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Prof. Dr. iur. Karl Albrecht Schachtschneider
Ordinarius für Öffentliches Recht Hubertusstr. 6
90491 Nürnberg
An das
Bundesverfassungsgericht
Schloßbezirk 3
76131 Karlsruhe
23. Mai 2008
Organklage
Verfassungsbeschwerde
Antrag auf andere Abhilfe
Antrag auf einstweilige Anordnung
des Mitglieds des Deutschen Bundestages, Bayer. Staatsminister a.D.,
Dr. Peter Gauweiler, Platz der Republik 1, 11011 Berlin
Verfahrensbevollmächtigter: Universitätsprofessor Dr. iur. Karl Albrecht
Schachtschneider, Hubertusstraße 6, 90491 Nürnberg
Vollmacht anbei
– Antragsteller –
gegen
den Präsidenten der Bundesrepublik Deutschland, Prof. Dr. Horst Köhler,
Spreeweg 1, 11010 Berlin
und
den Deutschen Bundestag, vertreten durch den Präsidenten des Deutschen
Bundestages, Prof. Dr. Norbert Lammert, Platz der Republik 1, 11011 Berlin
und
die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundesregierung, diese
vertreten durch die Bundeskanzlerin, Bundeskanzleramt, Willy-Brandt Str. 1,
10557 Berlin
- Antragsgegner –
I N H A L T
Anträge _______________________________________________________ 1
I. Organklage __________________________________________________ 1
II. Verfassungsbeschwerde _______________________________________ 1
III. Antrag auf andere Abhilfe_____________________________________ 2
IV. Antrag auf einstweilige Anordnung _____________________________ 2
1. Teil - Sachverhalt _____________________________________________ 4
2. Teil - Zulässigkeit der Anträge _________________________________ 20
Antrag zu I.___________________________________________________ 20
Antrag zu II. - Art. 2 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 20 Abs. 4 GG_______ 29
1. Politische Freiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) _____________________________________29
2. Recht auf Vertretung durch den Deutschen Bundestag (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) ____38
3. Widerstandsrecht (Art. 20 Abs. 4 GG) ____________________________________45
Antrag zu III. - Recht auf andere Abhilfe (Art. 20 Abs. 4 GG) __________ 46
Antrag zu IV. - Einstweilige Anordnung____________________________ 50
3. Teil - Begründetheit der Anträge________________________________ 52
A. - Existentielle Staatlichkeit des Unionsstaates ohne demokratische
Legitimation____________________________________________________ 52
I. Existentielle Staaten und existentielle Staatlichkeit im Bundesstaat ______52
II. Bundesrepublik Deutschland als unechter Bundesstaat – existentielle
Staatlichkeit der deutschen Länder __________________________________65
III. Substantielle und existentielle Staatlichkeit der Union________________73
IV. Existentielle Staatlichkeit der Völker Europas und die Integrationsgrenzen
Deutschlands ______________________________________________95
V. Kritik der Integration zum europäischen Bundesstaat mit einer
existentiellen Union_________________________________________________101
B. - Diskriminierungsverbot, Grundfreiheiten, effet utile,
Herkunftslandprinzip und existentielle Unionsstaatlichkeit _____________ 109
I. Diskriminierungsverbot _________________________________________109
II. Grundfreiheiten _______________________________________________112
1. Warenverkehr ______________________________________________________112
2. Arbeitnehmerfreizügigkeit_____________________________________________115
3. Dienstleistungsfreiheit ________________________________________________120
4. Niederlassungsfreiheit ________________________________________________122
5. Kapitalverkehrsfreiheit _______________________________________________135
III. Integrationismus zu Lasten der nationalen Gesetzgebung ____________140
IV. Herkunftslandprinzip oder Anerkennungsprinzip zu Lasten der nationalen
Gesetzgebung _____________________________________________________152
V. Selbstermächtigung des Europäischen Gerichtshofs durch seinen
Unternehmensbegriff _______________________________________________166
C. - Wirtschafts-, Währungs-, Haushalts-, Beschäftigungs- und Sozialpolitik
– Verstoß gegen die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes_____ 169
I. Wirtschaftspolitik ______________________________________________169
II. Währungspolitik_______________________________________________186
III. Haushaltspolitik ______________________________________________191
IV. Beschäftigungspolitik __________________________________________198
V. Sozialpolitik___________________________________________________203
D. - Unionspolitik der inneren Sicherheit als existentielle Entstaatlichung
der Mitgliedstaaten _____________________________________________ 207
I. Existentielle Gebietshoheit der Europäischen Union __________________209
II. Justizpolitik in Zivilsachen ______________________________________212
III. Justizpolitik in Strafsachen _____________________________________214
IV. Polizei_______________________________________________________221
V. Europäischer Haftbefehl ________________________________________223
E. - Grundrechtepolitik der Union________________________________ 229
I. Konventsverfahren _____________________________________________229
II. Grundrechtelage in der Europäischen Union _______________________230
III. Grundrechte als Erkenntnisse der praktischen Vernunft ____________234
IV. Liberalistische, statt republikanischer Konzeption__________________237
V. Soziale Rechte _________________________________________________243
VI. Arbeitnehmerrechte ___________________________________________246
VII. Ökologische, biologische und gesundheitliche Rechte und Grundsätze_248
VIII. Prozedurale Rechte __________________________________________250
IX. Ermöglichung der Todesstrafe und der Tötung ____________________252
X. Keine Grundrechtebeschwerde___________________________________254
XI. Unionsstaat als existentieller Verfassungsstaat _____________________256
F. - Verlust der existentiellen Rechtshoheit der Mitgliedstaaten ________ 259
I. Integrationistische Judikatur des Europäischen Gerichtshofs __________262
II. Extensive Textauslegung und textlose Rechtsgrundsätze______________270
III. „Recht“ im Sinne des Art. 9f (19) Abs. 1 Uabs. 1 S. 2 EUV ___________273
IV. Grenzen des Vorranges des Gemeinschaftsrechts und begrenzte
Befugnisse der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit _________________________277
V. Einheit des Gemeinschaftsrechts als Hebel der vertragswidrigen
Integration ______________________________________________________281
VI. Demokratisches Defizit der Unionsgerichtsbarkeit__________________288
VII. Unionsgerichte als völkerrechtstypische Streitschlichtungsorgane ____295
G. - Verteidigungs(Militär)hoheit ________________________________ 299
I. Verlust existentieller Verteidigungshoheit der Mitgliedstaaten _________299
II. Verbot des Angriffskrieges ______________________________________305
H. - Kompetenz-Kompetenzen der Europäischen Union ______________ 308
I. Flexibilitätsklausel ______________________________________________308
II. Generalermächtigung zur Mittelbeschaffung _______________________310
III. Vereinfachte Änderungsverfahren _______________________________312
1. Art. 48 Abs. 6 EUV __________________________________________________312
2. Art. 48 Abs. 7 EUV __________________________________________________315
IV. Unionsbürgerschaft ___________________________________________316
V. Subsidiarität __________________________________________________318
J. - Zunehmende Demokratiedefizite in der Europäischen Union ______ 328
Prof. Dr. iur. Karl Albrecht Schachtschneider
Ordinarius für Öffentliches Recht Hubertusstr. 6
90491 Nürnberg
An das
Bundesverfassungsgericht
Schloßbezirk 3
76131 Karlsruhe
23. Mai 2008
Organklage
Verfassungsbeschwerde
Antrag auf andere Abhilfe
Antrag auf einstweilige Anordnung
des Mitglieds des Deutschen Bundestages, Bayer. Staatsminister a.D.,
Dr. Peter Gauweiler, Platz der Republik 1, 11011 Berlin
Verfahrensbevollmächtigter: Universitätsprofessor Dr. iur. Karl Albrecht
Schachtschneider, Hubertusstraße 6, 90491 Nürnberg
Vollmacht anbei
– Antragsteller –
gegen
den Präsidenten der Bundesrepublik Deutschland, Prof. Dr. Horst Köhler,
Spreeweg 1, 11010 Berlin
und
den Deutschen Bundestag, vertreten durch den Präsidenten des Deutschen
Bundestages, Prof. Dr. Norbert Lammert, Platz der Republik 1, 11011 Berlin
und
die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Bundesregierung, diese
vertreten durch die Bundeskanzlerin, Bundeskanzleramt, Willy-Brandt Str. 1,
10557 Berlin
– Antragsgegner –
1
Anträge
I. Organklage
Namens und in Vollmacht des Antragstellers beantrage ich,
festzustellen, daß das Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik
Deutschland zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur
Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt der
Europäischen Union vom 17. Dezember 2007 (2007/C 306/01)), welches
der Deutsche Bundestag am 24. April 2008 verabschiedet hat und dem
der Bundesrat am 23. Mai 2008 zugestimmt hat, und die Begleitgesetze,
nämlich das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488)
und das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des
Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen
Union (BT-Drs. 16/8489) gegen das Grundgesetz verstoßen,
insbesondere gegen Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, gegen Art. 2 Abs. 1 GG
und gegen Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG,
sowie gegen Art. 23 Abs. 1 GG, und deswegen nichtig sind.
II. Verfassungsbeschwerde
Namens und in Vollmacht des Verfassungsbeschwerdeführers beantrage
ich, festzustellen, daß das Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik
Deutschland zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur
Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt der Europäischen
Union vom 17. Dezember 2007 (2007/C 306/01)), welches der Deutsche
Bundestag am 24. April 2008 verabschiedet hat und dem der Bundesrat am
23. Mai 2008 zugestimmt hat, und die Begleitgesetze, nämlich das Gesetz
zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488) und das Gesetz über
die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des
2
Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union (BT-Drs.
16/8489) gegen das Grundgesetz verstoßen, insbesondere gegen Art. 20
Abs. 1 und 2 GG, gegen Art. 2 Abs. 1 GG und gegen Art. 38 Abs. 1
S. 2 GG in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG, sowie gegen Art. 23 Abs. 1
GG und den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1
GG, Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG und Art. 20 Abs. 4 GG verletzen, sowie das
Zustimmungsgesetz und die Begleitgesetze für nichtig zu erklären.
