall einer flächendeckenden Rechtsetzungskompetenz

wird. Denn nur in dieser Beschränkung läßt sich die Unterbrechung der Legitimationskette

als eher marginale und in ihren Auswirkungen verantwortbare Modifikation des demokratischen

Legitimationsprinzips rechtfertigen.

Diese Rechtfertigung ist aber nicht mehr möglich, wenn nicht nur die Kompetenzen der

Europäischen Union über begrenzte wirtschaftliche Sektoren hinaus auf fast alle Gebiete

der Staatstätigkeit ausgedehnt werden, sondern auch zusätzlich das Mehrheitsprinzip im

Rat von einer auf einzelne Kompetenztitel beschränkten Ausnahme zum Regelentscheidungsverfahren

wird, das für die allermeisten Kompetenztitel zur Anwendung kommt. Genau

dies ist mit dem Vertrag von Lissabon geschehen. Dieser Vertrag begründet nicht nur

Rechtsetzungskompetenzen der Europäischen Union im Bereich der inneren Sicherheit

(Vergemeinschaftung der früheren „Dritten Säule“), sondern führt auch für die viele Bereiche,

in denen der Rat bisher noch einstimmig entscheiden mußte, das Mehrheitsprinzip ein.

Dieses gilt jetzt in so umfangreicher Weise, daß es nicht mehr unter Bagatellgesichtspunkten

oder unter dem Aspekt sehr begrenzter und überschaubarer und damit verantwortbarer

Konsequenzen gerechtfertigt werden kann.

Der Vertrag von Lissabon macht es (abgesehen von den wenigen Bereichen, in denen immer

noch das Einstimmigkeitsprinzip gilt) auf diese Weise unmöglich, die Rechtsetzung

der Europäischen Union mit einer vom Rat zu den Völkern der Mitgliedstaaten reichenden

Legitimationskette zu legitimieren. Und die Grenze dessen, was das Grundgesetz als Abweichung

von diesem Legitimationsprinzip unter dem Bagatellaspekt zuläßt, ist jetzt eindeutig

überschritten.

Mehrheitsentscheidungen im Rat mögen angesichts der Mitgliederzahl, die die Europäische

Union inzwischen erreicht hat, und auch angesichts der Fülle ihrer Aufgaben als politisch

sinnvoll erscheinen. Der Hinweis auf politische Zweckmäßigkeiten löst aber nicht das

Legitimationsproblem. Kann der Rat – wenn er mit Mehrheit entscheiden soll – die vom

Grundgesetz geforderte Legitimationsleistung nicht mehr erbringen, dann muß sie entweder

anders erbracht werden, oder das Fortschreiten der Integration muß dort zunächst gestoppt

werden, wo es sich demokratisch nicht mehr legitimieren läßt.

Eine denkbare Kompensation des Legitimationsmangels, der sich aus dem Übergang zu

Mehrheitsentscheidungen im Rat (und auch aus den übrigen Legitimationsmängeln des

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 94

Rates, s.o. b aa [1], 􀂊 S. 85 f.) ergibt, könnte die Legitimation durch das Europäische Parlament

sein. Doch dem Europäische Parlament fehlt seinerseits die nötige demokratische

Legitimation (􀂊 S. 88, 100 f.).

(3) Das Einstimmigkeitsprinzip, die qualifizierte Mehrheit und die Regelung materieller

politischer Ziele in der Verfassung als Demokratieprobleme

Auch das Einstimmigkeitsprinzip als Entscheidungsverfahren bei der Rechtsetzung im Rat

ist unter den Aspekten der demokratischen Legitimität problematisch170. Diese Feststellung

erscheint paradox, genügt doch – wie oben ([1] und [2]) dargelegt – die Legitimation

der europäischen Rechtsetzung über den Rat nur dann den Anforderungen, die sich aus

dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes ergeben, wenn der Rat zwar nicht ausschließlich,

aber in der Regel nach dem Einstimmigkeitsprinzip entscheidet. Beides schließt sich

aber nicht aus, wie im folgenden zu zeigen ist.

Worin liegt die demokratisch-legitimatorische Problematik des Einstimmigkeitsprinzips?

Sie liegt nicht in der Blockademöglichkeit, die jeder einzelne Mitgliedstaat gegen neue

Rechtsakte hat. Denn wenn er von dieser Möglichkeit Gebrauch macht – und die Praxis hat

gezeigt, daß die Mitgliedstaaten dies nur selten tun –, dann wird damit nur die Hochzonung

der Rechtsetzung auf die Unionsebene in bezug auf die fragliche Regelungsmaterie verhindert;

das, was den Staaten zu regeln als notwendig erscheint, können sie weiterhin

selbst regeln. Problematisch wird es aber, wenn ein europäischer Rechtsakt, für dessen

Erlaß das Einstimmigkeitsprinzip gilt, erst einmal beschlossen worden und in Kraft getreten

ist. Dann nämlich kann er nur einstimmig geändert oder wieder aufgehoben werden.

Jeder einzelne Staat hat die Möglichkeit, die Änderung oder Aufhebung zu verhindern,

selbst wenn die anderen inzwischen meinen, die Regelung sei wegen veränderter Verhältnisse

unzweckmäßig geworden oder von vornherein unzweckmäßig gewesen oder sie habe

sich in der Praxis nicht bewährt. Diese Blockademöglichkeit ist nur scheinbar eine Konsequenz

aus dem Legitimationsansatz, der das Einstimmigkeitsprinzip als Regelprinzip nötig

macht. Sie ist in Wirklichkeit genau das Gegenteil und verstößt in eklatanter Weise gegen

das Demokratieprinzip, ohne daß dies anscheinend bisher auf deutlich hörbaren Protest

gestoßen ist: Das Einstimmigkeitsprinzip – wenn es nicht durch Mechanismen modifiziert

wird, wie ich sie gleich darstellen werde – hat die Konsequenz, daß ein einmal in Kraft

getretener Rechtsakt praktisch versteinert. Er wird dem Prozeß der demokratischen Willensbildung

entzogen, weil er kaum mehr abänderbar ist. Damit wird er wahlperiodenresistent

und Wählervotumsresistent. Die Völker der Mitgliedstaaten, von denen ja die Legitimation

der europäischen Gesetzgebung ausgehen soll, können wählen, wen sie wollen – sie

können mit ihrer Wahl nicht bewirken, daß eine europäische Richtlinie, für deren Erlaß das

Einstimmigkeitsprinzip gilt, wieder aufgehoben wird. Auch wenn sie die Regierung abwählen,

die dieser Richtlinie zugestimmt hat, wird nichts zu erreichen sein, denn die neue

Regierung kann ohne die Zustimmung aller anderen europäischen Regierungen die Aufhebung

dieser Richtlinie nicht erreichen. Das Einstimmigkeitsprinzip führt auf diese Weise

dazu, daß die nach diesem Prinzip erlassenen Rechtsakte höhere Bestandskraft als Verfas-

170 Insoweit zutreffend Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 258, m. Hinw. auf Griller, Journal für Rechtspolitik

1995, S. 164 (173).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 95

sungen entfalten. Diese Resistenz des einmal beschlossenen Rechtsakts gegen die Änderung

des politischen Willens im Volk, im Parlament und in der Regierung, auf deren legitimatorischer

Mitwirkung der Rechtsakt beruht, ist undemokratisch und in keiner Weise zu

rechtfertigen. Die Demokratie wird von der Grabplatte des Abänderungsschutzes erdrückt,

den das Einstimmigkeitsprinzip den in Kraft befindlichen Rechtsakten verleiht.

Entsprechendes gilt in vermindertem Umfang für Rechtsakte, die mit qualifizierter Mehrheit

erlassen werden. Auch hier wirkt die Blockademöglichkeit der Minderheit, welche die

Aufhebung oder Änderung des Rechtsakts verhindern kann, undemokratisch. Sie führt dazu,

daß hinsichtlich der negativen Rechtsetzung, also hinsichtlich der Aufhebung des

Rechtsakts als actus contrarius seines Erlasses, die nötige Legitimation nicht gegeben ist.

Gibt es keinen Ausweg? Steckt die europäische Demokratie in der Zwickmühle, sich einerseits

nur auf der Basis der Einstimmigkeit von den Völkern der Mitgliedstaaten her legitimieren

zu können, andererseits aber auf diese Weise undemokratischen Bestandsschutz für

die einmal beschlossenen Gesetze zu schaffen? Nein, folgende Abhilfemöglichkeiten wären

denkbar:

- Man könnte für die negative Gesetzgebung, also die Aufhebung des in Kraft befindlichen

Gesetzes das Entscheidungsprinzip umdrehen: Beim Einstimmigkeitserfordernis

muß das Gesetz aufgehoben werden, wenn nur ein einziger Mitgliedstaat dies fordert;

bei qualifizierter Mehrheit dann, wenn die entsprechende Minderheit dies fordert. Auf

diese Weise bliebe (jedenfalls beim Einstimmigkeitsprinzip) die Legitimitätskette geschlossen.

Und die Staaten, die die Regelung weiterhin befürworten, könnten sie – demokratisch

legitimiert – für sich einführen oder beibehalten.

Freilich liegen die Nachteile dieser Lösung auf der Hand: Zu starke Stabilität würde

durch zu große Instabilität ersetzt. Dies ist zwar nicht unter Gesichtspunkten der demokratischen

Legitimation zu beanstanden, würde aber den Zweck der Integrationsgemeinschaft

unterminieren.

- Eine andere Lösung, mit der eine übermäßige und demokratisch nicht mehr legitimierbare

Bestandskraft verhindert wird, könnte darin bestehen, daß alle Rechtsakte von

Verfassungs wegen (also durch eine entsprechende Regelung im primären Unionsrecht)

mit einem Verfallsdatum versehen werden, das etwa der Dauer einer Legislaturperiode

entspricht. Nach Ablauf seiner Geltungsdauer tritt jeder Rechtsakt außer Kraft,

wenn er seine Geltung nicht vom Rat (wiederum einstimmig oder mit qualifizierter

Mehrheit, je nachdem, welches Prinzip für diesen Rechtsakt gilt) verlängert wird. Solche

Verfallslösungen sind keineswegs unpraktikabel (es braucht nicht ausführlich neu

beraten zu werden) und werden in manchen Staaten bei freiheitssensiblen Gesetzen

schon praktiziert.

Diese Überlegungen zeigen, daß das Einstimmigkeitsprinzip durchaus als Regelprinzip der

Rechtsetzung durch den Rat praktiziert werden könnte, ohne daß dies zu demokratiewidrigen

Konsequenzen führte, wenn es im oben dargelegten Sinne modifiziert würde. Auch die

Entscheidung mit qualifizierter Mehrheit könnte auf diese Weise ihrer legitimatorisch problematischen

Bestandskrafterhöhung entkleidet werden.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 96

Da es diese Modifikationen im geltenden Recht nicht gibt, verschärfen beide Entscheidungsverfahren

das Demokratiedefizit der Europäischen Union.

Hinzu kommt als weiteres, den vorgenannten Problemen verwandtes Problem, der Umstand,

daß das primäre Unionsrecht an manchen Stellen bestimmte materielle Politikinhalte

verbindlich macht. Damit meine ich nicht die grundlegenden allgemeinen Postulate und

Ziele wie die Förderung des Friedens und des Wohlergehens der Völker (Art. 3 Abs. 1

EUV). Sondern ich meine konkrete Prioritätssetzungen in einzelnen Politikbereichen. So

kritisiert beispielsweise Böckenförde die Festlegung auf eine bestimmte Währungs- und

Geldpolitik, die durch Hineinnahme in die EU-Verträge stärker abgesichert sei als es eine

Verfassungsnorm auf nationaler Ebene ist, die immerhin mit 2/3-Mehrheit geändert werden

kann171. Das primäre Gemeinschaftsrecht aber kann nur durch einen völkerrechtlichen

Vertrag geändert werden, den alle Mitgliedstaaten ratifizieren müssen. Vergleichbar ist die

Kritik, die Lübbe-Wolff daran äußert, daß das primäre Unionsrecht die „negative Integration“,

d.h. die wirtschaftliche Integration durch Beseitigung mitgliedstaatlicher Regulierungsschranken,

vor der „positiven Integration“, d.h. der Entwicklung eines europäischen

Systems der Marktbegrenzung und Marktkorrektur, systematisch privilegiere. Diese Privilegierung

bestehe vor allem darin, daß sie sehr weitgehend über die im Klagewege durchsetzbaren

Grundfreiheiten unmittelbar primärrechtlich institutionalisiert sei, während die

„positive Integration“ nur in vergleichsweise beschränktem Ausmaß überhaupt zugelassen

und zudem auf Realisierung durch sekundärrechtliche Vorschriften angewiesen sei, die in

einem System mit vielen Vetopositionen generiert werden müßten172. Zutreffend sieht

Lübbe-Wolff hier ein „wesentliches Element des europäischen Demokratiedefizits“. Das

Problem beschränkt sich aber, wie ich hinzufügen möchte, nicht auf die Privilegierung der

„negativen Integration“, sondern gilt allgemein für die Festlegung konkreter Politikinhalte

im primären Unionsrecht. Solche Festlegungen sind nur legitim, wenn man von einem unerschütterlichen,

voraussichtlich generationenübergreifenden Basiskonsens ausgehen kann.

Läßt sich dem entgegenhalten, daß inhaltliche Festlegungen in völkerrechtlichen Verträgen

auch sonst üblich sind und gemeinhin nicht als demokratiewidrig angesehen werden? Der

Unterschied zwischen herkömmlichen völkerrechtlichen Verträgen und den Gründungsverträgen

der Europäischen Union besteht eben darin, daß mit letzteren eine supranationale

Gemeinschaft, ein Staatenverbund mit staatsanaloger Integrationsintensität konstituiert

wird, während herkömmliche völkerrechtliche Verträge die Staaten nur für eine bestimmte

Materie in Pflicht nehmen und nicht sozusagen „mit Haut und Haar“ integrieren. Bei den

aus herkömmlichen völkerrechtlichen Verträgen resultierenden Verpflichtungen wird die

Wahlperioden- und Wählervotumsverträglichkeit durch die Kündigungsoption hergestellt.

Entscheiden die Wähler sich dagegen, weiterhin durch einen bestimmten Vertrag gebunden

sein zu wollen, kann die Regierung diesen kündigen. Für die Europäische Union kommt

die Austrittsoption als Ausweg aus der Bindung an eine bestimmte Richtlinie nicht in Betracht.

Das ganze Staatswesen ist derart intensiv in den europäischen Integrationsverbund

verwoben, daß es völlig unrealistisch und auch widersinnig wäre, das Legitimationspro-

171 Böckenförde (Fn. 139), S. 33.

172 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 253 m. Fn. 15.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 97

blem der „ewigen“, durch Wahlentscheidungen nicht zu beeinflussenden Bindung mit dem

Hinweis auf die Austrittsmöglichkeit zu entkräften.

cc) Kein Ausweg? Die Europäische Union in der Klemme zweier unzureichender Legitimationsansätze

Die Europäische Union steckt, wie die obigen Darlegungen zeigen, mit ihrem im Vertrag

von Lissabon erreichten Integrationszustand in der Klemme zweier unzureichender Legitimationsansätze:

Die demokratische Legitimation durch den Rat ist schon längst unzureichend,

weil nicht nur die fehlende Transparenz der Entscheidungsprozeduren die demokratische

Kontrolle und Legitimation durch die nationalen Parlamente und die nationale Öffentlichkeit

und letztlich durch die Wähler auf der Ebene der Mitgliedstaaten unmöglich

macht, sondern weil auch die Legitimationskette zwischen Ratsentscheidungen und den

Völkern der Mitgliedstaaten durch das Mehrheitsprinzip durchgetrennt wird. Indem der

Vertrag von Lissabon den Anwendungsbereich des Mehrheitsprinzips stark ausdehnt, verschärft

er dieses Demokratieproblem, auch wenn er ein anderes den Rat betreffendes Demokratieproblem,

die mangelnde Transparenz, etwas abmildert.

Die unzureichende Legitimation durch den Rat kann, wie ebenfalls schon dargelegt, durch

die Erweiterung der Kompetenzen des Europäischen Parlaments nicht kompensiert werden.

Denn dem Europäischen Parlament fehlt es seinerseits an demokratischer Legitimation,

weil es nicht auf der Basis demokratischer Gleichheit gewählt wird. Die Kompetenzen

eines undemokratischen Organs zu stärken, führt aber nicht zur Abmilderung des Demokratiedefizits.

Was dem Europäischen Parlament an Einfluß auf die europäische Gesetzgebung zuwächst,

geht im übrigen dem Rat an Einfluß verloren. Die oft als Demokratisierung der Europäischen

Union gelobte Aufwertung des Parlaments ist daher im Zusammenspiel der beiden

Legitimationsstränge allenfalls ein Nullsummenspiel. Da im augenblicklich geltenden wie

in dem durch den Vertrag von Lissabon geschaffenen institutionellen Arrangement immer

noch der Rat das besser demokratisch legitimierte von beiden Organen ist, führt die Kompetenz-

und Machtverstärkung des Europäischen Parlaments eher zu einer Verschlechterung

des demokratischen Legitimationsniveaus der Europäischen Union als zu einer Verbesserung.

Eine Verbesserung würde voraussetzen, daß das Parlament selbst zunächst demokratisiert,

nämlich auf eine demokratische Basis gestellt, d.h. nach dem Prinzip one

man, one vote gewählt wird.

Hinzu kommt, daß der Vertrag von Lissabon die Gewichtigkeit des europäischen Demokratiedefizits

massiv verschärft hat, indem er die Gesetzgebungszuständigkeit der Europäischen

Union in den Kernbereich der Staatlichkeit – die innere Sicherheit – und damit in

besonders freiheitssensitive Gebiete hinein ausgedehnt hat. Spätestens jetzt, nachdem die

Europäische Union jedenfalls mit der Flexibilitätsklausel de facto eine legislatorische Omnikompetenz

erhalten hat, kann das Demokratiedefizit nicht mehr als zu vernachlässigende

Bagatelle abgetan werden. Es ist zu einem Zentralproblem der Europäischen Union geworden

und kann nicht mehr hingenommen werden.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 98

Das neu eingeführte europäische Bürgerbegehren (Art. 11 Abs. 4 EUV, Art. 24 Abs. 1

AEUV), das nur geringfügige Ansätze für ein Element direkter Demokratie bringt, kann

dieses Problem nur marginal abmildern. Die Gesamtbilanz, die sich aus dem Vertrag von

Lissabon für die Entwicklung der demokratischen Legitimation der Europäischen Union

ergibt, bleibt negativ.

(1) Keine Lösung: pragmatisches Lavieren

Was das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil an Lösungserwägungen für die

Weiterentwicklung der europäischen Integration anbietet, kann nicht weiterhelfen. Das

Bundesverfassungsgericht hat ja gemeint, beim jetzigen Stand der Integration müsse die

Legitimation zuvörderst von den Staatsvölkern der Mitgliedstaaten ausgehen173. Die Legitimation

durch das Europäische Parlament habe jetzt schon eine „stützende Funktion“, die

sich durch Demokratisierung des Wahlrechts noch stärken ließe174. Woraus die Legitimation

durch das Europäische Parlament resultiert, obwohl sie nicht auf dem demokratischen

Gleichheitsprinzip beruht, wird nicht dargelegt. Das Bundesverfassungsgericht meint sehr

vage, daß innerhalb des institutionellen Gefüges der Europäischen Union die Vermittlung

demokratischer Legitimation durch das von den Bürgern der Mitgliedstaaten gewählte Europäische

Parlament zu der Legitimation durch Rückkopplung an die Parlamente der Mitgliedstaaten

hinzutrete, und dies „im Maße des Zusammenwachsens der europäischen Nationen

zunehmend“175. Aber was heißt hier „Zusammenwachsen der europäischen Nationen“?

Ist da die kulturelle Assimilation, die bessere sprachliche und kommunikative Verständigung,

die Entstehung einer europäischen Öffentlichkeit gemeint, also die Entwicklung

sozialer Voraussetzungen des Gelingens von Demokratie? Oder stellt das Bundesverfassungsgericht

auf die weiter fortschreitende institutionelle Integration der Europäischen

Union ab? Und wieso soll das Europäische Parlament mehr Legitimation vermitteln, wenn

die EU-Staaten (oder ihre Völker) stärker zusammenwachsen? Es mag ja sein, daß dann

das Bedürfnis nach demokratischer Legitimation auf europäischer Ebene – durch das Europäische

Parlament – immer größer wird, aber diese Legitimation läßt sich nicht allein

dadurch herstellen, daß man diesem Parlament immer mehr Kompetenzen gibt. Entscheidend

ist, ob es überhaupt demokratische Legitimation vermitteln kann. Das aber kann es

nur, wenn es selbst ein demokratisches Subjekt repräsentiert, welches die Quelle der Legitimität

der Europäischen Union ist. Solange dies nicht der Fall ist, solange also die Legitimation

der Europäischen Union auf die Völker der Mitgliedstaaten gestützt wird, führt die

Stärkung des Europäische Parlament nicht zu mehr, sondern tendenziell zu weniger demokratischer

Legitimation in der Europäischen Union. Es gibt aber auch keinen sozusagen

automatischen Wechsel des demokratischen Subjekts im Zuge der sich verdichtenden Integration

in der Weise, daß die legitimatorische Bedeutung der Völker der Mitgliedstaaten

bei dichterer Integration abnimmt und die eines – noch nicht existenten – Unionsvolkes

allmählich zunimmt. Man kann nicht mit dem demokratischen Subjekt nach Belieben

changieren, sonst würde demokratische Legitimation beliebiger Manipulation ausgeliefert.

173 BVerfGE 89, 155 (184, 185).

174 BVerfGE 89, 155 (186).

175 BVerfGE 89, 155 (185).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 99

Vielmehr sind es die Völker der Mitgliedstaaten, die die Europäische Union konstituiert

haben, und sie müssen entscheiden, ob und wann die Legitimation der Europäischen Union

nicht mehr von ihnen, sondern von einem von ihnen konstituierten Unionsvolk ausgeht.

Es ist auch keine Lösung in dem vom Bundesverfassungsgericht angedeuteten, vielleicht

aber gar nicht gemeinten Sinne zu argumentieren, die bei sich intensivierender Integration

anwachsenden Demokratiedefizite des über den Rat laufenden Legitimationsstranges könnten

durch parallel stattfindende Kompetenzzuwächse des Europäischen Parlaments kompensiert

werden. Wenn das Europäische Parlament nicht so richtig demokratisch sei, dann

sei es doch immerhin ein bißchen demokratisch und könne eine „stützende“ und kompensatorische

Funktion entfalten. Aber allein der Umstand, daß das Europäische Parlament

irgendwie von den Bürgern und Bürgerinnen gewählt wird, reicht nicht aus. Eine Annäherung

an demokratische Legitimation genügt nicht. Auch das preußische Drei-Klassen-

Wahlrecht hat damals Legitimität vermittelt. Aber es war keine demokratische Legitimität,

auch wenn man argumentieren könnte, man sei irgendwie schon auf dem Weg zur Demokratie

gewesen.

Auch das Argument, die Grundsätze der in den Staaten üblichen demokratischen Legitimation

ließen sich nicht auf eine supranationale Gemeinschaft übertragen, rechtfertigt das

Demokratiedefizit nicht mehr176. Es geht nicht darum, nationale Institutionen zu kopieren

und auf die europäische Ebene zu transferieren, wenn einem für diese etwas Besseres einfällt.

Aber es geht darum, das demokratische Legitimationsniveau, das man auf der Ebene

der Nationalstaaten zu Recht fordert, auch für die europäische Ebene einzufordern. Es gibt

keine aus der Sache der supranationalen Integration folgenden Besonderheiten, die hier ein

Weniger an demokratischer Legitimation nötig machen und rechtfertigen. Ein Abweichen

von dem Legitimationsniveau, das sich aus dem Demokratieprinzip ergibt, war hinnehmbar,

solange die Europäische Gemeinschaft sektoral beschränkt war und man in den Anfängen

erste Erfahrungen mit dem Zusammenwachsen sammeln mußte. Und solange die

demokratische Legitimation vornehmlich über den Rat auf der Basis des Einstimmigkeitsprinzips

vermittelt wurde, fielen geringfügige Legitimationslücken nicht sehr ins Gewicht

und konnte die Mitwirkung des Europäische Parlaments als eher föderalistisch (Völker der

Mitgliedstaaten) als demokratisch begründete Zusatzlegitimation aufgefaßt werden. Das

alles ist jetzt, wo die Europäische Union aufgrund ihres Kompetenzzuwachses zu einem

Quasistaat angewachsen ist und die demokratische Legitimation weder durch den Rat noch

durch das Europäische Parlament geleistet werden kann, nicht mehr möglich. Ex-

Bundespräsident und Ex-Verfassungspräsident Roman Herzog und Lüder Gerken haben zu

Recht resümiert: „Die europäische Integration ist inzwischen so weit fortgeschritten, daß

das Demokratiedefizit und die weitgehende Aufhebung der Gewaltenteilung mit all ihren

negativen Folgen einer Lösung zugeführt werden müssen.“177

176 Überzeugende Kritik des „Nichtübertragbarkeitsgrundsatzes“ bei Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 247, 261 ff.

177 Herzog / Gerken (Fn. 102).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 100

(2) Bis hierher und nicht weiter

Der Vertrag von Lissabon hat die Europäische Union und ihre beiden Legitimationsstränge

an einen Punkt gebracht, an der einer dieser Stränge keine hinreichende demokratische

Legitimation mehr vermittelt und der andere noch nicht. Die Ergänzung des einen Demokratiedefizits

durch ein zweites führt nicht zu insgesamt demokratischer Legitimation178.

Das Demokratiedefizit der Europäischen Union ist so groß, daß es eine Schranke für die

weitere Integration darstellt. Nach Art. 23 Abs. 1 GG, der insoweit nur die Anforderungen

von Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG konkretisiert, darf Deutschland keine

Hoheitsrechte an eine Europäische Union übertragen, die den Anforderungen an die demokratische

Legitimation nicht entspricht. Diese Voraussetzung erfüllt die Europäische Union

mit dem Vertrag von Lissabon nicht mehr. Auch aus diesem Grunde ist das Zustimmungsgesetz

verfassungswidrig.

(3) Weiter auf einer neuen Basis

Ist das das Ende der „immer engeren“ europäischen Integration? Nein, das muß es nicht

sein. Es ist möglich, die Europäische Union auf eine demokratische Legitimationsbasis zu

stellen, auf eine Basis, auf der sich auch die oben erörterten Probleme mit Einstimmigkeitserfordernissen

und ihren Folgewirkungen nicht mehr stellen werden: Die Demokratiedefizite

der Europäischen Union sind, wie Gertrude Lübbe-Wolff zutreffend festgestellt

hat, allesamt Konsequenzen des begrenzten Willens der Europäer zu politischer Einheit179.

Würden sich die Europäer zu einem demokratischen Subjekt konstituieren, zu einem „Unionsvolk“,

das nicht „Staatsvolk“ sein müßte, solange die Europäische Union kein Staat im

völkerrechtlichen Sinne ist, sondern als „Parastaatsvolk“ oder „staatsvolkanaloges Staatenverbundsvolk“

(oder wie immer man die Ausweichbezeichnung wählen mag) bezeichnet

werden könnte, könnte das Europäische Parlament von diesem Volk gewählt werden. Von

ihm ginge die demokratische Legitimation der Europäischen Union aus. Auf die indirekte

Legitimation durch die Völker der Mitgliedstaaten käme es jedenfalls für die sekundäre

Rechtsetzung nicht mehr an. Der Rat könnte zu einer Staatenkammer umfunktioniert werden180.

So, und nur so, ließe sich das Demokratiedefizit beseitigen, wollte man nicht

rückwärts gehen und etliche Integrationsschritte revidieren.

Ist aber dieser Weg nicht deshalb verschlossen, weil es ein europäisches Volk, das sich

konstituieren könnte, noch gar nicht gibt? Weil die sozial-kulturellen Voraussetzungen für

die Bildung eines solchen Volkes noch fehlen?181 Solche Voraussetzungen wie das Vorhandensein

einer europäischen Öffentlichkeit, eines europäischen Kommunikationszusammenhangs,

eines europäischen Gemeinschaftsbewußtseins und nicht zuletzt des Willens,

das politische Schicksal als Gemeinschaft zu gestalten, sind reale Voraussetzungen

178 Vgl. Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 258 f.

179 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. S. 248, 262.

180 So z.B. der Vorschlag von Herzog / Gerken (Fn. 102).

181 Zu diesen Voraussetzungen vgl. BVerfGE 89, 155 (185 f.); daß sie noch fehlen, behaupten z.B. Böckenförde

(Fn. 139), S. 39 f.; Grimm, JZ 1995, S. 581 (589 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 101

für ein Gelingen einer europäischen Demokratie. Ob sie alle vorhanden sein müssen, um

im rechtlichen Sinne vom Vorhandensein eines Volkes als Legitimationssubjekt ausgehen

zu können, ist dagegen fraglich182. Diese Frage muß hier nicht beantwortet werden, denn

auf sie kommt es für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Vertrages von Lissabon

nicht an. Letztlich kommt es auf den Willen der Europäer zur politischen Einheit an.

Solange dieser fehlt und sich nicht rechtlich-institutionell durchsetzt, ist eine Beseitigung

des Demokratiedefizits nicht möglich. Entscheidend ist für den hier gegebenen Zusammenhang,

daß zwar der Vertrag von Lissabon die „Unionsbürgerinnen und Unionsbürger“

zum neuen Subjekt der Legitimation des Europäischen Parlaments ausruft (Art. 14 Abs. 2

UAbs. 1 EUV), jedoch gleichzeitig an den nach Mitgliedstaaten degressiv gestaffelten Abgeordnetenkontingenten

festhält und somit die undemokratische Zusammensetzung des

Europäische Parlaments zementiert.

Die Völker der Mitgliedstaaten können ein europäisches demokratisches Subjekt konstituieren,

das dann auf der Basis demokratischer Gleichheit die Europäische Union legitimiert.

Solange dies nicht geschehen ist, besteht das oben beschriebene Demokratiedefizit, und so

lange darf es keine immer weiter voranschreitende Verdichtung des europäischen Integrationsverbundes

mehr geben, die das Demokratiedefizit nur immer mehr verschärft.

c) Alles schon längst dagewesen? Unangreifbarkeit des Demokratiedefizits, weil es

schon vor dem Vertrag von Lissabon bestand?

Das Demokratiedefizit der Europäischen Union besteht schon lange; in der Literatur wird

es schon seit Jahrzehnten gerügt. Läßt sich daher den oben festgestellten Verstößen gegen

das Demokratieprinzip entgegenhalten, sie seien gar nicht durch den Vertrag von Lissabon

verursacht worden, sondern bestünden schon seit eh und je, könnten demzufolge auch nicht

mit einer Verfassungsbeschwerde gegen den Vertrag von Lissabon gerügt werden?

Soweit die Demokratieverstöße auf Erweiterung der Kompetenzen der Europäischen Union

beruhen, läßt sich sagen: Die Vergemeinschaftung der bisherigen „Dritten Säule“ durch

den Vertrag von Lissabon führt (gemeinsam mit den übrigen Kompetenzerweiterungen)

dazu, daß die Gesetzgebungskompetenzen des Bundestages entleert und die mit dem Demokratieprinzip

noch vereinbare Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten überschritten

wird. Dieser Demokratieverstoß wird durch den Vertrag von Lissabon neu geschaffen; er

bestand vorher nicht. Sollte man annehmen, daß die Grenze der nach dem Grundgesetz

erlaubten Übertragbarkeit von Hoheitsrechten schon früher überschritten beziehungsweise

die Gesetzgebungskompetenzen des Bundestages schon durch frühere Verträge (Nizza,

Amsterdam, Maastricht) in verfassungswidriger Weise ausgehöhlt worden sind, dann ändert

das nichts an der Verfassungswidrigkeit des Vertrages von Lissabon. Denn dann dürften

jedenfalls keine zusätzlichen Hoheitsrechte an die Europäische Union übertragen und

die Gesetzgebungskompetenzen des Bundestages nicht noch weiter ausgehöhlt werden.

Das Argument, die gerügten Verstöße gegen das Demokratieprinzip seien nicht durch den

Vertrag von Lissabon verursacht worden, sondern hätten bereits vorher bestanden, kann

182 Verneinend z.B. Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 263 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 102

somit jedenfalls nicht dem Verstoß gegen das Demokratieprinzip auf der Ebene der Bundesrepublik

Deutschland (oben Abschnitt a, 􀂊 S. 77 ff.) entgegengehalten werden.

Wie aber steht es mit dem Demokratiedefizit auf der Ebene der Europäischen Union (oben

Abschnitt b, 􀂊 S. 83 ff.)? Wird dieses Demokratiedefizit nicht schon seit vielen Jahren

gerügt? Ist es nicht schon dem Vertrag von Maastricht – vergeblich – entgegengehalten

worden? Genau diese Überlegung hat Gertrude Lübbe-Wolff zu der Annahme verleitet,

trotz des von ihr schon für die Rechtslage, die das Bundesverfassungsgericht im Fall Maastricht

zu beurteilen hatte, festgestellten Demokratiedefizits sei es nicht zu beanstanden,

daß das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil unter diesem Aspekt keinen Verstoß

gegen Art. 79 Abs. 3 GG festgestellt hat. Denn man hätte kaum begründen können,

daß das Demokratiedefizit gerade mit dem Maastrichter Vertrag die verfassungsrechtliche

Toleranzgrenze überschritten haben sollte183.

Zwar trifft letzteres zu, aber die Voraussetzung, aus der die Autorin ihren Schluß ableitet,

ist falsch. Selbst wenn es stimmt, daß – wie die Autorin annimmt – das Demokratiedefizit

schon vor Maastricht bestanden hat und durch Maastricht nicht verschärft worden ist, hätte

der Vertrag von Maastricht wegen dieses Demokratiedefizits für verfassungswidrig erklärt

werden müssen. Denn durch den Vertrag von Maastricht wurde „eine neue Stufe der Integration“

beschritten, die Europäische Union gegründet und vor allem die der Währungsunion

ein Zentralstück der staatlichen Souveränität an die Europäische Union übertragen.

An eine Europäische Union, die den vom Grundgesetz vorgegebenen Demokratiekriterien

nicht entspricht, hätten aber keine zusätzlichen Hoheitsrechte übertragen werden dürfen.

Wenn das Bundesverfassungsgericht der Analyse von Lübbe-Wolff gefolgt wäre und nicht

eine hinreichende Legitimation seitens der Völker der Mitgliedstaaten und ihrer Vertreter

im Rat angenommen hätte, dann hätte es feststellen müssen: Solange die Europäische Union

nicht demokratisch legitimiert ist, dürfen keine weiteren Hoheitsrechte übertragen werden.