III. Antrag auf andere Abhilfe
Namens und in Vollmacht des Antragstellers beantrage ich, gestützt auf
Art. 20 Abs. 4 GG, andere Abhilfe zum Schutz der grundgesetzlichen
Verfassungsordnung dadurch zu geben, daß das Zustimmungsgesetz der
Bundesrepublik Deutschland zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember
2007 zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt der
Europäischen Union vom 17. Dezember 2007 (2007/C 306/01)), welches
der Deutsche Bundestag am 24. April 2008 verabschiedet hat und dem der
Bundesrat am 23. Mai 2008 zugestimmt hat, und die Begleitgesetze,
nämlich das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488)
und das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des
Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen
Union (BT-Drs. 16/8489) wegen Verstoßes gegen Art. 20 Abs. 1 und 2 GG
in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG für nichtig erklärt wird.
IV. Antrag auf einstweilige Anordnung
Namens und in Vollmacht des Antragstellers und Beschwerdeführers
beantrage ich, durch einstweilige Anordnung dem Bundespräsidenten und
der Bundesregierung zu untersagen, das Zustimmungsgesetz der
Bundesrepublik Deutschland zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember
2007 zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und des
3
Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt der
Europäischen Union vom 17. Dezember 2007 (2007/C 306/01)), welches
der Deutsche Bundestag am 24. April 2008 verabschiedet hat und dem der
Bundesrat am 23. Mai 2008 zugestimmt hat, und die Begleitgesetze,
nämlich das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488)
und das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des
Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen
Union (BT-Drs. 16/8489) auszufertigen und zu verkünden und den Vertrag
von Lissabon durch Unterzeichnung der Ratifikationsurkunde und
Hinterlegung der Ratifikationsurkunde bei der Regierung der Italienischen
Republik zu ratifizieren, bevor über die Verfassungsbeschwerde und den
Antrag zu III. auf andere Abhilfe entschieden ist.
In beantrage, über den Antrag auf einstweilige Anordnung in Sachen
Organklage und andere Abhilfe notfalls aufgrund mündlicher Verhandlung
zu entscheiden.
4
1. Teil
Sachverhalt
Am 13. Dezember 2007 haben die Staats- und Regierungschefs und die
Außenminister der Mitgliedstaaten der Europäischen Union in Lissabon
den Vertrag zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union und
des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (ABl. EU
vom 17. Dezember 2007, 2007/C 306/01, BTDrs. 16/8300) geschlossen.
Ich füge eine konsolidierte Fassung des Vertrages über die Europäische
Union und des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union,
die der Rat der Europäischen Union am 15. April 2008 unter der Nr.
6655/08 veröffentlicht hat, bei.
Dieser Vertrag wiederholt weitestgehend den in Frankreich und den
Niederlanden gescheiterten Vertrag über eine Verfassung für Europa vom
29. Oktober 2004, der auch in Deutschland nicht zur Geltung gekommen
ist, weil weder das Zustimmungsgesetz wirksam geworden ist noch der
Vertrag ratifiziert wurde. Das Bundesverfassungsgericht hat auf die
Organklage und die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers, des
Bundestagsabgeordneten und Bayerischen Staatsministers a.D. Dr. Peter
Gauweiler, hin den Bundespräsidenten aufgefordert, schriftlich zu erklären,
daß er das Zustimmungsgesetz nicht unterzeichnen und die Ratifikation des
Vertrages nicht durchführen werde, solange nicht das
Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsklage Dr. Gauweilers
entschieden haben werde (Schreiben des Bundespräsidialamtes an das
Bundesverfassungsgericht vom 9. Juni 2005, Schreiben des
Bundesverfassungsgerichts an den Verfahrensbevollmächtigten Dr.
Gauweilers Prof. Dr. Karl Albrecht Schachtschneider vom 28. Juni 2005).
Der Verfassungsprozeß ist, nachdem der Deutsche Bundestag und die
Bundesregierung schriftsätzlich auf die Verfassungsklage geantwortet
hatten und der Antragsteller erwidert hatte, nicht weiter bearbeitet worden,
weil der neue Vertragsschluß im Jahre 2007 ins Auge gefaßt war. Der
Verfassungsvertrag ist bislang nicht aufgehoben worden. Die
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Bundesregierung hat den Entwurf eines Zustimmungsgesetzes zum Vertrag
von Lissabon in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht und diesen mit
den Entwürfen zweier Begleitgesetze verbunden, nämlich den eines
Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (BTDrs. 16/8488) und den eines
Gesetzes über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages
und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union (BTDrs.
16/8489).
Ich füge Kopien der Schreiben an.
Das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 23, 45 und 93) lautet:
„Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 23, 45 und 93)
vom 11.03.2008
Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende
Gesetz beschlossen; Artikel 79 Abs. 2 des Grundgesetzes ist eingehalten:
Artikel 1
Änderung des Grundgesetzes
Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im
Bundesgesetzblatt III, Gliederungsnummer 100-1, veröffentlichten
bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch das Gesetz vom 28. August
2006 (BGBl. I S. 2034), wird wie folgt geändert:
1. Nach Artikel 23 Abs. 1 wird folgender Absatz 1a eingefügt:
„(1a) Der Bundestag und der Bundesrat haben das Recht, wegen
Verstoßes eines Gesetzgebungsakts der Europäischen Union gegen das
Subsidiaritätsprinzip vor dem Gerichtshof der Europäischen Union
Klage zu erheben. Der Bundestag ist hierzu auf Antrag eines Viertels
seiner Mitglieder verpflichtet. Durch Gesetz, das der Zustimmung des
Bundesrates bedarf, können für die Wahrnehmung der Rechte, die dem
Bundestag und dem Bundesrat in den vertraglichen Grundlagen der
Europäischen Union eingeräumt sind, Ausnahmen von Artikel 42 Abs. 2
Satz 1 und Artikel 52 Abs. 3 Satz 1 zugelassen werden.“
2. Dem Artikel 45 wird folgender Satz angefügt:
6
„Er kann ihn auch ermächtigen, die Rechte wahrzunehmen, die dem
Bundestag in den vertraglichen Grundlagen der Europäischen Union
eingeräumt sind.“
3. In Artikel 93 Abs. 1 Nr. 2 werden die Wörter „eines Drittels“ durch
die Wörter „eines Viertels“ ersetzt.
Artikel 2
Inkrafttreten
Dieses Gesetz tritt an dem Tag in Kraft, an dem der Vertrag von
Lissabon vom 13. Dezember 2007 [einsetzen: Fundstelle im BGBl. II]
nach seinem Artikel 6 Abs. 2 für die Bundesrepublik Deutschland in
Kraft tritt.
Berlin, den 11. März 2008“
Das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung des Bundestages und des
Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union lautet:
„Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages
und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union vom
1.03.2008
Der Bundestag hat mit Zustimmung des Bundesrates das folgende Gesetz
beschlossen:
Artikel 1
Gesetz über die Ausübung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates
aus dem Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur Änderung des
Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft
§ 1 Unionsdokumente
Bundestag und Bundesrat regeln in ihren Geschäftsordnungen, wie die ihnen
nach den Artikeln 1 und 2 des durch den Vertrag von Lissabon vom 13.
Dezember 2007 (BGBl. II …), dem Vertrag über die Europäische Union, dem
Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union und dem Vertrag zur
Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft beigefügten Protokolls über die
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Rolle der nationalen Parlamente in der Europäischen Union … [einsetzen:
Datum und Fundstelle des Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Lissabon]
zugeleiteten Dokumente zu behandeln sind.
§ 2 Subsidiaritätsrüge
(1) Die Bundesregierung übermittelt dem Bundestag und dem Bundesrat zu
Entwürfen von Gesetzgebungsakten der Europäischen Union, die nach Artikel
2 des Protokolls über die Rolle der nationalen Parlamente in der Europäischen
Union dem Bundestag und dem Bundesrat zugeleitet werden, jeweils eine
ausführliche Unterrichtung frühestmöglich nach Beginn der Achtwochenfrist
nach Artikel 6 Abs. 1 des durch den Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember
2007 dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die
Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls über die
Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit,
spätestens jedoch zwei Wochen nach deren Beginn. Diese Unterrichtung
umfasst die erforderlichen Informationen zur Bewertung des Entwurfs
hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Subsidiarität nach
Artikel 5 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische Union. Die
Bundesregierung übermittelt dem Bundestag und dem Bundesrat zu diesem
Zwecke die offiziellen Dokumente der Organe der Europäischen Union, die im
Zusammenhang mit der Vorbereitung des Gesetzentwurfs erstellt worden sind
und der Bundesregierung vorliegen, sowie die offiziellen Stellungnahmen der
Bundesregierung.
(2) Bundestag und Bundesrat regeln in ihren Geschäftsordnungen, wie eine
Entscheidung über die Abgabe einer begründeten Stellungnahme gemäß Artikel
6 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der
Verhältnismäßigkeit herbeizuführen ist.
(3) Hat der Bundestag oder der Bundesrat eine begründete Stellungnahme
beschlossen, so übermittelt der jeweilige Präsident diese an die Präsidenten des
Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission und setzt darüber die
Bundesregierung in Kenntnis.
§ 3 Subsidiaritätsklage
(1) Die Bundesregierung unterrichtet Bundestag und Bundesrat
frühestmöglich über den Abschluss eines Gesetzgebungsverfahrens der
Europäischen Union, spätestens jedoch eine Woche nach Veröffentlichung des
Europäischen Gesetzgebungsakts. Diese Unterrichtung enthält auch eine
Bewertung, ob die Bundesregierung den Gesetzgebungsakt mit dem
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Subsidiaritätsprinzip nach Artikel 5 Abs. 3 des Vertrags über die Europäische
Union für vereinbar hält.