Entgegen Lübbe-Wolff wäre es also nicht darauf angekommen, ob das Demokratiedefizit

durch Maastricht geschaffen oder zumindest verschärft worden wäre oder aber bereits

früher bestanden hätte.

Entsprechendes muß natürlich für den Vertrag von Lissabon gelten.

Somit führt das Demokratiedefizit auf jeden Fall zur Verfassungswidrigkeit des Vertrages

von Lissabon, selbst man annehmen sollte, daß es durch diesen Vertrag nicht vergrößert

worden ist184.

d) Spezielle Demokratieverstöße des Vertrages von Lissabon

Die oben dargestellten Verstöße gegen das Demokratieprinzip ergeben sich aus der Aushöhlung

der mitgliedstaatlichen Gesetzgebungskompetenzen (oben a) und aus dem institutionellen

Arrangement und dem Entscheidungsverfahren der Europäischen Union (oben b).

183 Lübbe-Wolff (Fn. 151), S. 260.

184 Diese Annahme liegt fern. Wie oben bereits gezeigt (cc 􀂊 S. 97), wird das Demokratiedefizit trotz der

Aufwertung des Europäischen Parlaments durch den Vertrag von Lissabon tendenziell verschärft.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 103

Es handelt sich also um Strukturprobleme, die im Kompetenzgefüge der Europäischen

Union und in ihrer institutionellen Ausformung bereits angelegt waren und durch den Vertrag

von Lissabon verfestigt und verschärft werden, also sozusagen um generellstrukturelle

Demokratieverstöße. Außerdem enthält der Vertrag von Lissabon einige –

größtenteils neue – Regelungen, die unter speziellen Gesichtspunkten mit dem Demokratieprinzip

unvereinbar sind. Um diese geht es im folgenden.

aa) Verfassungsänderung ohne parlamentarische Zustimmung

Die Verfassung der Europäischen Union im funktionellen Sinne besteht nach dem Vertrag

von Lissabon aus dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) und aus dem Vertrag

über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV). Diese Verträge sind als völkerrechtliche

Verträge von dem Mitgliedstaaten vereinbart und ratifiziert worden. Die Zustimmung

zu solchen Verträgen bedarf in Deutschland eines Zustimmungsgesetzes. Durch

dieses wird die demokratische Legitimation solcher grundlegenden, die Verfassung der

Europäischen Union hervorbringenden oder ändernden Entscheidungen sichergestellt.

Der Vertrag von Lissabon hat nun ein vereinfachtes Vertragsänderungsverfahren eingeführt.

Nach Art. 48 Abs. 6 UAbs. 2 EUV können jetzt die Bestimmungen des Dritten Teils

des AEUV durch Beschluß des Europäischen Rates geändert werden. Das Europäische

Parlament hat hierbei kein Mitentscheidungsrecht, sondern wird nur angehört.

Ein solcher Beschluß tritt erst „nach Zustimmung der Mitgliedstaaten im Einklang mit ihren

verfassungsrechtlichen Vorschriften“ in Kraft (Art. 48 Abs. 6 UAbs. 2 Satz 3). Das

Grundgesetz enthält für solche Fälle keine besonderen Vorschriften. Insbesondere ist Art.

23 GG durch das den Vertrag von Lissabon begleitende GG-Änderungsgesetz nicht um

eine Klausel ergänzt worden, die für die Zustimmung zu einer Vertragsänderung im vereinfachten

Verfahren die Zustimmung des Bundestages vorschreibt. Somit kommen die

allgemeinen Vorschriften zur Anwendung. Was bedeutet das? Die Bundesregierung behauptet,

es sei eine „Ratifikation“ durch die Mitgliedstaaten erforderlich, und die nationalen

Parlamente behielten „somit“ auch bei diesem Verfahren die Herrschaft über die Verträge185.

Diese Aussage ist in doppelter Hinsicht fragwürdig. Zum einen erfolgt die Vertragsänderung

hier nicht durch Vertrag, sondern durch den Beschluß des Europäischen Rates, also

eines Organs einer supranationalen Organisation. Die Zustimmung der Mitgliedstaaten, an

diese Vertragsänderung gebunden sein zu wollen, mag man als „Ratifikation“ bezeichnen.

Dies täuscht aber darüber hinweg, daß sie nicht in einem Verfahren abgegeben wird, das

den Regeln über das Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge folgt.

Da die Änderung des AEUV nicht durch völkerrechtlichen Vertrag vorgenommen wird, ist

Art. 59 Abs. 2 GG nicht anwendbar. Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich festgestellt,

daß diese Vorschrift nicht zur Anwendung kommt, wenn Verträge in anderer Wei-

185 Denkschrift zum Vertrag von Lissabon, BT-Drs. 16/8300, S. 167.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 104

se als durch völkerrechtlichen Vertrag abgeändert werden186. Und außerhalb des Anwendungsbereichs

von Art. 59 Abs. 2 GG ist für die Wahrnehmung der Auswärtigen Gewalt

grundsätzlich die Bundesregierung zuständig187. Freilich spricht einiges dafür, aus Art. 59

Abs. 2 GG eine parlamentarische Zustimmungsbedürftigkeit auch für solche Rechtsakte

abzuleiten, die nicht völkerrechtliche Verträge sind, aber zur Änderung eines völkerrechtlichen

Vertrages führen. Denn durch solche Rechtsakte wird die Bundesrepublik Deutschland

in derselben Weise gebunden wie in dem Fall, in dem der betreffende Vertrag durch

einen völkerrechtlichen Vertrag geändert wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

kann die Bundesregierung aber kraft ihrer Auswärtigen Gewalt an der

Fortentwicklung völkerrechtlicher Verträge ohne parlamentarische Zustimmung mitwirken,

solange diese Fortentwicklung im Rahmen des Integrationsprogramms des betreffenden

Vertrages bleibt. Das Bundesverfassungsgericht unterscheidet insofern zwischen

„Fortentwicklung“ und „Änderung“ eines völkerrechtlichen Vertrages. Als „Fortentwicklung“

sieht es alles an, was innerhalb des „Integrationsprogramms“ des Vertrages bleibt,

während eine „Änderung“ eines Vertrages, die nicht als förmliche Änderung durch Änderungsvertrag

vorgenommen wird, erst dann vorliege, wenn das Integrationsprogramm

überschritten werde. Nur dieses Überschreiten des Integrationsprogramms gehe über die

Kompetenz der Bundesregierung hinaus188. Nur in diesem Fall muß in Konsequenz dieser

Rechtsprechung die Zustimmung des Parlaments eingeholt werden, freilich nicht im Wege

analoger Anwendung von Art. 59 Abs. 2 GG auf die außervertragliche Vertragsänderung,

sondern in der Weise, daß die Bundesregierung an solchen außervertraglichen Vertragsänderungen

nicht mitwirken darf. Sie muß in solchen Fällen mit den Vertragspartnern eine

förmliche Vertragsänderung vereinbaren und dann den Änderungsvertrag dem Parlament

nach Art. 59 Abs. 2 GG vorlegen. Art. 59 Abs. 2 GG entfaltet hiernach eine Sperrwirkung

gegenüber außervertraglichen Vertragsänderungen, die das Integrationsprogramm des betreffenden

Vertrages überschreiten, führt jedoch nicht dazu, daß außervertragliche Vertragsänderungen

unter der Voraussetzung verfassungsmäßig sind, daß der Bundestag ihnen

zustimmt.

Was folgt daraus für die Anwendung von Art. 48 Abs. 6 EUV? Man könnte darauf abstellen,

daß es hier um „Änderungen“ des AEUV geht, daß somit Art. 59 Abs. 2 GG zur Anwendung

kommen müßte. Aber „Änderung“ ist nur ein Wort. Man könnte dieses Wort

auch durch „Fortbildung“ ersetzen, zumal die Änderung gemäß Art. 48 Abs. 6 UAbs. 3

EUV nicht zu einer Erweiterung der Zuständigkeiten der Union, also nicht zu einer Übertragung

von Hoheitsrechten führen darf. Daher könnte man argumentieren, daß diese

„Fortbildung“ im Rahmen des Integrationsprogramms des EUV und des AEUV bleibt und

durch die Zustimmung zum Vertrag von Lissabon bereits gedeckt sei. Somit käme Art. 59

Abs. 2 GG nicht zur Anwendung. Argumentiert man aber, daß es hier immerhin um eine

förmliche Inhaltsänderung eines völkerrechtlichen Vertrages geht und daß im übrigen das

186 BVerfGE 90, 286 (361); kritisch dazu die vier Richter, deren Votum die Entscheidung nicht getragen hat

und die in ihrem Sondervotum eine entsprechende Anwendung von Art. 59 Abs. 2 GG für außervertragliche

Vertragsänderungen postulieren, ebd. S. 376.

187 BVerfGE 90, 286 (287 LS 7.a).

188 BVerfGE 104, 151 (206 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 105

Integrationsprogramm überschritten sei, weil ja Art. 48 Abs. 6 EUV selbst eine besondere

Zustimmung der Mitgliedstaaten fordere und damit zu erkennen gebe, daß das vorhandene

Integrationsprogramm solche Änderungen nicht decke, dann tritt nach der bisherigen

Rechtsprechung die Sperrwirkung des Art. 59 Abs. 2 GG ein: Eine solche Änderung darf

nur durch völkerrechtlichen Vertrag vorgenommen werden, welcher der Zustimmung des

Bundestages bedarf.

In beiden Interpretationsalternativen ist die Zustimmung zum Vertrag von Lissabon mit

dem Grundgesetz unvereinbar:

In der ersten Alternative wird eine Änderung der EU-Verfassung ohne Zustimmung des

deutschen Gesetzgebers ermöglicht; das wäre mit dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1

und 2 GG) unvereinbar. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß der deutsche

Gesetzgeber ja bereits dem Art. 48 Abs. 6 GG zugestimmt habe; denn die dort erteilte Änderungsermächtigung

ist in ihren Auswirkungen völlig unvorhersehbar und insofern vom

Bundestag nicht verantwortbar. Davon abgesehen hat der Bundestag seine Zustimmung

zum Vertrag von Lissabon in der durch die Denkschrift der Bundesregierung189 hervorgerufenen

Erwartung erteilt, die Vertragsänderung im vereinfachten Änderungsverfahren

bedürfe der parlamentarischen Zustimmung.

In der zweiten Alternative liegt ein Verstoß gegen Art. 59 Abs. 2 GG vor, weil diese Vorschrift

„Änderungen“ eines völkerrechtlichen Vertrages nur in Form der Änderung durch

völkerrechtlichen Vertrag zuläßt, der dann eines Zustimmungsgesetzes bedarf.

Als dritte Alternative bliebe auf eine Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht

zu hoffen, die jedenfalls für diesen speziellen Fall die analoge Anwendung

von Art. 59 Abs. 2 GG ermöglichen könnte. Eine solche Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht

wäre mit Wortlaut, Sinn und Zweck von Art. 59 Abs. 2 GG zu vereinbaren

und daher zu wünschen.

Aber darf der Gesetzgeber auf eine bloße Hoffnung setzen? Gerade im Hinblick auf die

bisherige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 59 Abs. 2 GG wäre eine

ausdrückliche Regelung notwendig gewesen.

Art. 48 Abs. 6 EUV ist somit als solcher nicht zu beanstanden. Die Zustimmung zum Vertrag

von Lissabon hätte aber nur erteilt werden dürfen, wenn sie ergänzt worden wäre

durch eine Änderung des Grundgesetzes, mit welcher die parlamentarische Zustimmungsbedürftigkeit

von Beschlüssen des Europäischen Rates nach Art. 48 Abs. 6 EUV in Form

eines Zustimmungsgesetzes ausdrücklich geregelt wird. Ohne diese Änderung des Grundgesetzes

ist die Zustimmung zum Vertrag von Lissabon mit dem Grundgesetz (Demokratieprinzip

und Art. 59 Abs. 2) unvereinbar.

189 S.o. Fn. 185.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 106

bb) Übergang zum Mehrheitsprinzip nach dem Passerelleverfahren („Brückenklausel“)

(1) Art. 48 Abs. 7 EUV

Nach Art. 48 Abs. 7 UAbs. 1 EUV kann der Europäische Rat beschließen, daß in Fällen, in

denen nach den Verträgen der Rat nach dem Einstimmigkeitsprinzip beschließt, künftig

das Mehrheitsprinzip anzuwenden ist. Diese Ermächtigung bezieht sich auf den gesamten

AEUV und auf Titel V des EUV, der die Bestimmungen über die Außen- und Sicherheitspolitik

der Europäischen Union enthält. Ausgenommen sind lediglich Beschlüsse mit militärischen

oder verteidigungspolitischen Bezügen sowie die in Art. 353 AEUV genannten

Artikel des AEUV.

Diese „Passerelle“-Klausel oder „Brückenklausel“ ist von äußerst großer Tragweite. Mit

ihrer Hilfe kann – bis auf die Verteidigungspolitik und die militärischen Regelungen –

praktisch überall die Mehrheitsentscheidung im Rat eingeführt werden, wo bis jetzt noch

das Einstimmigkeitsprinzip gilt. Auf diese Weise wird die Legitimation durch die Völker

der Mitgliedstaaten nahezu vollständig unmöglich gemacht und die Souveränität der Mitgliedstaaten

nahezu vollständig beseitigt. Geradezu revolutionäre Bedeutung hätte der

Übergang zu Mehrheitsentscheidungen im Bereich der Außenpolitik.

Eine entsprechende Brückenklausel enthält Art. 48 Abs. 7 UAbs. 2 EUV für Fälle, in denen

der Rat bisher Gesetzgebungsakte nach einem besonderen Gesetzgebungsverfahren

erläßt. Hier kann durch Beschluß des Europäischen Rates zum ordentlichen Gesetzgebungsverfahren,

d.h. zur Mitentscheidung durch das Europäische Parlament, übergegangen

werden, was ebenfalls eine Minderung des Einflusses der Mitgliedstaaten mit sich bringt.

Für Beschlüsse nach Art. 48 Abs. 7 EUV ist gemäß UAbs. 4 zwar die Zustimmung des

Europäischen Parlaments erforderlich. Die Parlamente der Mitgliedstaaten werden in diese

gravierenden Vertragsänderungen aber nur mit einem Vetorecht eingebunden, das sie innerhalb

von sechs Monaten ausüben können. Im Hinblick darauf, daß es sich hier um keineswegs

um Bagatellfragen handelt, sondern um Änderungen der funktionellen EUVerfassung

mit weitreichenden Auswirkungen auf die staatliche Souveränität, ist dieses

Verfahren nicht nur völlig unangemessen, sondern undemokratisch190.

Die Bundesregierung versucht, das Passerelle-Verfahren mit dem Hinweis zu bagatellisieren,

daß hier ja keine Hoheitsrechte übertragen würden, sondern nur Ausübungsmodalitäten

bereits zuvor übertragener Hoheitsrechte geändert würden; daher sei eine Ratifikation

durch die Mitgliedstaaten nicht erforderlich191. Diese Argumentation wird der Sache nicht

gerecht. Zwar trifft es zu, daß die materiellen Regelungszuständigkeiten der Europäischen

Union nicht erweitert werden. Der Übergang vom Einstimmigkeits- zum Mehrheitsprinzip

verstärkt aber die Macht der Europäischen Union auf Kosten der Mitgliedstaaten in einschneidender

Weise. Denn das Einstimmigkeitsprinzip sichert die Souveränität jedes ein-

190 Nachdrückliche Kritik auch bei Herzog / Gerken (Fn. 102).

191 Denkschrift zum Vertrag von Lissabon, BT-Drs. 16/8300, S. 167.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 107

zelnen Mitgliedstaates. Der Übergang zum Mehrheitsprinzip wirkt sich daher gravierend

auf die verfassungsrechtlichen Befugnisse der einzelnen Mitgliedstaaten im Rahmen der

europäischen Verfassung wie auch auf den Umfang ihrer verbleibenden Souveränitätsrechte

und schließlich auf die Art und Weise der Legitimation der Europäischen Union (Ableitbarkeit

der Legitimation von den Völkern der Mitgliedstaaten) aus. Dies als Bagatelle

zu behandeln, zeugt von einem Demokratieverständnis, das nicht dasjenige des Grundgesetzes

ist.

Als grundlegende Vertragsänderung, die sich nicht nur auf europäischer, sondern auch auf

deutscher Ebene als Verfassungsänderung auswirkt, weil sie die Möglichkeit der Bundesregierung

beseitigt, den Erlaß europäischer Rechtsakte, die den deutschen Interessen widersprechen,

zu verhindern, und weil sie den legitimatorischen Einfluß der deutschen Wähler

auf diese Rechtsakte beseitigt, hätte das Demokratieprinzip hierfür eine positive Entscheidung

des Bundestag erfordert. Das bloße Widerspruchsrecht ist nicht geeignet, dem

Parlament die Bedeutung einer solchen Entscheidung vor Augen zu führen, und das Bundesverfassungsgericht

hat im Maastricht-Urteil zu Recht betont, daß es bei der Übertragung

von Hoheitsrechten nicht nur auf die Zustimmung des Bundestages ankommt, sondern

daß dieser auch in voller Kenntnis der Reichweite einer solchen Entscheidung die

Sache zuvor zu erörtern hat192. Das muß auch dann gelten, wenn zwar keine neuen Hoheitsrechte

übertragen werden, die Einwirkungsmöglichkeiten der deutschen Staatsorgane

auf den Erlaß solcher Hoheitsakte jedoch entscheidend geschmälert werden – vor allem,

wenn dadurch, wie das hier der Fall ist, auch der Bundestag selbst wesentliche Einflußmöglichkeiten

verliert, die er hat, solange es auf die Stimme der Bundesregierung im Rat

entscheidend ankommt.

Abgesehen hiervon wäre, wenn man das Passerelleverfahren dennoch für mit dem Demokratieprinzip

vereinbar ansehen wollte, im Hinblick auf Art. 59 Abs. 2 GG eine Änderung

des Grundgesetzes erforderlich gewesen. Insoweit kann auf das oben (aa) zum vereinfachten

Vertragsänderungsverfahren Gesagte verwiesen werden.

(2) Art. 31 Abs. 3 EUV

Eine spezielle Brückenklausel enthält Art. 31 Abs. 3 EUV für die Gemeinsame Außenund

Sicherheitspolitik (GASP). Auch hier kann der Europäische Rat den Übergang vom

Einstimmigkeits- und Mehrheitsprinzip für Entscheidungen des Rates beschließen. Der

Unterschied zu Art. 48 Abs. 7 EUV besteht darin, daß in diesem speziellen Fall weder die

Zustimmung des Europäischen Parlaments erforderlich ist noch die nationalen Parlamente

ein Vetorecht haben.

Der Grund für diesen Unterschied wird wohl darin liegen, daß die Außenpolitik eine klassische

Prärogative der Regierung ist und daß es auf diesem Gebiet nicht um Rechtsetzung

geht. Es geht jedoch auch hier nicht um Bagatellfragen, nicht um wenig bedeutsame Verfahrensänderungen,

sondern um Beschlüsse mit der Wirkung wesentlicher Verfassungsän-

192 BVerfGE 89, 155 (183).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 108

derungen auf europäischer und nationaler Ebene. Zur näheren Begründung wird auf die

entsprechenden Ausführungen zu Art. 48 Abs. 7 EUV (oben [1]) verwiesen.

Solche Beschlüsse mit verfassungsändernder Wirkung und weitreichenden Auswirkungen

auf die mitgliedstaatliche Souveränität ohne Zustimmung des Bundestages vorzunehmen,

ist mit dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, Art. 79 Abs. 3 GG) unvereinbar.

(3) Art. 333 AEUV

Eine Sonder-Brückenklausel enthält Art. 333 AEUV für die Bereiche der Verstärkten Zusammenarbeit.

Nach dieser Bestimmung kann der Rat beschließen, daß künftig statt des

Einstimmigkeitsprinzips das Mehrheitsprinzip anzuwenden ist (Abs. 1) oder statt eines

besonderen Gesetzgebungsverfahrens das ordentliche Gesetzgebungsverfahren (Abs. 2).

Wie die Bundesregierung in ihrer Denkschrift zum Vertrag von Lissabon dargelegt hat, ist

damit nicht etwa nur gemeint, daß in bezug auf eine Entscheidung in einem ganz konkreten

Fall einstimmig beschlossen werden kann, daß über diesen Fall – etwa über einen ganz

konkreten Rechtsakt – nach dem Mehrheitsprinzip abgestimmt wird, sondern es ist gemeint,

daß ebenso wie bei der allgemeinen Brückenklausel des Art. 48 Abs. 7 EUV generell

für alle künftigen Entscheidungen eine Festlegung auf das Mehrheitsprinzip erfolgen

kann193.

Der Bundestag wird an dieser Entscheidung nicht beteiligt. Er hat nicht einmal – wie bei

Art. 48 Abs. 7 EUV – ein Widerspruchsrecht. Das ist aus den oben ([1] und [2]) dargelegten

Gründen verfassungswidrig.

cc) Kompetenzerweiterung ohne Zustimmung der nationalen Parlamente nach der

Flexibilitätsklausel

Nach Art. 352 AEUV, der sogenannten „Flexibilitätsklausel“, ist der Rat ermächtigt, mit

Zustimmung des Europäischen Parlaments Vertragsergänzungen vorzunehmen, wenn die

zur Verwirklichung eines der Ziele des Vertrages erforderlichen Befugnisse in den Verträgen

noch nicht vorgesehen sind. Ausgenommen von der Anwendung der Flexibilitätsklausel

ist nur die Außen- und Sicherheitspolitik.

Die Bedeutung dieser Vorschrift wurde schon in anderem Zusammenhang erläutert (oben

C.I.2. e aa [3] 􀂊 S. 60 ff.). Dort wurde insbesondere dargelegt, daß die Flexibilitätsklausel

im Vergleich zu der schon immer vorhanden gewesenen „Vertragsabrundungskompetenz“

durch die Vielzahl der jetzt der Europäischen Union neben den wirtschaftsrelevanten Sektoren

zugewachsenen Kompetenzbereichen und insbesondere durch die Vergemeinschaftung

des Bereichs der inneren Sicherheit und der Strafverfolgung eine fundamental andere

und qualitativ gesteigerte Bedeutung erhalten hat und zu einer de-facto Kompetenz-

Kompetenz angewachsen ist. Mit Hilfe der Flexibilitätsklausel kann die Europäische Uni-

193 Vgl. die – freilich nicht ganz deutliche – Erläuterung in: Denkschrift zum Vertrag von Lissabon, BTDrs.

16/8300, S. 139 f., 195.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 109

on sich selbst neue Hoheitsrechte verschaffen. Diese werden nicht durch Vertrag übertragen,

sondern durch Beschluß des Rates.

Der Rat muß nach Art. 352 Abs. 1 AEUV zwar einstimmig entscheiden, aber das reicht

nicht aus, um im Hinblick auf die Übertragung von Hoheitsrechten das Demokratieprinzip

zu wahren. Hier besteht sogar die Gefahr, daß der Regierungsvertreter im Rat die Möglichkeiten

der Flexibilitätsklausel gezielt ausnutzt, um das beliebte „Spiel über die Bande“

zu spielen (dazu oben 􀂊 im Text vor Fn. 150). Die Bundesregierung könnte beispielsweise,

wenn sie zur Abwehr terroristischer Bedrohungen Überwachungsmaßnahmen durchsetzen

will, die in Deutschland auf zu großen Widerstand im Parlament stoßen oder am Bundesverfassungsgericht

scheitern, mit Hilfe der Flexibilitätsklausel dafür sorgen, daß sich

die Europäische Union eine Kompetenzgrundlage für die Regelung derartiger Maßnahmen

verschafft. Den Zielen der Union dient die Terrorabwehr zweifelsfrei (Art. 3 Abs. 2 EUV),

und sie gehört zu den „im Rahmen der Verträge festgelegten Politikbereichen“ (Titel V des

AEUV, insb. Art. 67, 75). Es ist daher kein Problem, die Notwendigkeit einer entsprechenden

Kompetenzerweiterung zu begründen, zumal die Effektivität der Terrorismusbekämpfung

heute oft internationale Regelungen sinnvoll erscheinen läßt. So kann ohne Zustimmung

des Bundestages eine europäische Ermächtigungsgrundlage für Überwachungsmaßnahmen

geschaffen werden, für die es in Deutschland keine Chance einer parlamentarischen

Mehrheit gäbe. Und die EU-Regelung hätte zudem Vorrang nicht nur vor den einfachen

innerstaatlichen Gesetzen, sondern auch vor dem Grundgesetz, mit der Konsequenz,

daß die Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht ausgeschaltet wäre.

Mit dem Demokratieprinzip ist es unvereinbar, ein Organ der Europäischen Union zu ermächtigen,

solche Übertragungsakte in einem vom Bundestag nicht im voraus zu überschauenden

Umfang vorzunehmen. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-

Urteil ausdrücklich festgestellt194. Die Flexibilitätsklausel ermöglicht eine uferlose und

nicht voraussehbare Erweiterung der EU-Kompetenzen zulasten der Mitgliedstaaten,

weil ihr Anwendungsbereich durch die Kombination folgender Faktoren bestimmt wird:

Zum einen durch die Ziele der Verträge, die so allgemein formuliert sind, daß sie praktisch

alle Politikbereiche erfassen und keine rechtliche Eingrenzung ermöglichen, zum anderen

dadurch, daß die „Politikbereiche“, im Rahmen derer die Flexibilitätsklausel Anwendung

findet, jetzt nicht mehr sektoral wirtschaftlich begrenzt sind, sondern flächendeckend alle

wichtigen Felder der Politik einschließlich der Sozialpolitik oder der Politik der inneren

Sicherheit umfassen.

Somit verstößt auch die Flexibilitätsklausel gegen das Demokratieprinzip.

dd) Evolutivklausel für die Unionsbürgerschaft

Art. 25 Abs. 2 AEUV enthält eine Evolutivklausel für die Fortentwicklung der Unionsbürgerschaft.

Dies ist ein Spezialfall eines vereinfachten Vertragsänderungsverfahrens. Der

Rat beschließt hier nach Zustimmung des Europäischen Parlaments. Wie im Falle des Art.

194 BVerfGE 89, 155 (187, auch 194 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 110

48 Abs. 6 EUV tritt die Vertragsänderung „nach Zustimmung der Mitgliedstaaten im Einklang

mit ihren jeweiligen verfassungsrechtlichen Vorschriften“ in Kraft.

Es kann sich hierbei um weitreichende Änderungen handeln, die in die Struktur des

Grundgesetzes massiv eingreifen könnten, etwa wenn der Rat auf die Idee käme, für Unionsbürger

das Wahlrecht bei Wahlen zu den nationalen Parlamenten in ihrem jeweiligen

Aufenthaltsstaat zu begründen, auch wenn sie nicht dessen Staatsangehörigkeit besitzen.

Abgesehen davon, daß derartigen Änderungen die absolute Änderungssperre des Art. 79

Abs. 3 GG entgegenstünde, können Änderungen der Unionsverfassung jedenfalls nicht

ohne Zustimmung durch den Bundestag in Form eines Zustimmungsgesetzes vorgenommen

werden.

Es stellt sich hier insoweit die gleiche Problematik wie bei Art. 48 Abs. 6 EUV. Auf die zu

dieser Vorschrift gemachten Ausführungen wird verwiesen (oben aa, 􀂊 S. 103 ff.).

ee) Übergang zur gemeinsamen Verteidigung ohne parlamentarische Zustimmung

Entsprechendes gilt für die Evolutivklausel in Art. 42 Abs. 2 UAbs. 1 EUV, die den Übergang

zu einer gemeinsamen Verteidigung auf Beschluß des Europäischen Rates ermöglicht.

Auch diese Vorschrift wäre nur verfassungsmäßig, wenn durch eine Änderung des

Grundgesetzes sichergestellt wäre, daß die entsprechende Vertragsänderung nur nach Zustimmung

des Bundestages in Form eines Zustimmungsgesetzes in Kraft treten kann. Ich

verweise auf die zu Art. 48 Abs. 6 EUV gemachten Ausführungen (oben aa, 􀂊 S. 103 ff.).

ff) Beschlüsse über Eigenmittel der Union

Art. 311 AEUV ermächtigt die Union, sich mit den erforderlichen Finanzmitteln auszustatten.

Hierzu erläßt nach UAbs. 3 der Rat einen Beschluß, mit dem das System der Eigenmittel

der Union festgelegt wird. Die Vorschrift ermächtigt den Rat, in diesem Beschluß neue

Kategorien von Eigenmitteln einzuführen. Dies könnten etwa auch Steuern sein, die den

Bürgern der Union unmittelbar auferlegt werden. Derartige Beschlüsse haben vertragsändernden

Charakter195.

Für solche Beschlüsse ist zwar die Zustimmung der Mitgliedstaaten nach ihren verfassungsrechtlichen

Vorschriften erforderlich. Allerdings ist auch hier fraglich, ob sichergestellt

ist, daß der Bundestag zustimmen muß. Zwar hat in der bisherigen Praxis der Bundestag

den Eigenmittelbeschlüssen nach dem insoweit vergleichbaren Art. 269 EGV in

Form eines Zustimmungsgesetzes zugestimmt. Ob diese Praxis dem Grundgesetz entspricht,

ist angesichts des Wortlauts des Art. 59 Abs. 2 GG und der dazu ergangenen

Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber fraglich. Im Hinblick auf den Umstand,

daß der neue Art. 311 AEUV eine umfangreichere Bedeutung als seine Vorgängervorschrift

hat und im Hinblick auf die gravierenden Unklarheiten über die Erforderlichkeit

und Zulässigkeit einer Zustimmung durch den Bundestag in Form eines Zustimmungsge-

195 Vgl. Niedobitek, in: Streinz (Hg.), EUV/EGV, 2003, Art. 269 EGV Rn. 11 m.w.N.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 111

setzes ist auch hierzu eine Änderung des Grundgesetzes, die eine solche Zustimmung vorschreibt,

erforderlich.

Die Problematik ist insoweit ähnlich wie bei Art. 48 Abs. 6 EUV. Auf die zu dieser Vorschrift

gemachten Ausführungen wird verwiesen (oben aa, 􀂊 S. 103 ff.).

gg) Konstituierung eines neuen Subjekts der demokratischen Legitimation ohne verfassunggebende

Entscheidung

Wie in anderem Zusammenhang bereits erwähnt196, tauscht der neue Art. 10 Abs. 2 EUV

en passant das demokratische Subjekt aus, von dem die über das Europäische Parlament

vermittelte Legitimation ausgeht:

Während bisher die Abgeordneten des Europäischen Parlaments von den Völkern der Mitgliedstaaten

gewählt wurden und diese repräsentierten (Art. 189 f. EGV), bestimmt nach

dem Vertrag von Lissabon jetzt Art. 10 Abs. 2 UAbs. 1 EUV:

„Die Bürgerinnen und Bürger sind auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament

vertreten.“

Und Art. 14 Abs. 2 UAbs. 1 EUV formuliert noch deutlicher:

„Das Europäische Parlament setzt sich aus Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger

zusammen.“

Hier konstituieren die Mitgliedstaaten ein neues Subjekt der demokratischen Legitimation

der Europäischen Union: Der Vertrag von Lissabon bringt damit etwas hervor, was es bisher

noch nicht gab – ein staatsvolkanaloges europäisches Unionsvolk als neues Subjekt der

Unionsdemokratie. Während der demokratische Legitimationsstrang, der zum Europäische

Parlament führt, bisher ebenso wie derjenige, der zum Rat führt, auf die Völker der Mitgliedstaaten

zurückging, beim Rat sehr indirekt, beim Europäische Parlament durch Wahl

seitens der Völker der Mitgliedstaaten direkt vermittelt, wird jetzt die Legitimation durch

das Europäische Parlament auf eine neue Basis gestellt: Das Europäische Parlament repräsentiert

nicht mehr die Völker der Mitgliedstaaten, sondern das Europäische Volk.

Die Legitimation der Europäischen Union durch das europäische Unionsvolk könnte nun

in der Tat die Lösung aller Demokratiedefizite der Europäischen Union bringen. Davon

war in anderem Zusammenhang schon die Rede. Allerdings würde dies voraussetzen, daß

eine dem Demokratieprinzip entsprechende Wahl zum Europäischen Parlament auf der

Basis der demokratischen Gleichheit stattfindet, also alle Bürger mit einer gleichgewichtigen

Stimme an der Wahl teilnehmen. Die nach dem Vertrag von Lissabon immer noch

geltende stark disproportionale Bevorzugung der Wähler und Kandidaten aus kleineren

Staaten gegenüber denen aus größeren Staaten ließ sich rechtfertigen, solange das Europäische

Parlament zum einen keine wesentliche Bedeutung für die Legitimation der europäischen

Rechtsetzung hatte und zum anderen als föderale Vertretung der Völker der Mit-

196 Oben im Abschnitt C.I.2. e bb (2), 􀂊 S. 66 f.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 112

gliedstaaten verstanden werden konnte. Wird das Europäische Parlament als Vertretung

der Unionsbürgerschaft, also eines europäischen Unionsvolkes verstanden, ist die ungleiche

Stimmgewichtung in krasser Weise demokratiewidrig (oben 􀂊 S. 88).

Im vorliegenden Zusammenhang geht es um etwas anderes: Nach dem Grundgesetz geht

alle in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt vom deutschen Staatsvolk aus (Art. 20 Abs. 1

und 2 GG). Dieses ist das Subjekt der Demokratie. Das gilt auch für die europäische Hoheitsgewalt,

die aufgrund der Übertragung von Hoheitsrechten in Deutschland ausgeübt

wird. Das ist der wesentliche Grund dafür, daß nach wie vor der Legitimationsstrang über

den Rat und den vom deutschen Staatsvolk indirekt demokratisch legitimierten deutschen

Regierungsvertreter im Rat die größte Bedeutung für die Legitimation der Europäischen

Union hat197.

Wenn nun die Legitimation der europäischen Demokratie auf ein neues, ein anderes Subjekt

gestützt werden soll, wenn also die in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt dann legitimatorisch

nicht mehr – oder jedenfalls nicht mehr allein – vom deutschen Staatsvolk legitimiert

wird, dann setzt dies eine verfassunggebende Entscheidung voraus, die neben dem

deutsche Staatsvolk für die Zwecke der Ausübung nach Deutschland hineinwirkender europäischer

Hoheitsgewalt, ein anderes Subjekt als Subjekt der demokratischen Legitimation

anerkennt.

Die Auswechslung des demokratischen Legitimationssubjekts ist eine Fundamentalentscheidung.