(2) Auf Antrag eines Viertels seiner Mitglieder ist der Bundestag verpflichtet,
eine Klage nach Artikel 8 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze
der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit zu erheben. Auf Antrag eines
Viertels seiner Mitglieder, die die Erhebung der Klage nicht stützen, ist deren
Auffassung in der Klageschrift deutlich zu machen. Das Nähere regelt die
Geschäftsordnung des Bundestages.
(3) Der Bundesrat kann in seiner Geschäftsordnung regeln, wie ein Beschluss
des Bundesrates über die Erhebung einer Klage nach Artikel 8 des Protokolls
über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der
Verhältnismäßigkeit herbeizuführen ist.
(4) Die Bundesregierung übermittelt die Klage im Namen des Organs, das
über ihre Erhebung nach Absatz 2 oder nach Absatz 3 beschlossen hat,
unverzüglich an den Gerichtshof der Europäischen Union.
(5) Bei Klagen nach Artikel 8 des Protokolls über die Anwendung der
Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit übernimmt das
Organ, das die Erhebung beschlossen hat, die Prozessführung vor dem
Europäischen Gerichtshof.
(6) Wird im Bundestag oder im Bundesrat ein Antrag zur Erhebung einer
Klage gestellt, so kann das jeweils andere Organ eine Stellungnahme abgeben.
§ 4 Brückenklausel
(1) Die Bundesregierung unterrichtet Bundestag und Bundesrat, wenn der Rat
in Vorbereitung einer Initiative des Europäischen Rates nach Artikel 48 Abs. 7
des Vertrags über die Europäische Union befasst wird.
(2) Die Bundesregierung unterrichtet Bundestag und Bundesrat, wenn der
Europäische Rat eine Initiative nach Artikel 48 Abs. 7 des Vertrags über die
Europäische Union ergriffen hat.
(3) Für die Ablehnung einer Initiative des Europäischen Rates zum Übergang
von der Einstimmigkeit zur qualifizierten Mehrheit für die Beschlussfassung im
Rat nach Artikel 48 Abs. 7 Unterabsatz 1 Satz 1 des Vertrags über die
Europäische Union oder zum Übergang von einem besonderen
Gesetzgebungsverfahren zu dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach
9
Artikel 48 Abs. 7 Unterabsatz 2 des Vertrags über die Europäische Union
gelten die nachfolgenden Bestimmungen:
1. Wenn bei einer Initiative im Schwerpunkt ausschließliche
Gesetzgebungsbefugnisse des Bundes betroffen sind, wird die Initiative
abgelehnt, wenn es der Bundestag mit einer Mehrheit der abgegebenen
Stimmen beschließt.
2. Wenn bei einer Initiative im Schwerpunkt ausschließliche
Gesetzgebungsbefugnisse der Länder betroffen sind, wird die Initiative
abgelehnt, wenn es der Bundesrat mit der Mehrheit seiner Stimmen beschließt.
3. In allen anderen Fällen können der Bundestag oder der Bundesrat
innerhalb von vier Monaten nach Übermittlung der Initiative des Europäischen
Rates die Ablehnung dieser Initiative beschließen. In diesen Fällen wird die
Initiative nur abgelehnt, wenn ein solcher Beschluss nicht spätestens zwei
Wochen vor Ablauf der Frist von sechs Monaten gemäß Artikel 48 Abs. 7
Unterabsatz 3 Satz 2 des Vertrags über die Europäische Union vom jeweils
anderen Organ zurückgewiesen wird. Eine Initiative wird auch dann nicht
abgelehnt, wenn ein Organ den Beschluss des anderen Organs in dieser Frist
zurückweist, sofern es der Auffassung ist, dass ein Fall der Nummer 1 oder der
Nummer 2 nicht vorliegt. Hat der Bundestag den Beschluss über die Ablehnung
der Initiative mit einer Mehrheit von zwei Dritteln gefasst, so bedarf die
Zurückweisung durch den Bundesrat einer Mehrheit von zwei Dritteln seiner
Stimmen. Hat der Bundesrat den Beschluss über die Ablehnung der Initiative
mit einer Mehrheit von mindestens zwei Dritteln seiner Stimmen gefasst, so
bedarf die Zurückweisung durch den Bundestag einer Mehrheit von zwei
Dritteln, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages.
Das Nähere regeln Bundestag und Bundesrat in ihren Geschäftsordnungen.
(4) Die Präsidenten des Bundestages und des Bundesrates übermitteln
gemeinsam einen nach Absatz 3 zustande gekommenen Beschluss an die
Präsidenten des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates und
setzen darüber die Bundesregierung in Kenntnis.
(5) Die Bundesregierung unterrichtet Bundestag und Bundesrat, ob zu einer
Initiative nach Absatz 2 eine Zustimmung des Europäischen Parlaments erfolgt
ist und ob zu ihr ein Beschluss des Europäischen Rates zustande gekommen ist.
(6) Die Absätze 2 und 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 sowie die Absätze 4 und 5 gelten
entsprechend für einen Vorschlag der Kommission für einen Beschluss des
10
Rates nach Artikel 81 Abs. 3 Unterabsatz 2 des Vertrags über die Arbeitsweise
der Europäischen Union.
§ 5 Ausschuss für die Angelegenheiten der Europäischen Union
Der Bundestag kann den von ihm nach Artikel 45 des Grundgesetzes
bestellten Ausschuss für die Angelegenheiten der Europäischen Union
ermächtigen, die Rechte des Bundestages nach diesem Gesetz wahrzunehmen.
§ 6 Vereinbarungen zu Unterrichtungen
Einzelheiten der Unterrichtungen nach diesem Gesetz werden in der
Vereinbarung zwischen Bundestag und Bundesregierung nach § 6 des Gesetzes
über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in
Angelegenheiten der Europäischen Union und der Vereinbarung zwischen
Bundesregierung und den Ländern nach § 9 des Gesetzes über die
Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europäischen
Union geregelt.
Artikel 2
Änderungen anderer Gesetze
(1) In § 13 Nr. 6 und § 76 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes in
der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl. I S. 1473), das
zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 23. November 2007 (BGBl. I S.
2614) geändert worden ist, werden jeweils die Wörter „eines Drittels“ durch die
Wörter „eines Viertels“ ersetzt.
(2) Das Gesetz über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und
Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union vom 12.
März 1993 (BGBl. I S. 311, 1780) wird wie folgt geändert:
1. § 4 wird wie folgt geändert:
a) Satz 1 wird wie folgt gefasst:
„Die Bundesregierung übersendet dem Bundestag insbesondere die
Vorschläge, Initiativen oder Anträge für Rechtsakte der Europäischen Union,
an deren Verfahren des Zustandekommens sie beteiligt ist, und unterrichtet den
Bundestag zugleich über den wesentlichen Inhalt und die Zielsetzung, über das
beim Erlass des geplanten Rechtsakts innerhalb der Europäischen Union
anzuwendende Verfahren und den voraussichtlichen Zeitpunkt der Befassung
11
des Rates oder des Europäischen Rates, insbesondere den voraussichtlichen
Zeitpunkt der Beschlussfassung im Rat oder im Europäischen Rat.“
b) Nach Satz 1 werden folgende Sätze eingefügt:
„Der Deutsche Bundestag kann auf die Übersendung von oder Unterrichtung
zu einzelnen oder Gruppen von Vorschlägen, Initiativen oder Anträgen für
Rechtsakte verzichten. Der Verzicht kann nicht gegen den Widerspruch einer
Fraktion oder 5 Prozent der Mitglieder des Bundestages erklärt werden.“
2. Dem § 6 wird folgender Satz angefügt:
„In dieser Vereinbarung werden auch die Einzelheiten der Unterrichtung des
Bundestages nach dem Gesetz über die Ausübung der Rechte des Bundestages
und des Bundesrates aus dem Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007
zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur
Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom … [einsetzen: Datum und
Fundstelle des Gesetzes nach Artikel 1] geregelt.“
(3) Das Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in
Angelegenheiten der Europäischen Union vom 12. März 1993 (BGBl. I S. 313,
1780) wird wie folgt geändert:
1. In § 9 werden nach dem Wort „Gesetz“ die Wörter „sowie nach dem
Gesetz über die Ausübung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates
aus dem Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur Änderung des
Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft vom … [einsetzen: Datum und Fundstelle des
Gesetzes nach Artikel 1]“ eingefügt.
2. § 14 wird wie folgt geändert:
a) Dem bisherigen Wortlaut wird folgender Absatz 1 vorangestellt:
„(1) Vor der Zustimmung zu einem Beschluss über die Zusammensetzung
des Ausschusses der Regionen nach Artikel 305 Abs. 2 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union stellt die Bundesregierung das
Einvernehmen mit dem Bundesrat her. Die gesamtstaatliche Verantwortung des
Bundes ist zu wahren.“
b) Der bisherige Wortlaut wird Absatz 2.
12
(4) Das Richterwahlgesetz in der im Bundesgesetzblatt Teil III,
Gliederungsnummer 301-2, veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt
geändert durch Artikel 6 des Gesetzes vom 26. Mai 2005 (BGBl. I S. 1418),
wird wie folgt geändert:
1. Dem § 1 wird folgender Absatz 3 angefügt:
„(3) Die von der Bundesregierung nach Artikel 253 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union … [einsetzen: Datum und Fundstelle des
Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Lissabon] zur Ernennung zu Richtern
und Generalanwälten des Gerichtshofs vorzuschlagenden Persönlichkeiten und
die von der Bundesregierung nach Artikel 254 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union zur Ernennung zu Mitgliedern des
Gerichts vorzuschlagenden Persönlichkeiten werden von der Bundesregierung
im Einvernehmen mit dem Richterwahlausschuss benannt.“
2. Dem § 3 wird folgender Absatz 3 angefügt:
„(3) Für das Verfahren nach § 1 Abs. 3 regeln die Länder, welcher
Landesminister Mitglied kraft Amtes ist.“
3. Dem § 10 Abs. 1 wird folgender Satz angefügt:
„Der Bundesminister der Justiz und die Mitglieder des
Richterwahlausschusses können vorschlagen, wer im Verfahren nach § 1 Abs.