Die Entscheidung über das Subjekt der demokratischen Legitimation ist die

Basisentscheidung der Demokratie überhaupt. Sie kann nur von dem Subjekt getroffen

werden, das nach der Verfassung die Quelle der demokratischen Legitimation ist – in

Deutschland also vom deutschen Volk in seiner Funktion als Subjekt der verfassunggebenden

Gewalt. Nur der pouvoir constituant ist in der Lage, die Legitimationsquelle zu wechseln,

nicht irgendwelche konstituierten Gewalten. Diese sind der Legitimation bedürftig,

die sie von einer bestimmten Legitimationsquelle ableiten – in Deutschland vom deutschen

Staatsvolk – und können nicht über die Legitimationsquelle verfügen.

Im Vertrag von Lissabon wird das Legitimationssubjekt zwar nicht vollständig durch ein

neues ersetzt, aber neben das bisherige Subjekt, neben die Völker der Mitgliedstaaten, wird

gleichberechtigt ein anderes Subjekt, das Unionsvolk gestellt. Daß diese Änderung der

Legitimationsgrundlage im Vertrag von Lissabon so vorgenommen wird, als handele es

sich um nichts anderes als eine bloße Modernisierung des Layouts, und daß der Bundesregierung

dieser Paradigmenwechsel der demokratischen Legitimation in Europa nicht einmal

einer Erwähnung in ihrer Denkschrift zum Vertrages von Lissabon wert ist, läßt erkennen,

mit welcher Wurstigkeit Legitimationsfragen in der politischen Klasse betrachtet

werden.

Da es mit Art. 20 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG unvereinbar ist, die Legitimation

der in Deutschland ausgeübten Hoheitsgewalt maßgeblich auf ein anderes Subjekt als auf

das deutsche Staatsvolk zu stützen, sondern infolge der Integrationsoffenheit des Grundge-

197 Daß auch diese Legitimation spätestens seit dem Vertrag von Lissabon nicht mehr funktioniert, wurde

oben gezeigt, C.I.3. b, 􀂊 S. 83 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 113

setz allenfalls geringfügige Modifikationen und legitimatorische Ergänzungen in Betracht

kommen, ist der dargestellte Subjektwechsel mit dem Grundgesetz unvereinbar, zumal das

Europäische Parlament jetzt keine untergeordnete Rolle für die Legitimation der Europäischen

Union mehr spielt, sondern in der Rechtsetzung fast gleichberechtigt neben den Rat

getreten ist.

Der Wechsel des Legitimationssubjekts beziehungsweise seine Ergänzung durch ein zweites

Legitimationssubjekt ist zwar, wie bereits gesagt, nicht völlig ausgeschlossen, doch

erforderte dies eine verfassunggebende Entscheidung des deutschen Staatsvolkes.

e) Ergebnis

Der Vertrag von Lissabon verstößt somit unter eine Reihe verschiedener Gesichtspunkte

gegen das Demokratieprinzip:

- Die Rechtsetzungskompetenz des Bundestages wird ausgehöhlt und die vom Bundestag

noch zu repräsentierende Staatsgewalt ist nicht mehr die eines noch den Anforderungen

des Prinzips der souveränen Staatlichkeit genügenden Staates.

- Die Rechtsetzungskompetenzen werden in verfassungswidriger Weise vom Bundestag

auf die Bundesregierung verlagert.

- Auf der Ebene der Europäischen Union ist die demokratische Legitimation von den

Völkern der Mitgliedstaaten her über den Regierungsvertreter im Rat nicht mehr möglich.

- Der Legitimationsansatz über das Europäische Parlament scheitert daran, daß das Europäische

Parlament seinerseits über keine demokratische Legitimation verfügt.

- Etliche Einzelbestimmungen des Vertrages von Lissabon verstoßen in spezieller Weise

gegen das Demokratieprinzip. Dazu gehören insbesondere diejenigen Bestimmungen,

die Änderungen der funktionellen EU-Verfassung (also des EUV und des AEUV) ohne

Zustimmung durch den Bundestag ermöglichen, ebenso diejenigen, die den Übergang

zu Mehrheitsentscheidungen im Rat ohne ausreichende Mitwirkung des Bundestages

möglich machen. Vor allem die Kompetenzerweiterung der Europäischen Union mit

Hilfe der „Flexibilitätsklausel“ ohne Zustimmung des Bundestages ist mit dem Demokratieprinzip

unvereinbar.

- Ein neues demokratisches Legitimationssubjekt wird ohne eine entsprechende verfassunggebende

Entscheidung des deutschen Volkes neben das bisherige Subjekt gestellt.

4. Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip

Aus der Darstellung der Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Hinblick auf die strukturell-

institutionellen Demokratiedefizite der Europäischen Union (oben C.I.3. b aa, 􀂊 S.

84 ff.) ist deutlich geworden, daß das institutionelle Arrangement der Europäischen Union

nach dem Stand der Integrationsentwicklung, der mit dem Vertrag von Lissabon erreicht

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 114

worden ist, unter verschiedenen Aspekten auch mit dem Gewaltenteilungsgrundsatz unvereinbar

ist. Dieser Grundsatz gehört ebenfalls zu den gemäß Art. 79 Abs. 3 GG i.V.m. Art.

20 Abs. 2 und 3 GG unabänderlichen Staatsstrukturprinzipen, so daß seine Mißachtung das

Grundrecht aus Art. 20 Abs. 4 GG beeinträchtigt. Hierzu nur ein paar knappe Hinweise:

- Die Bundesregierung hat über die europäische Ebene schwerpunktmäßig Rechtsetzungsfunktionen

übernommen. Regierung und Gesetzgebung sind so in einem Organ

vereint.

- Die Bundesregierung dominiert den Bundestag in der Rechtsetzungsfunktion. Als Teil

des Rates der Europäischen Union setzt sie höherrangiges Recht, welches das vom

Bundestag erlassene Recht verdrängt. Als Teil des europäischen Richtliniengesetzgebers

erläßt sie Vorschriften, die der Bundestag dann ausführen muß; sie degradiert das

Parlament, vor dem sie sich eigentlich zu verantworten hat, zum Ausführungsorgan ihrer

eigenen Beschlüsse.

- Mit dem „Spiel über die Bande“ kann die Bundesregierung das Parlament umgehen

und über die europäische Ebene Vorschriften durchsetzen, für die sie im Bundestag

keine Mehrheit bekäme.

- Die Kontrolle der Regierung durch das Parlament und die Verantwortlichkeit der Regierung

gegenüber dem Parlament werden durch die Intransparenz der europäischen

Entscheidungsprozeduren außerordentlich erschwert.

- Auf der europäischen Ebene liegen die wesentlichen Gesetzgebungsfunktionen in den

Händen der Exekutive (Rat und Kommission), wenn auch das Europäische Parlament

jetzt an Bedeutung gewonnen hat.

Der frühere Bundespräsident und Bundesverfassungsgerichtspräsident Roman Herzog hat

diese Probleme gemeinsam mit seinem Koautor Lüder Gerken dahingehend zusammengefaßt,

daß die institutionellen Strukturen der EU an einer „faktischen Aufhebung der Gewaltenteilung“

litten und daß „die Gewaltenteilung als grundlegendes, konstituierendes Prinzip

der verfassungsmäßigen Ordnung Deutschlands [...] für große Teil der für uns geltenden

Gesetzgebung aufgehoben“ sei198.

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung

a) Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die Begleitgesetzgebung zur Subsidiaritätsklage

Der Vertrag von Lissabon sieht die Möglichkeit der Erhebung einer Klage wegen Verletzung

des Subsidiaritätsgrundsatzes vor. Die Klagemöglichkeit steht den Mitgliedstaaten

beziehungsweise – sofern das nationale Recht dies vorsieht – den nationalen Parlamenten

oder Kammern dieser Parlamente zu (Art. 8 des Subsidiaritätsprotokolls).

198 Herzog / Gerken (Fn. 102).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 115

Die deutsche Begleitgesetzgebung (Entwurf zur Änderung des GG, BT-Drs. 16/8488, und

Entwurf eines Gesetzes über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages

und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union, BT-Drs. 16/8489) macht

von dieser Möglichkeit in der Weise Gebrauch, daß der Bundestag auf Antrag eines Viertels

seiner Mitglieder verpflichtet ist, die Klage zu erheben.

Politisch ist es sicherlich zu begrüßen, daß auf diese Weise die Rechte der parlamentarischen

Minderheit gestärkt werden. So wie im innerstaatlichen Bereich eine Fraktion im

Organstreit klagen kann, wenn sie meint, daß von einem anderen Staatsorgan, insbesondere

von der Bundesregierung, die Rechte des Bundestages verletzt werden, kann jetzt eine

Minderheit die Rechte des Bundestages verteidigen, die durch eine mit dem Subsidiaritätsgrundsatz

unvereinbare europäische Gesetzgebung verloren zu gehen drohen.

Dieses berechtigte Anliegen wird jedoch in einer Weise verwirklicht, die mit dem Demokratieprinzip

nicht vereinbar ist:

Eine Minderheit kann den Bundestag verpflichten, Klage zu erheben, obwohl die große

Mehrheit dies nicht will. Die Klage wird also nicht von der Minderheit erhoben, sondern

vom Bundestag gegen seinen Willen. Dies ist mit dem demokratischen Mehrheitsprinzip

nicht vereinbar und verstößt auch gegen das Prinzip der repräsentativen Demokratie. Das

Volk wird vom Bundestag im ganzen nach Maßgabe des Mehrheitsprinzips repräsentiert.

Wenn der Wille einer parlamentarischen Minderheit nach außen als der Wille des Parlaments

dargestellt wird, verstößt dies gegen das demokratische Repräsentationsprinzip. Da

das Demokratieprinzip zu den nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen Verfassungsprinzipien

gehört, nützt es auch nichts, daß Art. 23 GG entsprechend geändert werden soll.

Nur damit nicht der Eindruck entsteht, mit dem oben dargestellten Monitum werde die minderheitenfreundliche

Regelung politisch abgelehnt, sei dazu folgendes bemerkt:

Die hier als undemokratisch gerügte Regelung führt auch dazu, daß auf der anderen Seite im Verfahren

vor dem EU-Gerichtshof der Wille der parlamentarischen Minderheit nicht mit Nachdruck

verfochten werden wird. Denn die parlamentarische Minderheit führt nicht selbst den Prozeß; die

Prozeßführung obliegt nach § 3 Abs. 5 des Begleitgesetzes dem Bundestag, der seinerseits durch

den Bundestagpräsidenten handelt. Dadurch wird der positiv zu beurteilende Minderheitenschutz in

der Praxis erheblich relativiert.

Eine Lösung, die diesen Nachteil vermeidet und zugleich mit dem Prinzip der repräsentativen Demokratie

vereinbar ist, wäre durchaus möglich gewesen. Sie hätte wie folgt aussehen können:

Nicht der Bundestag wird verpflichtet, auf Antrag einer Viertels seiner Mitglieder zu klagen, sondern

ein Viertel der Mitglieder erhält unmittelbar die Klageberechtigung. Diese Minderheit wird

ermächtigt, die Rechte, die dem Bundestag nach § 8 des Subsidiaritätsprotokolls zustehen, prozeßstandschaftlich

wahrzunehmen. Diese Regelung entspräche dem Recht, das innerstaatlich bezüglich

der Antragsberechtigung der Fraktionen im Organstreit gilt.

Um eine solche verfassungskonforme Regelung im Begleitgesetz zu treffen, wäre es aber notwendig,

daß die Bundesrepublik Deutschland vor Ratifikation des Vertrages von Lissabon zu § 8 des

Stabilitätsprotokoll eine völkerrechtlich wirksame Erklärung abgibt, damit sichergestellt ist, daß

Klagen parlamentarischer Minderheiten nicht vom EU-Gerichtshof als unzulässig abgewiesen werden.

Eine solche Erklärung könnte etwa lauten:

»Unter Klagen, die nach Artikel 8 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität

und der Verhältnismäßigkeit „entsprechend der jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung

von einem Mitgliedstaat im Namen seines Parlaments oder einer Kammer dieses ParlaMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 116

ments übermittelt werden“, sind auch Klagen zu verstehen, die im Namen einer Minderheit seines

Parlaments übermittelt werden, wenn das nationale Recht dies vorsieht.«

b) Verstoß der Widerspruchsregelung zur Brückenklausel gegen das Demokratieprinzip

Nach Art. 48 Abs. 7 UAbs. 1 EUV kann der Europäische Rat beschließen, zur Entscheidung

mit qualifizierter Mehrheit überzugehen, wo bisher nach den Verträgen Einstimmigkeit

vorgesehen ist. Ein solcher Beschluß kann zu erheblichen Einbußen an nationaler

Souveränität und damit auch an Einflußmöglichkeiten der nationalen Parlamente führen.

Die nationalen Parlamente haben die Möglichkeit, einen solchen Beschluß abzulehnen und

so zu verhindern.

Das Ausführungsgesetz sieht hierzu vor, daß die Initiative abgelehnt wird, wenn der Bundestag

dies beschließt, sofern es im Schwerpunkt um ausschließliche Gesetzgebungsbefugnisse

des Bundes geht (§ 4 Abs. 3 Nr. 1); bei im Schwerpunkt ausschließlichen Gesetzgebungsbefugnissen

der Länder199 beschließt der Bundesrat (§ 4 Abs. 3 Nr. 2). In allen anderen

Fällen, in denen also die Initiative im Schwerpunkt die konkurrierende Gesetzgebung

betrifft oder in denen sich ein eindeutiger Schwerpunkt nicht feststellen läßt – und das werden

die allermeisten Fälle sein –, können Bundestag und Bundesrat die Initiative nur ablehnen,

wenn das jeweils andere Organ nicht widerspricht (§ 4 Abs. 3 Nr. 3). Der Bundestag

kann in diesen Fällen den Übergang von der Einstimmigkeit zum Mehrheitsprinzip im

Rat der EU nicht gegen den Willen des Bundesrates verhindern.

Auch diese Regelung ist mit dem Demokratieprinzip nicht vereinbar. Hier wird dem Bundestag

durch das Begleitgesetz in einer äußerst weitreichenden Frage durch das Begleitgesetz

die Entscheidungskompetenz genommen, die ihm nach dem Vertrag von Lissabon

zusteht. Zumindest in den Fällen, in denen sich der Schwerpunkt auf die konkurrierende

Gesetzgebung bezieht oder in denen sich ein Schwerpunkt nicht eindeutig feststellen läßt

und es somit um den Übergang zu Mehrheitsentscheidungen in bezug auf Rechtsetzungsmaterien

geht, die auch in die Gesetzgebungskompetenz des Bundes fallen, muß auch der

Bundestag ein Widerspruchsrecht haben.

Selbst die alleinige Entscheidungskompetenz des Bundesrates dort, wo es um die schwerpunktmäßige

Betroffenheit der ausschließlichen Landesgesetzgebung geht, ist mit dem

Grundgesetz unvereinbar. Der Sache nach geht es bei Beschlüssen nach Art. 48 Abs. 7

EUV um Änderungen der EU-Verträge, für die normalerweise ein Zustimmungsgesetz

erforderlich ist und die hier im vereinfachten Verfahren („Brückenklausel“) beschlossen

werden. Die Rechte der nationalen Parlamente sollen dabei durch das Recht zur Ablehnung

der Initiative gewahrt werden200. Die Rechte des Bundestages werden durch die Regelung

des Begleitgesetzes großenteils beseitigt. Dies ist umso gravierender, als sich die im Wege

der „Brückenklausel“ beschlossenen Vertragsänderungen innerstaatlich als Verfassungsänderungen

(Einschränkung der Souveränität, Verlust der Möglichkeit, den Beschluß eines

199 Zum Begriff Oliver Sauer, BayVBl. 2005, S. 316 (320).

200 Daß dies nicht ausreicht, wurde oben in anderem Zusammenhang dargelegt, 􀂊 S. 106 ff.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 117

für Deutschland verbindlichen Rechtsakts zu verhindern, der dem Willen des Bundestages

beziehungsweise des Bundesrates widerspricht) auswirken. Daß solche Änderungen ohne

Zustimmung und sogar gegen den erklärten Willen des Bundestages stattfinden können, ist

mit dem Demokratieprinzip nicht vereinbar. Denn für Änderungen der Verträge zur Europäischen

Union ist (ebenso wie für die Änderung von völkerrechtlichen Verträgen überhaupt)

nach dem Demokratieprinzip des Grundgesetzes die Zustimmung des Bundestages

erforderlich. Das gilt ganz besonders dann, wenn diese Verträge materiell verfassungsändernden

Charakter haben.

c) Übertragung von Entscheidungszuständigkeiten an den Europaausschuß

Nicht unproblematisch ist auch die Übertragung von Entscheidungskompetenzen an den

Europaausschuß gemäß § 5 des Begleitgesetzes. Ausschüsse des Bundestages haben

grundsätzlich die Funktion, Entscheidungen des Plenums vorzubereiten. Die Übertragung

von weitreichenden Entscheidungsbefugnissen ist möglicherweise mit dem Prinzip der

demokratischen Repräsentation nicht vereinbar.

Zwar wirken nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die Ausschüsse

an der Repräsentation des Volkes mit, in der Regel jedoch nur arbeitsteilig im Zusammenwirken

mit dem Plenum. Entscheidungsbefugnisse können Ausschüssen nur ausnahmsweise

für Angelegenheiten untergeordneter Bedeutung, keinesfalls aber für die Gesetzgebung

eingeräumt werden. Dies gilt erst recht für den Abschluß oder die Änderung

völkerrechtlicher Verträge und für Verfassungsänderungen sowie für alle Rechtsakte, die

ihrer materiellen Wirkung nach zu Änderungen des Grundgesetzes oder der Unionsverträge

führen.

So mag es mit diesem Prinzip noch vereinbar sein, wenn dem Europaausschuß die Wahrnehmung

der Rechte des Bundestages im Rahmen der „Subsidiaritätsrüge“ gemäß § 2 des

Begleitgesetzes eingeräumt wird. Unvereinbar mit dem Prinzip der repräsentativen Demokratie

ist es jedenfalls, die Entscheidung über Beschlüsse, durch welche der Inhalt des primären

Gemeinschaftsrechts, also der funktionalen Unionsverfassung, geändert wird, auf

einen Ausschuß zu übertragen. Dies gilt erst recht, wenn solche Beschlüsse sich materiell

auch als Änderungen des Grundgesetzes auswirken, wie das bei Beschlüssen gemäß der

Brückenklausel der Fall ist.

Auch § 5 des Begleitgesetzes ist also insoweit mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

Dasselbe gilt für die Änderung von Art. 45 GG durch Art. 1 Nr. 2 GG-ÄndG. Diese Bestimmung

ist zu weit gefaßt. Sie dürfte zumindest das Widerspruchsrecht in bezug auf die

Anwendung der Brückenklausel nicht einbeziehen.

Im übrigen ist die Formulierung der Änderung des Art. 45 GG anscheinend gedanklich auf

diejenigen Rechte bezogen, die dann konkret im Begleitgesetz geregelt sind. Nach ihrem

Wortlaut ist die Neufassung jedoch viel weiter. Sie umfaßt auch alle anderen Rechte, die

dem Bundestag nach den vertraglichen Grundlagen der Europäischen Union zustehen. So

gibt es einige Vorschriften in den Unionsverträgen, die für bestimmte Rechtsakte mit vertragsänderndem

Charakter die Zustimmung der Mitgliedstaaten „im Einklang mit ihren

verfassungsrechtlichen Vorschriften“ erfordern (z.B. Art. 48 Abs. 6 UAbs. 2 Satz 3). SoMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 118

fern man annimmt, daß dem Bundestag nach dem Grundgesetz in diesem Zusammenhang

die Rechte zustehen, die sich aus Art. 59 Abs. 2 GG beziehungsweise aus einer analogen

Anwendung dieser Vorschrift ergeben201, also die Zustimmung in Form eines Zustimmungsgesetzes

erforderlich ist, ermächtigt jetzt der neugefaßte Art. 45 GG den Europaausschuß

dazu, den Beschluß über dieses Zustimmungsgesetz zu erlassen. Das ist evident unvereinbar

mit dem Prinzip der repräsentativen Demokratie.

Weiterhin muß bedacht werden, daß sich die Ermächtigung des neu gefaßten Art. 45 GG ja

nicht auf den augenblicklichen Rechtszustand der Unionsverträge beschränkt. Es ist denkbar,

daß den nationalen Parlamenten durch Änderungen der Verträge weitergehende Rechte

eingeräumt werden, etwa als Ausgleich für weitere Hoheitsrechtsübertragungen.

Eine inhaltlich uneingeschränkte Ermächtigung, die Wahrnehmung aller Rechte, die dem

Bundestag in den vertraglichen Grundlagen der Europäischen Union eingeräumt sind, einem

Ausschuß zu übertragen, verstößt eindeutig gegen das Prinzip der repräsentativen

Demokratie.

6. Ergebnis

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon verstößt gegen unabänderliche Verfassungsgrundsätze

i.S. von Art. 79 Abs. 3 GG, nämlich gegen den Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit, gegen das Demokratieprinzip und gegen das Gewaltenteilungsprinzip; die

Begleitgesetze verstoßen gegen das Demokratieprinzip. Diese Gesetze verletzen daher

auch das Grundrecht aus Art. 20 Abs. 4 GG auf Unterlassung solcher Verfassungsverstöße.

Die Verfassungsbeschwerde ist somit wegen Verstoßes sowohl des Zustimmungsgesetzes

zum Vertrag von Lissabon als auch des GG-Änderungsgesetzes und des Begleitgesetzes

gegen Art. 20 Abs. 4 GG begründet.

II. Verstoß gegen das Grundrecht des Staatsbürgers aus Art. 38 GG

1. Der subjektive Anspruch auf demokratische Legitimation gemäß Art. 38 GG

Nach der im Maastricht-Urteil entwickelten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts

verbürgt Art. 38 GG nicht nur das Wahlrecht und die Wahlrechtsgrundsätze, sondern

auch den grundlegenden demokratischen Gehalt dieses Rechts: „Die Verbürgung erstreckt

sich auch auf den grundlegenden demokratischen Gehalt dieses Rechts: Gewährleistet wird

den wahlberechtigten Deutschen das subjektive Recht, an der Wahl des Deutschen Bundestages

teilzunehmen und dadurch an der Legitimation der Staatsgewalt durch das Volk auf

Bundesebene mitzuwirken und auf ihre Ausübung Einfluß zu nehmen.“202 Die Übertra-

201 Das ist fraglich, aber eine solche Interpretation ist nicht ausgeschlossen, vgl. oben S. 103 ff.

202 BVerfGE 89, 155 (171 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 119

gung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union berührt nach dieser Rechtsprechung

den Sachbereich, auf den sich Art. 38 GG bezieht. Wird die für die Übertragung von Hoheitsrechten

vom Grundgesetz mit Art. 79 Abs. 3 GG gezogene Grenze überschritten und

werden Hoheitsrechte an die Europäische Union übertragen, die im Hinblick auf diese

Grenze nicht hätten übertragen werden dürfen, so ist damit zugleich auch das Recht jedes

wahlberechtigten Bürgers auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt

gemäß Art. 38 GG verletzt203.

In der Konsequenz dieses Verständnisses von Art. 38 GG liegt es, die Schutzwirkung des

Rechts auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt nicht nur dahingehend

zu verstehen, daß der Gegenstand dieser demokratischen Legitimation nicht ausgehöhlt

wird (durch Übertragung zu vieler Kompetenzen an die Europäische Union), sondern

auch dahingehend, daß die Organisation der Hoheitsgewalt, an deren Legitimation der Einzelne

nach Art. 38 GG teilzuhaben berechtigt ist, demokratischen Grundsätzen entspricht.

Denn nur unter dieser Voraussetzung wird das Recht auf Teilhabe an einer demokratischen

Legitimation der Hoheitsgewalt gewahrt. Dies gilt sowohl für die deutsche Staatsgewalt als

auch für die europäische Hoheitsgewalt, an deren Legitimation der Wähler mittelbar über

die Wahl zum Bundestag und von dort über die Regierungsvertreter im Rat der Europäischen

Union teilhat. Deshalb hat das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil auch

geprüft, ob das nach Art. 79 Abs. 3 GG unantastbare Legitimationsprinzip, daß die Wahrnehmung

staatlicher Aufgaben und Befugnisse sich auf das Staatsvolk zurückführen läßt

und grundsätzlich ihm gegenüber verantwortet werden kann, verletzt ist. Es hat im Rahmen

der Prüfung eines Verstoßes gegen Art. 38 GG gesagt, daß ein hinreichend effektiver Gehalt

an demokratischer Legitimation, ein bestimmtes Legitimationsniveau, erreicht werden

müsse204. Und es hat dies dann nicht etwa nur für die Legitimation der deutschen Staatsgewalt

geprüft, sondern gerade auch für die Legitimation der Ausübung von Hoheitsgewalt

durch die Europäische Union205.

Das Grundrecht aus Art. 38 GG ist somit einerseits dann verletzt, wenn die aus Art. 79

Abs. 3 GG resultierende Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten überschritten wird,

und andererseits auch dann, wenn die deutsche Staatsgewalt oder die Hoheitsgewalt der

Europäischen Union nicht hinreichend demokratisch legitimiert ist, nämlich im Hinblick

auf Organisation und Entscheidungsverfahren nicht das vom Grundgesetz geforderte Legitimationsniveau

erreicht.

Unter allen diesen Aspekten ist Art. 38 GG durch das Zustimmungsgesetz zum Vertrag

von Lissabon verletzt, wie im folgenden zu zeigen ist.

203 Vgl. BVerfGE 89, 155 (172, 182); dazu bereits eingehend oben S. 77 ff.. Dort wurde auch betont, daß es

nicht nur auf die Grenze der Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen ankommen kann, sondern

daß auch die verfassungsrechtlichen Grenzen der Übertragung von Hoheitsrechten insgesamt – einschließlich

Regierungs- und Verwaltungskompetenzen – unter dem Aspekt der demokratischen Legitimation

und somit auch des Art. 38 GG beachtet werden müssen (insbesondere im Text bei Fn. 147).

204 BVerfGE 89, 155 (182).

205 BVerfGE 89, 155 (182 ff.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 120

2. Zuständigkeitsverluste und Legitimationsdefekte der deutschen Staatsgewalt

Wie oben ausführlich dargelegt, führt der Vertrag von Lissabon dazu, daß die durch Art.

79 Abs. 3 GG bestimmten Grenzen der Übertragbarkeit von Hoheitsrechten überschritten

werden (C.I.2. 􀂊 S. 27-76) und daß die Aufgaben und Befugnisse des Deutschen Bundestages

in mit dem Demokratieprinzip unvereinbarer Weise ausgehöhlt werden (C.I.3. a aa,

􀂊 S. 77 ff.). Außerdem werden die Gesetzgebungskompetenzen in einer mit dem Demokratieprinzip

unvereinbaren Weise vom Parlament auf die Regierung verlagert (C.I.3. a bb,

􀂊 S. 82 f.).

Somit ist das Recht aus Art. 38 GG auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der

deutschen Staatsgewalt durch das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon verletzt.

3. Mangelnde demokratische Legitimation der europäischen Hoheitsgewalt

Außerdem wird das Demokratiedefizit, unter dem die Hoheitsgewalt der Europäischen

Union in institutioneller Hinsicht und im Hinblick auf ihre Entscheidungsverfahren leidet,

durch den Vertrag von Lissabon verstetigt und verschärft. Die Verschärfung des Demokratiedefizits

ergibt sich vor allem aus dem Kompetenzzuwachs, den die Europäische Union

durch die Vergemeinschaftung der früheren „Dritten Säule“ erhalten hat. Die geringfügigen

Verbesserungen (Erhöhung der Transparenz im Rat, Bürgerbegehren) können die

Nachteile nicht kompensieren, die sich daraus ergeben, daß die immer noch sehr mangelhafte

demokratische Legitimation auf immer mehr Sachgebiete erstreckt wird und sich

jetzt auch auf Kerngebiete der Staatlichkeit wie die innere Sicherheit bezieht. Die Kompetenzzuwächse

des Europäischen Parlaments können per saldo nicht als Gewinn an demokratischer

Legitimation gewertet werden, weil einerseits der Zuwachs an Mitentscheidungsrechten

des Europäische Parlaments im europäischen Gesetzgebungsverfahren einen

entsprechenden Einflußverlust des Rates zur Folge hat und auf diese Weise derjenige Legitimationsstrang

geschwächt wird, der noch am ehesten demokratische Legitimation vermitteln

kann, und weil andererseits das Europäische Parlament selbst mangels demokratischer

Wahl keine demokratische Legitimation besitzt.

Dies alles ist – zusammen mit weiteren Einzelheiten, insbesondere hinsichtlich der mangelnden

demokratischen Legitimation der Rechtsetzung durch den Rat – oben bereits ausführlich

darlegt und begründet worden (C.I.3. b aa-cc, 􀂊 S. 84-101). Auf diese Darstellung

wird verwiesen.

Es wurde auch bereits gezeigt, daß es nicht darauf ankommt, ob das Demokratiedefizit

durch den Vertrag von Lissabon verschärft oder lediglich nicht beseitigt worden ist. Denn

einer nicht hinreichend demokratisch legitimierten Union dürfen keine weiteren Hoheitsrechte

übertragen werden, schon gar nicht auf einem so freiheitssensiblen Gebiet wie der

inneren Sicherheit (dazu ausführlich C.I.3. c, 􀂊 S. 101 f.).

Auch wegen der mangelnden demokratischen Legitimation der Europäischen Union verstößt

der Vertrag von Lissabon somit gegen Art. 38 GG.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 121

4. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon

Wie oben ausführlich dargelegt, verstoßen verschiedene spezielle Regelungen des Vertrages

von Lissabon gegen das Demokratieprinzip (C.I.3. d, 􀂊 S. 102 ff.), insbesondere diejenigen

Vorschriften, die zu einer Änderung der Unionsverträge ermächtigen, ohne daß der

Bundestag dem in Form eines Zustimmungsgesetzes zustimmen muß. Alle diese mit dem

Demokratieprinzip unvereinbaren Regelungen führen zugleich dazu, daß der einzelne

Wähler nicht in der Weise an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt teilhaben

kann, wie das Grundgesetz dies vorschreibt. Denn die Rechte des Bundestages zur Repräsentation

des Staatsvolkes bei der Ausübung der Staatsgewalt, insbesondere bei der Änderung

von für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Regelungen,

werden durch diese Bestimmungen auf mit dem Demokratieprinzip unvereinbare Weise

verkürzt.

Somit verletzen auch die im Kapitel C.I.3. d dargelegten Verstöße gegen das Demokratieprinzip

das Recht aus Art. 38 GG.

5. Verstoß gegen das Demokratieprinzip durch die deutsche Begleitgesetzgebung

Die im Kapitel C.I.5. (􀂊 S. 114 ff.) dargelegten Verstöße der Begleitgesetze gegen das

Demokratieprinzip führen ebenfalls dazu, daß in bezug auf die dort erörterten Materien

keine demokratischen Grundsätzen entsprechende Repräsentation des Volkes durch den

Bundestag stattfinden kann.

- Wenn eine Minderheit bestimmen kann, wie der Bundestag entscheiden muß (􀂊 S. 114

f.), geht insoweit die Staatsgewalt nicht mehr vom Volk und daher auch nicht mehr von

den nach Art. 38 GG an der demokratischen Legitimation teilhabeberechtigten Wählern

aus.

- Wenn dem Bundestag die Entscheidung darüber entzogen wird, ob Deutschland einer

Änderung der Unionsverträge zustimmt, durch welche die Souveränität der Bundesrepublik

Deutschland und die Einflußmöglichkeiten des deutschen Vertreters im Rat

nachhaltig gemindert werden (so die Regelung des Widerspruchsrechts bezüglich der

„Brückenklausel“, 􀂊 S. 116 f.), dann wird auch der Einzelne von der demokratischen

Teilhabe an einer Entscheidung ausgeschlossen, die nach dem Demokratieprinzip ohne

maßgebliche Beteiligung des Parlaments nicht getroffen werden darf.

- Wenn der Bundestag die Wahrnehmung der Befugnis, Entscheidungen von großer

Tragweite zu treffen, insbesondere Entscheidungen über die Inhaltsänderung der Unionsverträge,

auf einen Ausschuß verlagert, wird damit nicht nur das objektive Prinzip

der repräsentativen Demokratie verletzt, sondern wird damit zugleich auch das Recht

des Einzelnen, an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt teilzuhaben, in

nicht zu rechtfertigender Weise beeinträchtigt. Schon mangels Öffentlichkeit der Ausschußsitzungen

ist der Einzelne von der Legitimationsteilhabe in einem solchen Fall

abgeschnitten. Sein Recht aus Art. 38 GG wird aber auch unter dem Aspekt beeinträchtigt,

daß eine demokratische Teilhabe auch dann nicht gegeben ist, wenn das nach dem

Grundgesetz erforderliche Legitimationsniveau dadurch unterschritten wird, daß bei

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 122

wesentlichen Entscheidungen das nach dem Grundgesetz zuständige Plenum des Bundestages

auf die Wahrnehmung seiner Zuständigkeit verzichtet.

In allen diesen Fällen liegt somit ebenfalls ein Verstoß gegen Art. 38 GG vor.

6. Ergebnis

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon verstößt gegen den Grundsatz der souveränen

Staatlichkeit, gegen das Demokratieprinzip sowie gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz,

also gegen Art. 79 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 20 GG, und verletzt damit das Grundrecht

des Beschwerdeführers aus Art. 20 Abs. 4 GG. Das GG-Änderungsgesetz und das

Begleitgesetz verletzen dieses Grundrecht wegen Verstoßes gegen das Demokratieprinzip.

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon sowie das GG-Änderungsgesetz und

das Begleitgesetz verletzen den Beschwerdeführer außerdem in seinem Grundrecht aus

Art. 38 GG.

Die Verfassungsbeschwerde ist somit unter allen genannten Gesichtspunkten begründet.

D. Begründetheit der Organklage in der Hauptsache

Der Antrag im Organstreit ist begründet, wenn die Maßnahmen, gegen die der Antrag sich

richtet, mit dem Grundgesetz unvereinbar sind und den Antragsteller in seinen Statusrechten

als Abgeordneter aus Art. 38 GG verletzen.

1. Das Recht des Abgeordneten auf Beteiligung an der demokratischen Legitimation

gemäß Art. 38 GG

Wie bereits dargelegt (C.II.1, 􀂊 S. 118 f.), hat das Bundesverfassungsgericht das objektive

Prinzip der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt in der Weise durch eine subjektivrechtliche

Verbürgung ergänzt, daß der einzelne Wähler aufgrund seines Rechts aus Art.