3 von der Bundesregierung nach Artikel 253 des Vertrags über die
Arbeitsweise der Europäischen Union zum Richter oder Generalanwalt des
Gerichtshofs benannt werden soll und wer im Verfahren nach § 1 Abs. 3 von
der Bundesregierung nach Artikel 254 des Vertrags über die Arbeitsweise der
Europäischen Union zum Mitglied des Gerichts benannt werden soll.“
(5) Das Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des
Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union
vom 17. November 2005 (BGBl. I S. 3178) wird aufgehoben.
Artikel 3
Inkrafttreten
Dieses Gesetz tritt am Tag nach der Verkündung, frühestens jedoch einen
Tag nach dem Tag in Kraft, an dem das Gesetz zur Änderung des
13
Grundgesetzes (Artikel 23, 45 und 93) vom … [einsetzen: Datum des Tages der
Ausfertigung, Fundstelle …] in Kraft getreten ist.“
Der Deutsche Bundestag hat die Lesungen des Zustimmungsgesetzes und
damit des Vertrages von Lissabon sowie der Begleitgesetze am 13. März
(erste Lesung) und am 24. April 2008 (zweite und dritte Lesung)
durchgeführt. Erst sechs Tage vor seiner maßgeblichen Sitzung hat der
Ausschuß für die Angelegenheiten der Europäischen Union eine
konsolidierte Fassung des Vertrages von Lissabon erhalten, der ein Studium
des Vertrages möglich machte. Die Mitglieder des Ausschusses konnten
sich also genausowenig auf eine Erörterung des schwer zu lesenden
Vertrages vorbereiten wie die sonstigen Bundestagsabgeordneten für die
Plenardebatte. Der Deutsche Bundestag hat das Zustimmungsgesetz und die
Begleitgesetze mit großer Mehrheit beschlossen. Außer der Fraktion der
Linken haben neun Abgeordnete des Deutschen Bundestages die Vorlage
abgelehnt. Ein Abgeordneter des Deutschen Bundestages hat sich der
Stimme enthalten.
Der Antragsteller hat vielfach in seiner Fraktion (CDU/CSU), innerhalb
der CSU-Landesgruppe, gegenüber zahlreichen einzelnen Kollegen des
Bundestages sowie in der Öffentlichkeit bei Diskussionen und in
Zeitungspublikationen verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Vertrag
von Lissabon und gegen die Begleitgesetze geltend gemacht.
So hat er am 26. März 2008 ein Schreiben an den Vorsitzenden der
CDU/CSU-Bundestagsfraktion Volker Kauder gerichtet und den Vorschlag
einer völkerrechtlich wirksamen Entschließung der Bundesregierung,
welche der Deutsche Bundestag dem Zustimmungsgesetz hätte voranstellen
können und sollen, unterbreitet und diese begründet. Der Wortlaut des
Entschließungsvorschlages ist:
Entwurf für eine Begleit-Resolution zum Vertrag von Lissabon
Die Bundesregierung wird aufgefordert, bei Vornahme der völkerrechtlichen
Ratifikation des Vertrages von Lissabon folgende Erklärung abzugeben:
1. Dieser Vertrag führt nicht zum Übergang der Kompetenzhoheit
(Kompetenz-Kompetenz) von den Mitgliedstaaten auf die Europäische
14
Union. Deshalb behält das Bundesverfassungsgericht die Zuständigkeit,
darüber zu entscheiden, ob ein Rechtsakt der Europäischen Union die
Grenzen der von den Mitgliedstaaten in den Verträgen erteilten
Ermächtigung überschritten hat.
2. Dieser Vertrag bewirkt nicht, dass die Europäische Union den Status eines
Bundesstaates erhält; sie bleibt ein Staatenverbund.
3. Dieser Vertrag darf nicht so ausgelegt werden, dass die Bundesländer der
Bundesrepublik Deutschland ihre Staatlichkeit, wie sie nach dem
Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland vorgegeben ist, verlieren.
4. Eigenmittelbeschlüsse nach Art. 311 des Vertrages über die Arbeitsweise
der Europäischen Union bedürfen in Deutschland der Zustimmung in
Form eines Zustimmungsgesetzes.
Eine Kopie des Schreibens füge ich an.
Der Antragsteller hat zur Abstimmung über das Gesetz zum Vertrag von
Lissabon und die Begleitgesetze eine Erklärung gemäß § 31 der
Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages abgegeben, in der er erneut
seinen Entschließungsvorschlag dargelegt und begründet hat. Weil dieser
Vorschlag in der regierenden Großen Koalition nicht durchsetzbar gewesen
sei, vermochte er weder dem Zustimmungsgesetz zum Vertrag von
Lissabon noch den Begleitgesetzen zuzustimmen. Die Erklärung lautet:
„Erklärung gemäß § 31 der Geschäftsordnung des Deutschen
Bundestages
zur Abstimmung über das Gesetz zum Vertrag von Lissabon vom 13.
Dezember 2007 (BT-Drs. 16/8300) und die Begleitgesetze, nämlich das
Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (BT-Drs. 16/8488) und das
Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages
und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union (BTDrs.
16/8489)
Nach dem Scheitern des EU-Verfassungsvertrages erklärte die
Bundeskanzlerin, daß für die zukünftige Integrationspolitik der
Europäischen Gemeinschaft „ein Weniger ein Mehr“ sein werde. Dieser
15
Vorgabe hätte entsprochen werden können, wenn dem – von den
Regierungschefs als Ersatz für den Verfassungsvertrag beschlossenen
„Lissabonvertrag“ – seitens des Deutschen Bundestages folgende
Klarstellung vorgegeben worden wäre:
1. Dieser Vertrag führt nicht zum Übergang der Kompetenzhoheit
(Kompetenz-Kompetenz) von den Mitgliedstaaten auf die
Europäische Union. Deshalb behält für die Bundesrepublik
Deutschland das Bundesverfassungsgericht die Zuständigkeit,
darüber zu entscheiden, ob ein Rechtsakt der Europäischen Union
die Grenzen der von den Mitgliedstaaten in den Verträgen erteilten
Ermächtigung überschritten hat.
2. Dieser Vertrag bewirkt nicht, dass die Europäische Union den
Status eines Bundesstaates erhält; sie bleibt ein Staatenverbund.
3. Dieser Vertrag darf nicht so ausgelegt werden, dass die
Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland ihre Staatlichkeit,
wie sie nach dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland
vorgegeben ist, verlieren.
4. Eigenmittelbeschlüsse nach Art. 311 des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union bedürfen in Deutschland der
Zustimmung in Form eines Zustimmungsgesetzes.
Da die Abgabe einer solchen Erklärung innerhalb der regierenden
Großen Koalition nicht durchgesetzt werden konnte, kann ich aus
folgenden Gründen weder dem Vertrag von Lissabon noch den
Begleitgesetzen zustimmen:
I. Während der Vertrag von Maastricht die Gemeinsame Außen- und
Sicherheitspolitik (GASP) und die Zusammenarbeit in den Bereichen
Innere Sicherheit und Justizpolitik als „zweite und dritte Säule“ zwar
unter das Dach der Europäischen Union stellte, aber nicht
vergemeinschaftete, sondern auf der Ebene der „intergouvernementalen“
Kooperation beließ, erhebt der Vertrag von Lissabon die Europäische
Union zur Rechtspersönlichkeit auf der Ebene des Völkerrechts und
vergemeinschaftet die bisherige „dritte Säule“. Die Außen- und
Sicherheitspolitik einschließlich der Verteidigungspolitik und der
Durchführung militärischer Missionen, insbesondere „Kampfeinsätze im
Rahmen der Krisenbewältigung“ und militärische
16
Terrorismusbekämpfung in Drittstaaten, gehören nach dem neuen
Vertrag ebenso zu den Aufgaben der Europäischen Union wie
Terrorismusbekämpfung im Innern, Asyl- und Einwanderungspolitik,
Angleichung von Rechtsvorschriften im Zivilrecht und Erlass von
„Mindestvorschriften“ im Strafrecht oder Strafverfolgung durch
Staatsanwaltschaft und Polizei. Durch diese vorbehaltslose
Konzentration von Macht wird der europäische Staatenbund in einen
kontinentalen Zentralstaat verwandelt.
II. Diese neue Europäische Union des Vertrages von Lissabon
beansprucht, über das bisherige EU-Recht hinaus, dass ihr Recht – nicht
nur ihr im Vertrag von Lissabon formuliertes faktisches
„Verfassungsrecht“, sondern auch jede Richtlinie und Verordnung –
Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten, einschließlich deren
Verfassungsrecht, hat. Damit ist für die Deutschen der letztverbindliche
Schutz des Grundgesetzes und der Schutz der Länderverfassungen durch
die deutsche Exekutive und die deutsche Gerichtsbarkeit zur Disposition
gestellt beziehungsweise beseitigt. Die vorbehaltlose Zustimmung zu
diesem Vertrage entmachtet nicht nur die gewählte Volksvertretung,
sondern auch das Bundesverfassungsgericht und überträgt die
Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung aller das Verhältnis
zwischen Europäischer Union und Mitgliedstaaten betreffenden
Kompetenzfragen dem Gerichtshof der Europäischen Union. Die
letztentscheidende „Kompetenz-Kompetenz“ – insbesondere für den
Schutz der Grundrechte - liegt daher künftig nicht mehr in Karlsruhe,
sondern in Luxemburg. Deshalb kann auch das im Lissabonvertrag
beschriebene „Subsidiaritätsprinzip“ die Kompetenzfülle der
Europäischen Union nicht wirksam begrenzen; auch über die Tragweite
dieses „Subsidiaritätsprinzips“ entscheidet der ausschließlich den EUVertragszielen
verpflichtete EU-Gerichtshof und nicht mehr das
Bundesverfassungsgericht. Selbst das Verhältnis des EU- Gerichtshofes
zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg, bei
dem Bundesbürger nach jahrelanger Verfahrensdauer noch Schutz vor
Willkürakten europäischer Institutionen erstreiten könnten, ist völlig
ungeklärt.
17
III. Mit der vorbehaltlosen Zustimmung zum Vertrag von Lissabon
überschreitet der Bundestag die Grenzen der Integrationsermächtigung,
die Art. 23 Abs. 1 GG formuliert und verstößt zugleich gegen
unabänderliche Verfassungsprinzipien im Sinne von Art. 79 Abs. 3 GG.
Zu den unabänderlichen Verfassungsprinzipien gehört nämlich die
souveräne Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland. Diese wird
aufgegeben, wenn – wie dies im Vertrag von Lissabon geschieht – die
Kompetenz-Kompetenz für die letztverbindliche Entscheidung über den
Umfang der Kompetenzen auf eine übernationale Instanz übertragen
wird. Eine solche Entscheidung könnte nur das Volk kraft seiner
verfassunggebenden Gewalt – durch Volksabstimmung – treffen, nicht
aber der verfassungsgebundene Gesetzgeber
IV. Zu den unabänderlichen Verfassungsprinzipien der
Bundesrepublik Deutschland und der deutschen Länder gehört das
Demokratieprinzip: Alle Staatsgewalt muss vom Volke ausgehen. Auch
dieses Prinzip wird durch den Vertrag von Lissabon verletzt. Das
Bundesverfassungsgericht hatte im Maastricht-Urteil entschieden, dass
im europäischen Staatenverbund nur dann eine hinreichende
demokratische Legitimation gegeben sei, wenn diese maßgeblich von
den Völkern der Mitgliedstaaten ausgehe und wenn auf der Ebene der
Mitgliedstaaten den Parlamenten Entscheidungsbefugnisse von
hinreichendem substantiellem Gewicht verblieben. Beides ist nach dem
Vertrag von Lissabon nicht mehr der Fall: Die Entscheidungsbefugnisse
der nationalen Parlamente werden ausgehöhlt, und die auf europäischer
Ebene getroffenen Entscheidungen können nicht mehr hinreichend von
den Völkern der Mitgliedstaaten – über deren Regierungsvertreter im
Rat – legitimiert werden, weil es auf deren Stimme nach dem Abschied
vom Konsensprinzip zugunsten von Mehrheitsentscheidungen nicht
mehr ankommt. Durch die Entleerung der Hoheitsgewalt der
Bundesrepublik Deutschland wird vor allem auch das Grundrecht jedes
Bürgers aus Art. 38 GG verletzt, durch seine Teilnahme an der
Bundestagswahl an der demokratischen Legitimation der regierenden
Hoheitsgewalt mitzuwirken und die Träger dieser Hoheitsgewalt nicht
nur wählen, sondern auch abwählen zu können.
18
V. Dieser Verlust an demokratischer Legitimation wird durch die dem
Europäischen Parlament zuerkannten zusätzlichen
Mitentscheidungsrechte nicht annähernd kompensiert. Eine europäische
Demokratie könnte nur von einem europäischen Staatsvolk ausgehen,
das auf der Basis der demokratischen Gleichheit ein Parlament wählt,
welches nach Wahlverfahren und Entscheidungszuständigkeiten im
Unterschied zum Europäischen Parlament diesen Namen wirklich
verdient.
VI. Im Übrigen sind auch die Begleitgesetze mit dem
Demokratieprinzip unvereinbar:
a.) Nach Art. 48 Abs. 7 EUV i.d.F. des Vertrages von Lissabon kann
der Europäische Rat beschließen, zur Entscheidung mit qualifizierter
Mehrheit überzugehen, wo bisher nach den Verträgen Einstimmigkeit
vorgesehen ist. Ein solcher Beschluss kann die noch verbliebenen
Einflussmöglichkeiten der nationalen Parlamente nochmals erheblich
mindern. Der Sache nach geht es bei Beschlüssen nach Art. 48 Abs. 7
EUV um Änderungen der EU-Verträge, für die normalerweise ein
Zustimmungsgesetz erforderlich ist und die hier im vereinfachten
Verfahren („Brückenklausel“) beschlossen werden. Die Rechte der
nationalen Parlamente werden dabei durch das Recht zur Ablehnung der
Initiative in sofern noch gewahrt. Dieses nach dem Vertrag dem
Bundestag zustehende Recht wird aber durch das Ausführungsgesetz
weitgehend beseitigt, denn in bezug auf viele Materien ist nach diesem
Gesetz die Ablehnung des Bundestages unbeachtlich, wenn der
Bundesrat anderer Auffassung ist. Dies ist umso gravierender, als sich
die im Wege der „Brückenklausel“ beschlossenen Vertragsänderungen
innerstaatlich als Verfassungsänderungen auswirken. Dass solche
Änderungen ohne Zustimmung und sogar gegen den erklärten Willen
des Bundestages stattfinden können, ist mit dem Grundgesetz nicht
vereinbar.
b.) Politisch ist es sicherlich zu begrüßen, dass die Rechte der
parlamentarischen Minderheit gesichert werden sollen, indem ein Viertel
der Mitglieder des Bundestages eine Subsidiaritätsklage initiieren kann.
19
Dieses berechtigte Anliegen wird jedoch in verfassungswidriger und
perplexer Weise verwirklicht: Eine Minderheit kann den Bundestag
verpflichten, Klage zu erheben, obwohl die große Mehrheit dies nicht
will. Die Klage wird also nicht – wie es im Rahmen unserer
verfassungsrechtlichen Organklage geregelt ist – von der Minderheit
erhoben, sondern vom gesamten Bundestag gegen seinen Willen. Dies
ist mit dem demokratischen Mehrheitsprinzip nicht vereinbar und
verstößt auch gegen das Prinzip der repräsentativen Demokratie. Das
Volk wird vom Bundestag im ganzen nach Maßgabe des
Mehrheitsprinzips repräsentiert. Wenn der Wille einer parlamentarischen
Minderheit nach außen als der Wille des Parlaments dargestellt wird,
verstößt dies gegen das demokratische Repräsentationsprinzip. Da das
Demokratieprinzip zu den nach Art. 79 III GG unabänderlichen
Verfassungsprinzipien gehört, nützt es auch nichts, daß Art. 23 GG
entsprechend geändert werden soll.
Außerdem führt diese Regelung dazu, dass auf der anderen Seite im
Verfahren vor dem EU-Gerichtshof der Wille der parlamentarischen
Minderheit nicht mit Nachdruck verfochten werden wird. Denn die
parlamentarische Minderheit führt nicht selbst den Prozess; die
Prozessführung obliegt nach § 3 V des Begleitgesetzes dem Bundestag,
der seinerseits durch den Bundestagspräsidenten handelt. Dadurch wird
der positiv zu beurteilende Minderheitenschutz in der Praxis erheblich
relativiert.“
Die Ziele der Politik des Antragstellers ergeben sich aus seinem
Vorschlag der zitierten Entschließung, welche der Ratifikationserklärung
des Vertrages von Lissabon beigefügt werden sollte. Insbesondere will der
Antragsteller die Kompetenz-Kompetenz Deutschlands verteidigen, einen
Bundesstaat Europäische Union abwehren, die Verantwortung des
Bundesverfassungsgerichts für die Subsidiarität der Unionsrechtsetzung
verteidigen und die Einführung von Eigenmitteln der Union von der
Zustimmung des Deutschen Bundestages und des Bundesrates mit
verfassungsändernder Mehrheit abhängig machen.
19 a
Ein gleichlautendes Schreiben wie an den Fraktionsvorsitzenden Kauder
hat der Antragsteller an den Bayerischen Ministerpräsidenten Dr. Günther
Beckstein gerichtet und angeregt, eine seinem Vorschlag vergleichbare
Resolution bei den Beratungen der Länder im Deutschen Bundestag durch
den Freistaat Bayern einbringen zu lassen. Auf dieses Schreiben hat der
Bayerische Ministerpräsident Dr. Günther Beckstein dem Antragsteller mit
Schreiben vom 19. Mai 2008 – beim Antragsteller eingegangen am 21. Mai
2008 – geantwortet, dass er die Einschätzung des Antragstellers teile, dass
in einem entsprechenden Entschließungsantrag des Freistaats Bayern
deutlich gemacht werden müsse, dass auch in Zukunft „die Kompetenz-
Kompetenz bei den Mitgliedstaaten als ‚Herren der Verträge’ liegen
muss.“ Das Schreiben von Ministerpräsident Dr. Beckstein vom 19. Mai
2008 und der Entschließungsantrag des Freistaates Bayern (Bundesrat
Drucksache 275/08 EU) werden als weitere Anlagen beigelegt. Wörtlich
heißt es in dem Schreiben von Ministerpräsident Dr. Beckstein:
„Deshalb habe ich die Staatskanzlei angewiesen, Deine
Argumentationen aufzunehmen und einen entsprechenden
Entschließungsantrag des Freistaates Bayern in die Beratungen des
Bundesrates zur Ratifizierung des Vertrages von Lissabon
einzubringen. Die insoweit vor allem einschlägige Ziffer 3 des
anliegenden bayerischen Entschließungsantrags wurde bei der Sitzung
des EU-Ausschusses des Bundesrates am 9. Mai leider von der großen
Mehrheit der Länder abgelehnt. Wir verfolgen unser Anliegen jedoch
weiter und beabsichtigen, einen entsprechenden Plenarantrag zur
Sitzung des Bundesrates am 23. Mai einzubringen.“
Der weitere Antrag des Freistaates Bayern wurde in der Sitzung des
Bundesrates am 23. Mai 2008 abgelehnt.
20
2. Teil
Zulässigkeit der Anträge
Antrag zu I.
Die Organklage des Antragstellers ist nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG in
Verbindung mit § 13 Nr. 5 BVerfGG und §§ 63 ff. BVerfGG zulässig.
1. Der Antragsteller ist als Mitglied des Deutschen Bundestages durch das
Grundgesetz mit eigenen Rechten, vor allem Rechten aus Art. 38 Abs. 1 S. 2
GG, ausgestattet und Teil des Organs Deutscher Bundestag. Er ist folglich
nach ständiger Rechtsprechung befähigt, Beteiligter eines Organstreits zu
sein1.