38 GG nicht nur sein Wahlrecht und die Beachtung der Wahlrechtsgrundsätze einfordern

kann, sondern auch den grundlegenden demokratischen Gehalt dieses Rechts: „Die Verbürgung

erstreckt sich auch auf den grundlegenden demokratischen Gehalt dieses Rechts:

Gewährleistet wird den wahlberechtigten Deutschen das subjektive Recht, an der Wahl des

Deutschen Bundestages teilzunehmen und dadurch an der Legitimation der Staatsgewalt

durch das Volk auf Bundesebene mitzuwirken und auf ihre Ausübung Einfluß zu nehmen.“

206

206 BVerfGE 89, 155 (171 f.).

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 123

Dies muß erst recht auch für die Bundestagsabgeordneten gelten, deren Status ebenfalls in

Art. 38 GG geregelt ist. Als Vertreter des Volkes kommt ihnen in der parlamentarischen

Demokratie eine zentrale Rolle für die demokratische Legitimation der Staatsgewalt zu.

Werden die Aufgaben und Befugnisse des Bundestages durch die Übertragung von Hoheitsrechten

auf die Europäische Union ausgehöhlt, dann berührt dies nicht nur die Möglichkeit

des einzelnen Wählers, an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt mitzuwirken,

sondern in noch viel größerem Maße die Möglichkeit des Abgeordneten, das

Volk bei der Ausübung der Staatsgewalt zu repräsentieren und bei der Gesetzgebung sowie

bei der Kontrolle der Regierung demokratische Legitimation hervorzubringen.

Wird die für die Übertragung von Hoheitsrechten vom Grundgesetz mit Art. 79 Abs. 3 GG

gezogene Grenze überschritten und werden Hoheitsrechte an die Europäische Union übertragen,

die im Hinblick auf diese Grenze nicht hätten übertragen werden dürfen, so ist damit

zugleich nicht nur das Recht jedes wahlberechtigten Bürgers auf Teilhabe an der demokratischen

Legitimation der Staatsgewalt, sondern auch das Statusrecht des Abgeordneten

auf Mitwirkung an der demokratischen Legitimation gemäß Art. 38 GG verletzt.

Hinsichtlich der Konkretisierung der Grenzen der nach dem Grundgesetz erlaubten und

daher die Mitwirkungsrechte des Abgeordneten in verfassungsmäßiger Weise schmälernden

Übertragung von Hoheitsrechten kann auf das verwiesen werden, was oben bereits in

bezug auf das Teilhaberecht des einzelnen Wählers gesagt wurde (C.II., 􀂊 S. 120 i.V.m.

C.I.3. a aa, 􀂊 S. 77 ff. und C.I.2. a-c, 􀂊 S. 27-47).

2. Der Verlust substantieller Aufgaben und Befugnisse des Bundestages

Daß der Bundestag durch Übertragung von Hoheitsrechten, insbesondere durch die Vergemeinschaftung

der „Dritten Säule“ im Vertrag von Lissabon sowie durch die Kompetenz-

Kompetenz, die die Europäische Union mit Hilfe der Flexibilitätsklausel erreicht hat,

in seinen Kompetenzen in mit dem Demokratieprinzip unvereinbarer Weise ausgehöhlt

worden ist beziehungsweise jedenfalls bei Anwendung der Flexibilitätsklausel ausgehöhlt

werden kann und daß die Grenzen der nach dem Grundgesetz zulässigen Übertragung von

Hoheitsrechten an die Europäische Union überschritten sind, ist oben ausführlich darlegt

worden (C.I.3.a, 􀂊 S. 77 ff., und C.I.2. e, 􀂊 S. 49-76).

Daraus folgt (wie soeben im Abschnitt 1. gezeigt), daß auch die Mitwirkungsrechte des

Bundestagsabgeordneten aus Art. 38 GG verletzt sind.

3. Spezielle Verstöße gegen das Demokratieprinzip im Vertrag von Lissabon

Wie oben ausführlich dargelegt, verstoßen verschiedene spezielle Regelungen des Vertrages

von Lissabon gegen das Demokratieprinzip (C.I.3. d, 􀂊 S. 102 ff.), insbesondere diejenigen

Vorschriften, die zu einer Änderung der Unionsverträge ermächtigen, ohne daß der

Bundestag dem in Form eines Zustimmungsgesetzes zustimmen muß. Alle diese mit dem

Demokratieprinzip unvereinbaren Regelungen führen zugleich dazu, daß der einzelne Abgeordnete

nicht in der Weise an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt teilhaben

kann wie das Grundgesetz dies vorschreibt. Denn die Rechte des Bundestages zur ReMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 124

präsentation des Staatsvolkes bei der Ausübung der Staatsgewalt, insbesondere bei der

Änderung von für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen völkerrechtlichen Regelungen,

werden durch diese Bestimmungen auf mit dem Demokratieprinzip unvereinbare

Weise verkürzt.

Somit verletzen auch die im Kapitel C.I.3. d dargelegten Verstöße gegen das Demokratieprinzip

das Recht aus Art. 38 GG.

4. Aushöhlung der Mitwirkungsrechte des Abgeordneten durch die deutsche Begleitgesetzgebung

Die im Kapitel C.I.5. (􀂊 S. 114 ff.) dargelegten Verstöße der Begleitgesetze gegen das

Demokratieprinzip führen ebenfalls dazu, daß in bezug auf die dort erörterten Materien

keine demokratischen Grundsätzen entsprechende Repräsentation des Volkes durch den

Bundestag stattfinden kann und daß der einzelne Abgeordnete somit insoweit auch nicht

mehr an der demokratischen Legitimation teilnehmen kann.

- Wenn eine Minderheit bestimmen kann, wie der Bundestag entscheiden muß (􀂊 S. 114

f.), geht insoweit die Staatsgewalt nicht mehr vom Volk und daher auch nicht mehr von

den nach Art. 38 GG an der demokratischen Legitimation teilhabeberechtigten Wählern

aus. Für den einzelnen Abgeordneten, der zur Mehrheit gehört, bedeutet dies, daß

er gezwungen wird, als Angehöriger des Bundestages etwas mitzurepräsentieren, was

dem Mehrheitswillen widerspricht, also an einer undemokratischen Repräsentation

mitzuwirken.

- Wenn dem Bundestag die Entscheidung darüber entzogen wird, ob Deutschland einer

Änderung der Unionsverträge zustimmt, durch welche die Souveränität der Bundesrepublik

Deutschland und die Einflußmöglichkeiten des deutschen Vertreters im Rat

nachhaltig gemindert werden (so die Regelung des Widerspruchsrechts bezüglich der

„Brückenklausel“, 􀂊 S. 116 f.), dann wird auch jeder Abgeordnete von der demokratischen

Teilhabe an einer Entscheidung ausgeschlossen, die nach dem Demokratieprinzip

ohne maßgebliche Beteiligung des Parlaments nicht getroffen werden darf.

- Wenn der Bundestag die Wahrnehmung der Befugnis, Entscheidungen von großer

Tragweite zu treffen, insbesondere Entscheidungen über die Inhaltsänderung der Unionsverträge,

auf einen Ausschuß verlagert, wird damit nicht nur das objektive Prinzip

der repräsentativen Demokratie verletzt, sondern wird damit zugleich auch das Recht

des einzelnen Abgeordneten, an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt und

an der Repräsentation des Volkes im Parlament teilzuhaben, in nicht zu rechtfertigender

Weise beeinträchtigt. Bei Verlagerung der Entscheidung in einen Ausschuß kann er

an der Repräsentation nur dann effektiv teilhaben, wenn er selbst diesem Ausschuß angehört.

Es kann aber nicht jeder Abgeordnete dem Europaausschuß angehören. Eine effektive

Mitwirkung jedes Abgeordneten an der Repräsentation des Volkes setzt voraus,

daß jedenfalls bei wesentlichen Entscheidungen des Bundestages eine Beratung auch

im Plenum stattfindet.

In allen diesen Fällen liegt somit ebenfalls ein Verstoß gegen Art. 38 GG vor.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 125

5. Ergebnis

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon, das GG-Änderungsgesetz und das

Begleitgesetz verstoßen gegen das Statusrecht des Bundestagsabgeordneten aus Art. 38

GG. Die Organklage ist daher begründet.

E. Gesamtergebnis

Das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon und die dazu ergangenen Begleitgesetze

sind verfassungswidrig. Sowohl die Verfassungsbeschwerde als auch die Organklage

sind begründet. Da der Vertrag von Lissabon mit der Ratifikation durch den Bundespräsidenten

völkerrechtlich für die Bundesrepublik Deutschland verbindlich würde, muß die

Ratifikation bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Hauptsache durch

eine einstweilige Anordnung untersagt werden.

Der Prozeß der europäischen Integration hat die Grenze erreicht, die ihr unter dem Aspekt

der souveränen Staatlichkeit sowie unter dem Aspekt des Demokratieprinzips vom Grundgesetz

gesetzt sind. Diese Grenze darf mit dem Vertrag von Lissabon nicht überschritten

werden. Dies bedeutet nicht, daß ein weiteres Fortschreiten in Richtung auf Vergemeinschaftung

der Politik der inneren Sicherheit und der Außenpolitik bis hin zur Proklamation

der Europäischen Union als Staat im völkerrechtlichen Sinne rechtlich überhaupt nicht

möglich sei. Ein weiteres Voranschreiten auf diesem Weg, wie der Vertrag von Lissabon

es vorsieht, setzt aber nicht nur eine wirklich demokratische Ausgestaltung der institutionellen

Strukturen der Europäischen Union voraus. Sondern es verlangt auch eine verfassunggebende

Entscheidung des Volkes als des Subjekts der verfassunggebenden Gewalt207.

Die Überschreitung der vom Grundgesetz für die Übertragung von Hoheitsrechten

gezogenen Grenzen ist den konstituierten Staatsorganen nicht erlaubt, auch nicht im Wege

der Verfassungsänderung. Wie und auf welcher Grundlage das Volk als Subjekt des pouvoir

constituant eine solche Entscheidung treffen könnte208, ist nicht Gegenstand dieses

Gutachtens.

207 Vgl. z.B. Peter M. Huber (Fn. 127).

208 Vgl. z.B. Peter M. Huber, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, 4. Aufl. 2007, Art. 146 Rn. 16 f.; Murswiek, in:

BK, Präambel Rn. 173 ff.; Broß (Fn. 36), S. 60; Oliver Sauer, Volksabstimmung über den Lissabonner

Vertrag?, erscheint in: BayVBl. 2008, H. 16.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 126

Abkürzungsverzeichnis

AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Zitiert

wird die konsolidierte Fassung.

BegleitG = Begleitgesetz Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des

Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen

Union, BT-Drs. 16/8489

EUV Vertrag über die Europäische Union i.d.F. des Vertrages von

Lissabon. Zitiert wird die konsolidierte Fassung.

GG-ÄndG = Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 23, 45 und

GG-Änderungsgesetz 93), BT-Drs. 16/8488

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 127

Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse

A. Zur Zulässigkeit und zum vorläufigen Rechtsschutz

1. Die gegen das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon sowie gegen die dazu

ergangenen Begleitgesetze gerichtete Verfassungsbeschwerde ist zulässig.

2. Der Beschwerdeführer kann sich sowohl auf sein Recht auf Teilhabe an der demokratischen

Legitimation der Staatsgewalt gemäß Art. 38 GG berufen als auch auf sein

Grundrecht aus Art. 20 Abs. 4 GG.

3. Das Grundrecht aus Art. 20 Abs. 4 GG garantiert nicht nur ein Widerstandsrecht für

den Fall, daß die Grundlagen der Verfassung beseitigt zu werden drohen. Aus dieser

Vorschrift ergibt sich auch ein dem Widerstandrecht vorgelagertes Recht auf Unterlassung

aller Handlungen, welche eine Widerstandslage auslösen würden, also ein Recht

auf Unterlassung von Handlungen, welche die nach Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlichen

Verfassungsgrundlagen ganz oder teilweise beseitigen würden. Dieses Recht kann

mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden.

4. Eine auf das sich aus Art. 20 Abs. 4 GG ergebende Recht auf Unterlassung der Beeinträchtigung

von durch Art. 79 Abs. 3 GG (im Unterschied zu dem in dieser Norm ebenfalls

– und ausdrücklich – geregelten Widerstandsrecht) gestützte Verfassungsbeschwerde

ist nicht subsidiär gegenüber Verfassungsbeschwerden, die auf andere

Grundrechte gestützt werden.

5. Auch die Organklage eines Bundestagsabgeordneten, der sich darauf beruft, durch den

Vertrag von Lissabon würden die Rechte und Befugnisse des Bundestages so ausgehöhlt,

daß eine hinreichende demokratische Legitimation der deutschen Staatsgewalt

nicht mehr möglich sei, ist zulässig.

6. Durch die Hinterlegung der Ratifikationsurkunde seitens des Bundespräsidenten würde

der Vertrag von Lissabon für die Bundesrepublik Deutschland völkerrechtlich verbindlich.

Würde das Bundesverfassungsgericht dann später die Verfassungswidrigkeit des

Vertrages feststellen, so wäre Deutschland trotz Unvereinbarkeit dieses Vertrages mit

fundamentalen Prinzipien des Grundgesetzes an diesen Vertrag gebunden. Deshalb

muß die Ratifikation bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der

Hauptsache unterbleiben. Ein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, die dem

Bundespräsidenten die Ratifikation vorläufig untersagt, wäre zulässig und begründet.

B. Zur Begründetheit der Verfassungsbeschwerde

I. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen der betroffenen Grundrechte

7. Das Grundrecht auf Unterlassung der Beeinträchtigung der fundamentalen Verfassungsprinzipien

(Art. 20 Abs. 4 GG) und das Grundrecht auf Teilhabe an der demokratischen

Legitimation der Staatsgewalt (Art. 38 GG), wie das Bundesverfassungsgericht

es im Maastricht-Urteil entwickelt hat, überschneiden sich in ihren Tatbeständen: BeiMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 128

de Grundrechte gewährleisten ein subjektives Recht auf Beachtung objektiver Verfassungsprinzipien.

Diese Prinzipien sind bei beiden Grundrechten im wesentlichen identisch.

8. Art. 20 Abs. 4 GG garantiert ein Recht auf Widerstand gegen jeden, der es unternimmt,

die verfassungsmäßige Ordnung zu beseitigen. Mit „verfassungsmäßiger Ordnung“ im

Sinne dieser Bestimmung sind die fundamentalen Verfassungsprinzipien gemeint, die

nach Art. 79 Abs. 3 GG jeder Verfassungsänderung entzogen sind. Dieses Recht zum –

notfalls gewaltsamen – Widerstand setzt voraus, daß der einzelne zunächst ein Recht

darauf hat, daß diejenigen Handlungen, die zum Widerstand berechtigen würden, unterlassen

werden. Dieser Unterlassungsanspruch ist in Art. 20 Abs. 4 GG implizit enthalten.

Er ist dann verletzt, wenn eines der objektiven Verfassungsprinzipien beseitigt

oder dauerhaft beeinträchtig wird, die durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützt sind.

9. Zu den durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Prinzipien gehören nicht nur das Demokratieprinzip,

das Rechtsstaats- und das Sozialstaatsprinzip, sondern auch der Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland.

10. Aus Art. 79 Abs. 3 GG folgt auch, daß die Bundesrepublik Deutschland Hoheitsrechte

an die Europäische Union nur unter der Voraussetzung übertragen darf, daß die Europäische

Union den von dieser Vorschrift geschützten fundamentalen Verfassungsprinzipien

entspricht; die Struktursicherungsklausel des Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG konkretisiert

diese sich aus Art. 79 Abs. 3 GG ergebenden Anforderungen. Folglich ist das

Grundrecht aus Art. 20 Abs. 4 GG auch dann verletzt, wenn Hoheitsrechte an die Europäische

Union übertragen werden und diese nicht den Grundsätzen des Art. 23 Abs.

1 Satz 1 GG genügt.

11. Das Recht auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt (Art. 38

GG) gibt jedem wahlberechtigten Staatsbürger nicht nur das Wahlrecht und das Recht

auf Beachtung der verfassungsrechtlichen Wahlrechtsgrundsätze, sondern auch einen

subjektiven Anspruch darauf, daß die in Deutschland ausgeübte Hoheitsgewalt demokratisch

legitimiert ist. Dazu gehört nicht nur, daß der Gegenstand der demokratischen

Legitimation nicht durch Übertragung zu vieler Hoheitsrechte auf die Europäische

Union ausgehöhlt wird, sondern auch, daß die Organisation der Hoheitsgewalt, an deren

Legitimation der Einzelne nach Art. 38 GG teilzuhaben berechtigt ist, demokratischen

Grundsätzen entspricht.

12. Art. 38 GG ist unter dem Aspekt der Aushöhlung der Aufgaben und Befugnisse des

Bundestages dann verletzt, wenn die Übertragung von Hoheitsrechten an die Europäische

Union Hoheitsrechte die Grenzen überschreitet, die Art. 79 Abs. 3 GG der europäischen

Integration unter dem Aspekt des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit

setzt.

13. Art. 38 GG ist unter dem Aspekt mangelnder demokratischer Organisation der Staatsgewalt

jedenfalls dann verletzt, wenn die Organisation und die Entscheidungsverfahren

der deutschen Staatsgewalt auf Bundesebene nicht mehr den Anforderungen des Demokratieprinzips

entsprechen. Entsprechendes muß aber auch für die europäische HoMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 129

heitsgewalt gelten, an deren Legitimation der Wähler mittelbar teilhat. Somit ergibt

sich aus Art. 38 GG ein subjektives Recht auf Einhaltung des Demokratieprinzips sowohl

auf Bundesebene als auch auf der Ebene der Europäischen Union.

14. Der Gewährleistungsgehalt des Grundrechts auf Unterlassung von Beeinträchtigungen

der fundamentalen Verfassungsprinzipien gemäß Art. 20 Abs. 4 GG und der Gewährleistungsgehalt

des Grundrechts auf Teilhabe an der demokratischen Legitimation der

Hoheitsgewalt gemäß Art. 38 GG sind demnach in folgender Hinsicht deckungsgleich:

Beide Grundrechte sind verletzt, wenn die Organisation und das Entscheidungsverfahren

der Hoheitsgewalt in Deutschland oder in der Europäischen Union nicht dem Demokratieprinzip

entsprechen; und beide Grundrechte sind verletzt, wenn die sich aus

dem Grundsatz der souveränen Staatlichkeit ergebenden Grenzen der Übertragung von

Hoheitsrechten an die Europäische Union überschritten werden. Demgegenüber führt

die Verletzung der anderen durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Verfassungsprinzipien

nur zur Verletzung von Art. 20 Abs. 4 GG.

II. Zur Verletzung des Grundsatzes der souveränen Staatlichkeit

15. Mit der Vergemeinschaftung der Innen- und Justizpolitik durch den Vertrag von Lissabon

ist die sektorale Begrenzung der Union auf vornehmlich wirtschaftsrelevante Politikfelder

überwunden. Mit den Zuständigkeiten für die innere Sicherheit und die Strafverfolgung

ist die Europäische Union mit ihren Kompetenzen in Kerngebiete der Staatlichkeit

vorgedrungen.

16. Die Europäische Union wird mit dem Vertrag von Lissabon Völkerrechtssubjekt. Ihre

Zuständigkeiten erstrecken sich auf praktisch alle Gebiete der Politik und ermöglichen

es der Europäischen Union, auch auf der völkerrechtlichen Ebene wie ein Staat zu agieren.

Dazu hat die Europäische Union einen außenpolitischen Apparat, der quasistaatlichen

Charakter hat sowie weitreichende außenpolitische Kompetenzen.

17. Für die Rechtsetzung hat die Europäische Union jetzt flächendeckende, praktisch alle

Bereiche der Politik abdeckende Kompetenzen. Soweit diese Kompetenzen aufgrund

restriktiv formulierter Kompetenztitel im einzelnen nicht ausreichen, um Ziele der

Union zu verwirklichen, kann die Union selbst ihre Kompetenzen mit Hilfe der Flexibilitätsklausel

(Art. 352 AEUV) erweitern. Im Hinblick auf ihre nicht mehr auf die

Wirtschaft beschränkten, sondern sich über vielfältige Politikbereiche erstreckenden

Tätigkeitsfelder und im Hinblick auf ihre unbeschränkbar weit formulierten Ziele, besitzt

die Europäische Union mit der jetzt sozusagen universell anwendbaren Flexibilitätsklausel

eine umfassende Kompetenz-Kompetenz. Auf diese Weise kann sie den

mitgliedstaatlichen Gesetzgeber praktisch überall dort verdrängen, wo er im Augenblick

noch etwas zu sagen hat.

18. Dem Souveränitätsverlust der mitgliedstaatlichen Gesetzgeber steht das Prinzip der

begrenzten Einzelermächtigung nicht entgegen. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung

ist nur noch ein formales Kompetenzverteilungsprinzip; materiell hat es

keine effektiv begrenzende und daher keine die Souveränität der Mitgliedstaaten sichernde

Funktion mehr, weil es jetzt flächendeckende Einzelermächtigungen in prakMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 130

tisch allen Politikbereichen gibt, deren verbleibende Lücken mit Hilfe der Flexibilitätsklausel

geschlossen werden können.

19. Das Recht der Union besitzt uneingeschränkten Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten,

auch vor deren Verfassungsrecht; die „Solange“-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

die bisher noch eine Reservefunktion des Bundesverfassungsgerichts

für den Schutz der Grundrechte gegen Rechtsakte der Europäischen Union sicherte,

kann nach dem Vertrag von Lissabon nicht aufrechterhalten werden.

20. Der Gerichtshof der Europäischen Union, der sich als „Motor der Integration“ versteht,

und in Kompetenzfragen praktisch immer zugunsten der Europäischen Gemeinschaft

entschieden hat, beansprucht die Kompetenz-Kompetenz für die Entscheidung über die

Frage, welche Kompetenzen der Europäischen Union zustehen. Nachdem die Europäische

Union mit dem Vertrag von Lissabon nicht nur flächendeckende Rechtsetzungskompetenzen,

sondern auch noch eine Kompetenz-Kompetenz zur Füllung aller verbliebenen

Lücken erhalten hat, läßt sich die bisherige Position des Bundesverfassungsgerichts,

daß es die Befugnis habe, bei „ausbrechenden“, also die Grenzen der Ermächtigung

überschreitenden europäischen Rechtsakten die Unwirksamkeit dieser Akte für

Deutschland festzustellen, nicht mehr aufrechterhalten.

21. Der Übergang zu Mehrheitsentscheidungen im Rat anstelle des früheren Einstimmigkeitsprinzips

drängt den Einfluß der einzelnen Mitgliedstaaten zugunsten der Europäischen

Union weiter zurück.

22. Das Subsidiaritätsprinzip als generalklauselartig formuliertes Kompetenzausübungsprinzip

ist nicht geeignet, dafür zu sorgen, daß der Schwerpunkt der Rechtsetzung auf

der Ebene der Mitgliedstaaten bleibt, zumal mit dem EU-Gerichtshof ausgerechnet der

„Motor der Integration“ zum Wächter der Subsidiarität eingesetzt worden ist. Dieses

Prinzip hätte einer konkreten Ausgestaltung in Form abschließender, begrenzter Kompetenzen

oder negativer Kompetenzkataloge und eines unabhängigen Überwachungsorgans,

etwa eines Kompetenzkonfliktgerichtshofs, bedurft.

23. Die Europäische Union hat sich mit dem Vertrag von Lissabon zu einer quasistaatlichen

Organisation entwickelt, der alle Merkmale zukommen, die völkerrechtlich oder

staatstheoretisch einen Staat auszeichnen – abgesehen davon, daß die Mitgliedstaaten

sie nicht als Staat verstehen wollen und sie sich selbst nicht als Staat versteht. Das einzige,

was ihr zur Staatlichkeit im völkerrechtlichen Sinne noch fehlt, ist, daß sie von

den Mitgliedstaaten zum Staat proklamiert wird oder sie sich selbst zum Staat proklamiert.

24. Angesichts der Fülle der Kompetenzen, die der Europäischen Union übertragen worden

sind und angesichts des entsprechenden Kompetenzverlusts der Mitgliedstaaten ist die

Grenze dessen, was der Grundsatz der souveränen Staatlichkeit an Übertragung von

Hoheitsrechten noch zuläßt, jetzt überschritten. Ob die Europäische Union sich als

„Staat“ bezeichnet oder nicht oder ob sie ein Staat im Sinne des Völkerrechts ist oder

lediglich ein Völkerrechtssubjekt, das in staatsanaloger Weise auf der völkerrechtlichen

Ebene agiert, ist insoweit irrelevant. Das Grundgesetz gibt eine materiell zu konkretiMurswiek,

Gutachten Vertrag von Lissabon 131

sierende Grenze für die Übertragung von Hoheitsrechten vor; ob sie überschritten ist,

hängt nicht von äußerlichen Bezeichnungen und Symbolen ab. Andernfalls könnte die

verfassungsrechtliche Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten einfach durch die

Wahl des geeigneten Vokabulars umgangen werden.

III. Zur Verletzung des Demokratieprinzips durch den Vertrag von Lissabon

25. Durch die Aushöhlung der Aufgaben und Befugnisse des Bundestages, insbesondere

durch die Verlagerung von Zuständigkeiten für die Innen- und Justizpolitik sowie – in

Verbindung damit – durch die Flexibilitätsklausel, welche der Europäischen Union eine

Kompetenz-Kompetenz verschafft, wird zugleich das Demokratieprinzip bezüglich

der Ausübung der Staatsgewalt in Deutschland verletzt.

26. Diese Verlagerung von Rechtsetzungskompetenzen nach Brüssel verschafft zugleich

der Bundesregierung gegenüber dem Parlament eine übermächtige Stellung. Der Bundestag

ist weithin nur noch für den Vollzug von höherrangigem europäischem Recht

zuständig, welches die Bundesregierung im Rat der Europäischen Union mit erlassen

hat. So kann die Regierung – im Verbund mit den anderen europäischen Regierungen –

dem Bundestag Vorschriften machen, die dieser gehorsam erfüllen muß. Dies ist mit

dem Demokratieprinzip unvereinbar.

27. Diese Konstellation führt schon bisher gelegentlich zu dem berühmten „Spiel über die

Bande“: Kann ein Minister eine von ihm gewünschte Regelung in Deutschland nicht

durchsetzen, regt er bei der Kommission den Erlaß einer entsprechenden europäischen

Richtlinie an. Wenn er sich mit seinen europäischen Fachkollegen einigt, beschließen

sie eine EU-Richtlinie, die ohne großen Widerstand durch die Entscheidungsprozeduren

läuft und von der nationalen Öffentlichkeit einschließlich des nationalen Parlaments

erst dann richtig wahrgenommen wird, wenn sie bereits in Kraft ist.

28. Die Möglichkeiten dieses „Spiels über die Bande“ werden durch die Flexibilitätsklausel

in Verbindung mit den neu hinzugewonnen Rechtsetzungskompetenzen noch wesentlich

verstärkt. Die Bundesregierung könnte jetzt beispielsweise, wenn sie zur Abwehr

terroristischer Bedrohungen Überwachungsmaßnahmen durchsetzen will, die in

Deutschland auf zu großen Widerstand im Parlament stoßen oder am Bundesverfassungsgericht

scheitern, mit Hilfe der Flexibilitätsklausel dafür sorgen, daß sich die Europäische

Union eine Kompetenzgrundlage für die Regelung derartiger Maßnahmen

verschafft. So kann ohne Zustimmung des Bundestages eine europäische Ermächtigungsgrundlage

für Überwachungsmaßnahmen geschaffen werden, für die es in

Deutschland keine Chance einer parlamentarischen Mehrheit gäbe. Und die EURegelung

hätte zudem Vorrang nicht nur vor den einfachen innerstaatlichen Gesetzen,

sondern auch vor dem Grundgesetz, mit der Konsequenz, daß die Kontrolle durch das

Bundesverfassungsgericht ausgeschaltet wäre.

29. Die Europäische Union leidet unter einem strukturellen Demokratiedefizit. Dieses wird

durch den Vertrag von Lissabon nicht verringert, sondern tendenziell verschärft.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 132

30. Der Rat der Europäischen Union kann nicht mehr hinreichende, von den Völkern der

Mitgliedstaaten abgeleitete demokratische Legitimität vermitteln. Dem stehen mangelnde

Transparenz des Entscheidungsverfahrens und eine zu lange Kette von Vermittlungsschritten

für die indirekte Ableitung der Legitimität entgegen. Vor allem aber

wird die Legitimitätskette durch das jetzt als Regelfall zur Anwendung kommende

Mehrheitsprinzip für die Ratsentscheidungen unterbrochen.

31. Aber auch die Anwendung des Einstimmigkeitsprinzips ist unter Aspekten der demokratischen

Legitimation nicht zu rechtfertigen, weil einmal beschlossene Rechtsakte

nicht mehr aufgehoben werden können, selbst wenn eine große Mehrheit dies will, solange

nur ein einziger Staat an dem Rechtsakt festhalten will. Daher genügt das Einstimmigkeitsprinzip

nur dann dem Demokratieprinzip, wenn es durch geeignete Regeln

ergänzt wird, die dieses Problem lösen, beispielsweise durch Verfallsdaten für die beschlossenen

Rechtsakte.

32. Eine entsprechende Problematik weist die Regelung von materiellen Politikinhalten im

primären Gemeinschaftsrecht auf.

33. Das Demokratiedefizit der Europäischen Union läßt sich nicht dadurch beseitigen, daß

man dem Europäischen Parlament größere Kompetenzen gibt, solange das Europäische

Parlament selbst nicht demokratisch legitimiert ist. Dies ist solange nicht der Fall, wie

es nicht auf der Basis demokratischer Gleichheit gewählt wird.

34. Die Europäische Union könnte auf eine demokratische Basis gestellt werden, wenn die

europäischen Völker sich zu einem europäischen Unionsvolk konstituierten, welches

nach dem Prinzip der gleichen Wahl und der Stimmrechtsgleichheit das Europäische

Parlament wählte; der Rat müßte die Rolle einer Staatenkammer übernehmen. Eine

solche Lösung wäre freilich nur möglich, wenn die Völker der Mitgliedstaaten dem

kraft ihrer verfassunggebenden Gewalt zustimmten. In Deutschland jedenfalls wäre eine

verfassunggebende Entscheidung des Volkes nötig; eine Verfassungsänderung

reichte nicht aus.

35. Ob das mit dem Grundgesetz unvereinbare Demokratiedefizit der Europäischen Union

erst durch den Vertrag von Lissabon hervorgebracht worden ist oder schon früher vorhanden

war, ist für die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes

unerheblich. Durch den Vertrag von Lissabon werden jedenfalls neue Hoheitsrechte

auf die Europäische Union übertragen, und das Grundgesetz läßt die Übertragung

von Hoheitsrechten an die Europäische Union nicht zu, wenn diese nicht demokratischen

Grundsätzen entspricht. – Entsprechendes gilt übrigens auch für den Grundsatz

der souveränen Staatlichkeit: Sollte die Grenze der Übertragung von Hoheitsrechten,

die das Grundgesetz setzt, schon früher überschritten worden sein, dürfen jedenfalls

keine neuen Hoheitsrechte mehr übertragen werden.

36. Etliche Einzelbestimmungen des Vertrages von Lissabon verstoßen in spezieller Weise

gegen das Demokratieprinzip. Dazu gehören insbesondere diejenigen Bestimmungen,

die Änderungen der funktionellen EU-Verfassung (also des EUV und des AEUV) ohne

Zustimmung durch den Bundestag ermöglichen, ebenso diejenigen, die den Übergang

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 133

zu Mehrheitsentscheidungen im Rat ohne ausreichende Mitwirkung des Bundestages

möglich machen. Vor allem die Kompetenzerweiterung der Europäischen Union mit

Hilfe der „Flexibilitätsklausel“ ohne Zustimmung des Bundestages ist mit dem Demokratieprinzip

unvereinbar.

37. Der Vertrag von Lissabon konstituiert ein neues Legitimationssubjekt, das Unionsvolk

als Gesamtheit der Unionsbürgerinnen und Unionsbürger, das jetzt gleichberechtigt neben

die Völker der Mitgliedstaaten als Legitimationsquelle der Europäischen Union gestellt

wird. Dazu hätten die Völker der Mitgliedstaaten gefragt werden müssen.

III. Verstöße der deutschen Begleitgesetzgebung gegen das Demokratieprinzip

38. Auch die Begleitgesetze zum Vertrag von Lissabon – das Gesetz zur Änderung des

Grundgesetzes und das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages

und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union – sind unter

verschiedenen Aspekten mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

39. Dies gilt besonders für die Übertragung sehr weitreichender Entscheidungsrechte an

den Europaausschuß, der durch diese Gesetze ermächtigt wird, anstelle des Bundestagsplenums

über die Zustimmung zu EU-Beschlüssen zu treffen, die ihrem materiellen

Gehalt nach die EU-Verträge ändern und sich auch in Deutschland verfassungsändernd

auswirken.

40. Das deutsche Begleitgesetz nimmt dem Bundestag für weite Bereiche die Möglichkeit,

sich mit einem Veto gegen ein Beschluß des Europäischen Rates zu wehren, durch den

für eine bestimmte Materie der Übergang vom Einstimmigkeits- zum Mehrheitsprinzip

bei Rechtsetzungsakten des Rates angeordnet wird. Die Möglichkeit derart weitreichender

Änderungen des primären Gemeinschaftsrechts gegen den Willen des Bundestages

ist mit dem Demokratieprinzip unvereinbar.

IV. Ergebnis zur Verfassungsbeschwerde

41. Die Verfassungsbeschwerde ist wegen Verletzung des Beschwerdeführers in seinen

Grundrechten aus Art. 20 Abs. 4 GG und aus Art. 38 GG begründet.

C. Zur Begründetheit der Organklage

42. Auch die Organklage ist begründet. Der Antragsteller als Bundestagsabgeordneter wird

durch das Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon und durch die Begleitgesetze

in seinem Statusrecht aus Art. 38 GG verletzt.

43. Das Recht des Abgeordneten auf Mitwirkung an der Repräsentation des Volkes wird

durch die Aushöhlung der Aufgaben und Befugnisse des Bundestages sowie durch eine

Reihe spezieller Vorschriften des Vertrages von Lissabon verletzt.

Murswiek, Gutachten Vertrag von Lissabon 134

44. Auch die Begleitgesetze verletzen das Recht des Abgeordneten auf Mitwirkung an der

Repräsentation des Volkes. Dies gilt insbesondere für die Verlagerung wesentlicher

Entscheidungsbefugnisse in einen Ausschuß, dem der Abgeordnete nicht angehört.

D. Schlußbemerkung

45. Der Prozeß der europäischen Integration hat die Grenze erreicht, die ihr unter dem

Aspekt der souveränen Staatlichkeit sowie unter dem Aspekt des Demokratieprinzips

vom Grundgesetz gesetzt sind. Das heißt nicht, daß die weitere Verdichtung der europäischen

Integration für immer ausgeschlossen ist. Die vom Grundgesetz gesetzte

Grenze darf aber nur überschritten werden, wenn zuvor das Volk als Subjekt der verfassunggebenden

Gewalt mit einer verfassunggebenden Entscheidung den Weg dazu

frei macht.