2. Der Antragsteller ist in seinem Recht als Mitglied des Deutschen
Bundestages aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG dadurch verletzt, daß der Deutsche
Bundestag den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf des
Vertrages von Lissabon vom 13. Dezember 2007 zur Änderung des
Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (Amtsblatt der Europäischen Union vom
17. Dezember 2007 (2007/C 306/01)) anhand der 1. Lesung am 13. März
2008 und der 2. und 3. Lesung vom 24. April 2008 verabschiedet hat.
Die Verabschiedung dieses Zustimmungsgesetzes zu dem Vertrag von
Lissabon ist nicht nur verfassungs-, sondern staatswidrig und verletzt den
Antragsteller als Vertreter des ganzen Volkes, nämlich als Abgeordneten
des Deutschen Bundestages. Art. 38 Abs. 1 GG schützt auch den
Abgeordneten als Vertreter des ganzen Volkes in seiner Stellung als
1 BVerfGE 6, 445 (448 f.); 80, 188 (208 f.); 90, 286 (342); 94, 351 (362 f.); 99, 19 (32 f.);
H. Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz,
Kommentar, Stand Januar 2004 (Juli 2002), § 63, Rdn. 45.
21
Organwalter im Deutschen Bundestag und gibt ihm als solchem das
subjektive Recht, im Organstreitverfahren die mit seinem
Abgeordnetenstatus verbunden Rechte, die zugleich seine Pflichten
gegenüber dem ganzen Volk sind, zu verteidigen2.
Eine Beschlußfassung des Deutschen Bundestages über dessen
Befugnisse, auch über dessen Befugnisse zur Gesetzgebung, hinaus, also
ultra vires, ist verfassungswidrig und in dem besonderen Fall des
Zustimmungsgesetzes zum Vertrag von Lissabon staatswidrig. Das
Zustimmungsgesetz ist verfassungswidrig, weil es die grundgesetzlichen
Strukturprinzipien der Bundesrepublik Deutschland, die in Art. 20 des
Grundgesetzes niedergelegt sind, vor allem das demokratische Prinzip, aber
auch das Sozialprinzip, das Bundesstaatsprinzip und vor allem das
Rechtsstaatsprinzip verletzt und damit auch die durch Art. 23 Abs. 1 S. 1
GG und Art. 79 Abs. 3 GG gezogenen Grenzen für die Integration zu einem
vereinten Europa mißachtet, wie im 3. Teil zur Begründung dieser
Verfassungsklage dargelegt wird. Die Strukturprinzipien stehen nicht zur
Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers (Art. 79 Abs. 3 GG),
auch nicht zur Disposition des Integrationsgesetzgebers (Art. 23 Abs. 1 S. 3
GG). Der pouvoir constitué darf nicht mit den existentiellen Aufgaben des
pouvoir constituant befaßt werden. Das Zustimmungsgesetz ist darüber
hinaus staatswidrig, weil der Vertrag von Lissabon die existentielle
Staatlichkeit Deutschlands weitestgehend zugunsten einer existentiellen
Staatlichkeit der Europäischen Union einschränkt3. Nach dem Vertrag von
Lissabon kann die Politik der Europäischen Union nicht mehr von den
nationalen Parlamenten verantwortet werden, weil das demokratierechtlich
notwendige Prinzip der begrenzten Ermächtigung (endgültig) verlassen ist4.
Der Vertrag von Lissabon begründet keinen „Staatenverbund“5, sondern
einen (echten) Bundesstaat, durch dessen Gründung (jetzt endgültig) die
2 I.d.S. BVerfGE 70, 324 (350); 80, 188 (208 f.); 90, 286 (342 f.).
3 Dazu 3. Teil, A, II; B; C; F; H; J.
4 Dazu 3. Teil, K und durchgehend.
5 BVerfGE 89, 155 (190).
22
existentielle Staatlichkeit (Souveränität) Deutschlands wesentlich
eingeschränkt wird. Es kommt nicht darauf an, was die Bundesregierung zu
beabsichtigen bekundet, nämlich keinen Staat begründen zu wollen, sondern
was die Europäische Union tatsächlich ist und wird. Die Bundesrepublik
Deutschland ist als existentieller Staat dadurch gekennzeichnet, daß alle
Staatsgewalt vom Volke ausgeht (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG), also durch
umfassende existentielle Staatlichkeit6. Nach diesem demokratischen
Fundamentalprinzip hat sich das Deutsche Volk zu einem Staat verfaßt. Alle
Verfassungsorgane (wie alle Ämter und Gerichte) sind auf diese
existentielle Staatlichkeit begrenzt. Sie haben als Verfassungsorgane nicht
die Befugnis, diese existentielle Staatlichkeit zugunsten eines anderen
Staates, des europäischen Unionsstaates, aufzugeben oder auch nur
einzuschränken. Diese Befugnis hat nur das Volk als pouvoir constituant.
Die Organe des pouvoir constitué handeln dadurch ohne Grundlage im
Verfassungsgesetz, dem Grundgesetz, also ultra vires. Sie überschreiten
damit existentiell die Befugnisse als Verfassungsorgane Deutschlands. Die
Verletzung der existentiellen Staatlichkeit Deutschlands, die untrennbar
verbunden ist mit der Mißachtung des integrationsrechtlichen Prinzips der
begrenzten Ermächtigung, ist im 3. Teil zur Begründung dieser
Verfassungsklage näher dargelegt. Der Weg zu einer europäischen
Integration im Sinne des Vertrages von Lissabon kann nur der sein, daß
Deutschland sich durch eine neue Verfassung, gemäß Art. 146 GG, für eine
Integration zu einem echten Bundesstaat als existentiellem Staat mit
existentieller Staatlichkeit öffnet. Eine neue Verfassung ist nicht ohne
Verfassungsreferendum möglich. Der Schritt, den das Zustimmungsgesetz
macht, ohne daß Deutschland sich durch eine neue Verfassung für einen
Bundesstaat Europäische Union mit existentieller Staatlichkeit geöffnet hat,
überschreitet die Befugnisse der Verfassungsorgane, auch die Auswärtige
Gewalt der Bundesregierung und auch die Befugnisse des Deutschen
Bundestages sowie des Bundesrates. Nach Art. 146 GG verliert das
Grundgesetz (nur) „seine Gültigkeit an dem Tage, an dem eine Verfassung
6 Dazu 3. Teil, A, I, II, und durchgehend.
23
in Kraft tritt, die von dem deutschen Volke in freier Entscheidung
beschlossen worden ist“. Eine demokratische Verfassungsgebung der
Europäischen Union setzt des weiteren (zusätzlich) ein gemeinsames
Verfassungsreferendum der Unionsbürger voraus.
Der Deutsche Bundestag darf keine Gesetze geben und auch nicht durch
Gesetz Verträgen zustimmen, die seine Befugnisse überschreiten, jedenfalls
nicht, wenn diese Gesetze oder Verträge dazu beitragen, den Staat, der das
Grundgesetz verfaßt hat, aufzuheben oder wesentlich in seiner existentiellen
Staatlichkeit einzuschränken. Eine solche Gesetzgebung verletzt nicht nur
den Bestand der Bundesrepublik Deutschland, sondern auch die freiheitliche
demokratische Grundordnung Deutschlands, also die Ordnung des Art. 20
des Grundgesetzes. Dadurch wird die Widerstandslage nach Art. 20 Abs. 4
GG geschaffen (dazu III). Eine solche Politik darf der Deutsche Bundestag
nicht betreiben.
Eine derart verfassungs- und staatswidrige Gesetzgebung oder
Vertragszustimmung verletzt aber auch und insbesondere die Rechte jedes
Mitglieds des Deutschen Bundestages als Vertreter des ganzen Volkes.
Zwar vertritt der Deutsche Bundestag in seiner Gesamtheit, also als
Verfassungsorgan, das ganze Volk7, aber jeder Bundestagsabgeordnete ist
persönlich dafür verantwortlich, daß Gesetze und Vertragszustimmungen
des Bundestages nicht verfassungs- und staatswidrig sind, daß sie nicht die
Widerstandslage auslösen, daß sie also die Grenzen der verfaßten
Staatlichkeit des Deutschen Staates einhalten. Auch darum ist der
Abgeordnete des Deutschen Bundestages „an Aufträge und Weisungen
nicht gebunden und nur seinem Gewissen unterworfen“ (Art. 38 Abs. 1 S. 2
GG). Nur in persönlicher Verantwortung jedes Bundestagsabgeordneten für
das sein Organ, den Deutschen Bundestag, konstituierende
Verfassungsgesetz, nur in persönlicher Verantwortung jedes
7 BVerfGE 44, 308 (316); 56, 396 (405); 80, 188 (217); 84, 304 (321); 90, 286 (343); K.
A. Schachtschneider, Res publica res populi. Grundlegung einer Allgemeinen
Republiklehre. Ein Beitrag zur Freiheits-, Rechts- und Staatslehre, 1994, S. 637 ff., 707 ff.
(714 ff.).
24
Bundestagsabgeordneten für die Rechtlichkeit des Gemeinwesens kann der
Deutsche Bundestag in seiner Gesamtheit das Deutsche Volk vertreten. Ein
Gesetz, das nicht zum Recht führen kann, weil es Art. 79 Abs. 3 GG (aber
auch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG) verletzt, ja darüber hinaus die (existentielle)
Staatlichkeit Deutschlands als existentiellem Staat weitgehend beendet, ein
Gesetz also, das die Lage des Art. 20 Abs. 4 GG hervorruft, verletzt den
Status und damit die Rechte und Pflichten jedes Bundestagsabgeordneten
im Kern. Dem Status des Bundestagsabgeordneten ist nicht damit genüge
getan, daß er seine verfassungs- und staatsrechtlichen Bedenken im Vorfeld
der Bundestagsdebatte in der Öffentlichkeit oder gegenüber der Fraktion
oder auch nur Fraktionskollegen oder in einer Debattenrede gegebenenfalls
auch nur mit einer Zwischenfrage nach § 27 Abs. 2 GOBT in aller Kürze
äußern oder eine knappe Erklärung zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes
oder der Vertragszustimmung vor dem Bundestag (Erklärung zur
Abstimmung nach § 31 Abs. 1 GOBT) verlesen oder auch nur zu Protokoll
geben kann. Eine Vorlage darf ein Mitglied des Bundestages allein nicht
einbringen; das dürfen nur eine Fraktion oder fünf von Hundert der
Mitglieder des Bundestages (Fraktionsstärke, § 76 Abs. 1 GOBT8). Allein
schon die Befassung des Deutschen Bundestages mit einer verfassungs- und
staatswidrigen, die Widerstandslage auslösenden Gesetzesvorlage verletzt
jedes Mitglied des Deutschen Bundestages, dessen wichtigstes Recht und
dessen wichtigste Pflicht die Verwirklichung der Verfassung, des
Grundgesetzes, ist; denn er ist Vertreter des ganzen Volkes, das Volk aber
ist als Volk durch das Verfassungsgesetz hervorgebracht.
Als Organwalter eines Verfassungsorgans des Volkes eines
Verfassungsstaates hat der Bundestagsabgeordnete nur eine
8 Diese (fragwürdige) Verkürzung der Rechte eines Mitgliedes des Bundestages im
fraktionierten, parteienstaatlichen Parlament wird vom Bundesverfassungsgericht
akzeptiert, vgl. BVerfGE 10, 4 (13); 84, 3 (312 ff.); 90, 286 (343 f.); dazu C. Arndt,
Fraktion und Abgeordneter, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und
Parlamentspraxis der Bundesrepublik Deutschland, 1989, § 21, Rdn. 30, S. 660; kritisch H.
Hamm-Brücher, Abgeordneter und Fraktion, daselbst, § 22, S. 673 ff., insb. Rdn. 40 ff., 67
ff., S. 688 ff., 696 ff.
25
verfassungsrechtliche Existenz, nur Aufgaben und Befugnisse im Rahmen
des Verfassungsgesetzes. Wenn er mit Beschlußvorlagen (Gesetzen und
Vertragszustimmungsgesetzen) befaßt wird, welche das Verfassungsgesetz
und damit die rechtlich mögliche Politik der Verfassungsorgane übersteigen,
ist er in seiner Stellung als Verfassungsorganwalter beschädigt. Dagegen
muß er sich mit allen rechtlichen Mitteln zur Wehr setzen können. Das
einzige Mittel zur Verteidigung des Rechts und seiner Rechte, das
angesichts der Mehrheitsverhältnisse im Deutschen Bundestag eine
Erfolgschance gibt, ist für den Bundestagsabgeordneten die Organklage.
Wenn auch der Deutsche Bundestag die Verfassungs- und Staatsfrage
ebenso wie die Widerstandsfrage eigenständig zu verantworten hat, so
entbindet die Gesamtverantwortung des Deutschen Bundestages doch den
einzelnen Vertreter des ganzen Volkes nicht von seiner Verantwortung für
Verfassung und Recht, für den Staat also. Die deutsche Geschichte lehrt das.
Allgemein gilt im Organisationsrecht für Organe, daß jeder Organwalter
dafür verantwortlich ist, daß das Organ nicht ultra vires handelt.
Insbesondere kann sich der Organwalter nur vor Schadensersatzansprüchen
schützen, wenn er Handlungen des Organs, welche die Befugnisse des
Organs überschreiten, abzuwehren versucht hat9. Derartige
Schadensersatzfolgen kommen für Parlamentarier nicht in Betracht. Der
Schaden, den sie zu verantworten haben, ist weitaus größer. Er trifft das
ganze Volk. Der Abgeordnete hat die sittliche und geschichtliche
Verantwortung für die Recht(Verfassungs)mäßigkeit der Rechtsakte des
9 H.-J. Mertens, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 2, 2. Aufl. 1996, § 77, Rdn.
38, weist darauf hin, daß überstimmte Vorstandsmitglieder bei rechtswidrigen
Vorstandsbeschlüssen die Pflicht haben, entsprechende Gegenvorstellungen gegenüber
ihren Kollegen zu erheben, notfalls an den Aufsichtsrat zu appellieren, jedenfalls sich nicht
an der Beschlußausführung zu beteiligen, vgl. ders., daselbst, § 93, Rdn. 17, keine Haftung,
wenn oben genannte Maßnahmen ergriffen werden; W. Hefermehl, in:
Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, Bd. 2, 1973, § 93, Rdn. 27, S. 283 f.:
Überstimmtes Mitglied muß nötige Schritte ergreifen, um Ausführung durch
satzungswidrigen/gesetzwidrigen Beschluß zu verhindern; falls dies nicht gelingt, Anrufung
des Aufsichtsrates.
26
Bundestages. Die Abwehrmöglichkeiten müssen den Gefahren, welche die
Verfassungsverletzung auslöst, gerecht werden. Wenn der präventive
Nichtbefassungsanspruch des Bundestagsabgeordneten als Organwalter
gegenüber dem Deutschen Bundestag als Organ nicht zuerkannt wird, so
bleibt nur das Recht des Abgeordneten als Organwalter die Feststellung der
Nichtigkeit eines Gesetzes, insbesondere eines
Vertragszustimmungsgesetzes, jedenfalls wenn das Gesetz oder
Zustimmungsgesetz nicht nur verfassungswidrig ist, sondern den Staat als
solchen zur Disposition stellt oder existentiell aufhebt oder beschränkt,
zumal wenn dieses Gesetz oder Vertragszustimmungsgesetz die Lage des
Art. 20 Abs. 4 GG auslöst.
Dem Gesetz haben 58 Abgeordnete nicht zugestimmt, 1 Abgeordneter hat
sich enthalten.
3. Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat in dem Beschluß
vom 28. April 2005 (2 BvE 1/05 und 2 BvR 636/05) völlig zu Recht
ausgeführt:
„Erst die freie Debatte im Deutschen Bundestag verbindet das rechtstechnische
Gesetzgebungsverfahren mit einer substantiellen, auf die Kraft des Arguments
gegründeten Willensbildung, die es dem demokratisch legitimierten
Abgeordneten ermöglicht, die Verantwortung für seine Entscheidung zu
übernehmen.“
Von einer „substantiellen, auf die Kraft des Arguments gegründeten
Willensbildung“ während der Plenardebatte im Deutschen Bundestag,
welche der Senat mit seinem Satz meint, kann keine Rede sein. Die
Anforderungen an politischen, d.h. sittlichen Diskurs der Vertreter des
ganzen Volkes, der bemüht ist, die richtige Politik auf der Grundlage der
Wahrheit zu erkennen, um der Pflicht des Volkes und der Vertreter des
Volkes, praktisch vernünftige Politik zu machen, wie es in einer Republik
als einer freiheitlichen Demokratie geboten ist10, sind derart weit
10 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 560 ff., 584 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, 2007, S. 424 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, 2006, S. 20.
27
unterschritten, daß das Mindestmaß an diskursiver Argumentation nicht
erreicht ist, das erforderlich ist, damit die das Volk vertretende Erkenntnis
des Rechts demokratisch legitimiert und dadurch verantwortbar ist. Daraus
folgt, daß die Verabschiedung des Zustimmungsgesetzes durch den
Deutschen Bundestag am 24. April 2008 für das Deutsche Volk auch nicht
durch eine demokratisch hinreichende Debatte legitimiert ist, die es noch
entfernt erlauben würde, zu sagen, daß das beste Argument sich
durchgesetzt habe, wie das nicht nur vom demokratischen Prinzip, sondern
auch vom Rechtsstaatsprinzip geboten wäre11. Die fraktionierte
Vorgehensweise im parteienstaatlichen Parlament hat das Maß an
Kognitivität der Debatte in einem so eklatanten Maße unterschritten, daß
von einer Vertretung des ganzen Volkes im Sinne des Art. 38 Abs. 1 S. 2
GG, die der politischen Freiheit des Volkes gerecht wird, keine Rede mehr
sein kann. Richtigerweise bedarf die Beantwortung der schicksalhaften
Frage des Vertrages von Lissabon, welcher weitestgehend das Grundgesetz
abzulösen betreibt, ohnehin einer neuen Verfassung Deutschlands (Art. 146
GG). Dies schon deswegen, weil die Neuordnung der Europäischen Union
und damit Deutschlands nur durch ein Referendum des Deutschen Volkes
beschlossen werden kann und damit das ganze Volk in die Erörterung der
neuen Verfassung einbezieht und dadurch ihre Legitimationskraft gewinnt.
Das Zustimmungsgesetz, das der Deutsche Bundestag am 24. April 2008
verabschiedet hat, und dem der Bundesrat am 23. Mail 2008 zugestimmt
hat, ist deshalb auch mangels einer „auf die Kraft des Arguments
gegründeten Willensbildung“, die Wirkung einer freien Debatte, ohne
bindende Kraft. Eine solche Willensbildung müssen die demokratisch
legitimierten Abgeordneten zumindest wahrnehmen können, um ihrer
11 Zum demokratischen Zwang des besten Arguments in diesem Sinne J. Habermas,
Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen
Rechtsstaats, 1992, S. 138 ff., 187 ff., auch S. 329 ff., 516 ff.; ders., Die Einbeziehung des
Anderen. Studien zur politischen Theorie, 1996, S. 65 ff., 95 ff., auch S. 277 ff., 293 ff.;
ders., Treffen Hegels Einwände gegen Kant auch auf die Diskursethik zu?, 1986, in: ders.,
Erläuterungen zur Diskursethik, 1991, S. 13 ff.; ders., Erläuterungen zur Diskursethik,
daselbst S. 119 ff., insb. S. 132 ff., 164 ff.; K. A. Schachtschneider, Res publica res populi,
S. 584 ff., ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 32.
28
Verantwortung entsprechen zu können. Die Verfahrensweise des Deutschen
Bundestages bei der Verabschiedung des Zustimmungsgesetzes hat deshalb
auch die Rechte des Antragstellers als Organ im Sinne des Art. 93 Abs. 1
Nr. 1 GG verletzt.
4. Der Antrag des Antragstellers ist nach § 64 Abs. 3 BVerfGG
rechtzeitig.
5. Das Rechtsschutzbedürfnis für die Organklage ergibt sich aus der
außergewöhnlichen integrationspolitischen Bedeutung des Vertrages von
Lissabon, der einen echten europäischen Bundesstaat mit existentieller
Staatlichkeit begründet, jedenfalls, wenn man davon ausgeht, daß ein
solcher schon besteht, festigt, ohne daß die Unionsbürger sich als Volk
verfassen, also einen existentiellen Staat schaffen, der die existentielle
Staatlichkeit der Europäischen Union demokratisch zu legitimieren
vermöchte. Der (weitere) Verlust an Demokratie und damit an
(demokratischer) Vertretungsmacht des Bundestages und somit jedes
Abgeordneten desselben gebietet die Klärung und Verteidigung der Rechte
des Bundestagsabgeordneten, die aus seinem Status als Vertreter des ganzen
Volkes im Deutschen Bundestag fließen. Die existentielle Verkürzung der
Rechte des Bundestages wegen der existentiellen Entmachtung
Deutschlands durch den Vertrag von Lissabon verkürzt auch die
Vertretungsmacht des Bundestagsabgeordneten in einer Weise, die es
notwendig macht, daß das Bundesverfassungsgericht die
grundgesetzgemäße Organstellung der Abgeordneten im
Organklageverfahren schützt12.
12 Dazu 3. Teil, A, IV und durchgehend.
29
Antrag zu II.
Art. 2 Abs. 1, Art. 38 Abs. 1 S. 2, Art. 20 Abs. 4 GG
Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers ist zulässig (und
begründet), weil der Antragsteller als Bürger durch die Zustimmung zu dem
Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 in seinen Grundrechten der
Freiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG und auf Vertretung durch den Deutschen
Bundestag aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG selbst, unmittelbar und gegenwärtig
verletzt würde. Auch das grundrechtsgleiche Recht des Widerstandes aus
Art. 20 Abs. 4 GG trägt die Zulässigkeit (und Begründetheit) der
Verfassungsbeschwerde, ebenso wie das Menschenwürderecht aus Art. 1
Abs. 1 GG.
1. Politische Freiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)
a) Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht nur ein Grundrecht einer allgemeinen
Handlungsfreiheit der Menschen als Untertanen der Obrigkeit, wie das der
Sache nach die liberalistische Freiheitslehre dogmatisiert13, sondern auch
und vor allem das Grundrecht der politischen Freiheit der Bürger14. Nach
Art. 2 Abs. 1 GG hat jeder das Recht der freien Entfaltung der
Persönlichkeit. Der Bürger entfaltet seine Persönlichkeit in einem
freiheitlichen Gemeinwesen, in der Republik. Als solcher entfaltet er sich
vor allem durch seine Teilhabe an der politischen und damit staatlichen
Willensbildung. Sonst wäre die freie Entfaltung der Persönlichkeit auf den
nichtstaatlichen, den gesellschaftlichen, privaten Bereich beschränkt. Die
politische Freiheit findet in besonderen Grundrechten, wie vor allem dem
13 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi. Grundlegung einer Allgemeinen
Republiklehre. Ein Beitrag zur Freiheits-, Rechts- und Staatslehre, 1994, S. 441 ff.; ders.,
Freiheit in der Republik, 2007, S. 343 ff.
14 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 14 ff., 71 ff., 111 ff., 275 ff., 441 ff.,
519 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 44 ff., 67 ff., 115 ff., 318 ff., 391 ff., 405 ff., 440
ff.
30
Recht der freien Meinungsäußerung des Art. 5 Abs. 1 GG, aber auch in dem
Recht, den Deutschen Bundestag zu wählen und durch den Deutschen
Bundestag vertreten zu werden, das Art. 38 Abs. 1 GG regelt, eine
besondere Ausgestaltung. Das verdrängt aber nicht das allgemeine Recht
der politischen Freiheit aus Art. 2 Abs. 1 GG. Die politische Freiheit
verwirklicht sich wesentlich im Staat und damit nach Maßgabe des den
Staat verfassenden Verfassungsgesetzes. Gerade als politische Freiheit
materialisiert Art. 2 Abs. 1 GG das Recht der Menschenwürde, die sich nur
in einem freiheitlichen Gemeinwesen, einer Republik, welche durch die
Prinzipien Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit definiert ist, zu entfalten
vermag15. Die Verweigerung eines Grundrechteschutzes der politischen
Freiheit ist die Trennung der Politischen Klasse, der Obrigkeit, von den
Gewaltunterworfenen, den Untertanen, die Bürger genannt werden. Der
Dualismus von grundrechtlicher Freiheit und demokratischer Herrschaft
verkennt die Republikanität des Grundgesetzes16. Herrschaftlichkeit ist
menschheitlich und menschenrechtlich nicht begründbar17. Das erweist das
Weltrechtsprinzip des Art. 1 der Allgemeinen Erklärung der
Menschenrechte. Die politische Freiheit verwirklicht sich zunächst und vor
allem im Verfassungsgesetz, das die mit dem Menschen geborenen Rechte,
die sich in der Trias von Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit erweisen18,
materialisiert19. Wie jede verfassungswidrige Gesetzgebung, welche den
Menschen belastet, nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts die allgemeine Handlungsfreiheit
15 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 1 ff., 14 ff., 71 ff., 234 ff., 253
ff., 441 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 15, 22 ff., 28 ff., 97 ff.; ders., Freiheit in
der Republik, S. 19 ff., 34 ff., 115 ff., 274 ff., 405 ff.
16 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 501 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 391 ff.
17 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 71 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 115 ff.
18 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 15, 22 ff., 97 ff.; weitere
Hinweise in Fn. 15.
19 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff., 94 ff.
31
beeinträchtigt20, so beeinträchtigt und verletzt den Menschen und Bürger
erst recht ein verfassungswidriges (Art. 79 Abs. 3 GG) Verfassungsgesetz
oder eben ein Verfassungsvertrag wie es der Vertrag von Lissabon der
Sache nach ist, der die existentielle Staatlichkeit des durch das
Verfassungsgesetz verfaßten existentiellen Staates einschränkt und verletzt,
der die politischen Verhältnisse entgegen der Verfassung grundlegend
verändert (Art. 23 Abs. 1 S. 1 und 3 GG). Im 2. Teil zur Begründung der
Organklage, der Verfassungsbeschwerde und des Antrags auf andere
Abhilfe ist näher dargelegt, daß der Vertrag von Lissabon die existentielle
Staatlichkeit Deutschlands wesentlich einschränkt und dafür die existentielle
Staatlichkeit der Europäischen Union in einem solchen Maße
weiterentwickelt, daß die Union zu einem (echten) Bundesstaat wird, einem
existentiellen Unionsstaat, der freilich der demokratischen Legitimation
entbehrt, weil er nicht durch ein europäisches Volk, eine
Unionsbürgerschaft, legitimiert ist. Damit sind auch Art. 38 Abs. 1 GG und
Art. 2 Abs. 1 GG in dem von Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Kernbereich
des demokratischen Prinzips und des Freiheitsprinzips verletzt21 (dazu 2.).
Die Entwicklung eines Unionsstaates, zumal eines Bundesstaates mit
existentieller Staatlichkeit überschreitet die Aufgaben und Befugnisse der
Verfassungsorgane der Bundesrepublik Deutschland, ist also ultra vires, und
entbehrt damit der Verfassungsgrundlage. Eine für eine solche Integration
nötige Grundlage kann nur ein Verfassungsgesetz geben, das das Deutsche
Volk sich nach Maßgabe des Art. 146 GG geben müßte, um seine
existentielle Staatlichkeit weitgehend zu beenden oder einzuschränken,
damit eine existentielle Staatlichkeit der Union, ein Europäischer
Bundesstaat, geschaffen werden kann. Dieser Bundesstaat müßte freilich
demokratisch durch ein europäisches Volk legitimiert werden, durch eine
gemeinsame Verfassung, welche sich die Unionsbürger geben, genauer,
welche die Unionsbürgerschaft, das Unionsvolk, konstituiert. Ein solches
Unionsvolk kann nicht durch einen Vertrag geschaffen werden, schon gar
20 BVerfGE 6, 32 (37 f.); 19, 253 (257); 63, 88 (108 f.); 80, 137 (153).
21 Vgl. BVerfGE 89, 155 (182).
32
nicht durch einen Vertrag, welchen Verfassungsorgane schließen, die ihre
Aufgaben und Befugnisse überschreiten. Die politische Klasse ist nicht
berechtigt, die Staatsverfassung des Volkes aufzuheben oder auch nur
wesentlich zu beeinträchtigen. Dem steht nicht nur die
Verfassungsentscheidung für die deutsche Staatlichkeit und die
demokratische Legitimation der Ausübung der ganzen Staatsgewalt durch
das Deutsche Volk entgegen, sondern auch die Unabänderlichkeitsregelung
des Art. 79 Abs. 3 GG, der die fundamentalen Verfassungsprinzipien des
Art. 20 GG gegen verfassungsändernde Gesetze schützt, sowie Art. 23 Abs.
1 S. 1 GG, der der europäischen Integration die verfassungsgebotenen
Grenzen zieht.
Die freie Entfaltung der Persönlichkeit des Antragstellers ist aber auch
durch die wesentliche Neuordnung der Wirtschaftsverfassung durch den
Vertrag von Lissabon sowie durch die wesentliche Weiterentwicklung der
Grundrechteordnung einschließlich der Rechtsprechungsgewalt des
Gerichtshofs der Europäischen Union, durch die Entwicklung des Raumes
der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Europäische Staatsanwaltschaft
u.a.), vor allem aber durch die Erweiterung und Vertiefung der
Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik, die die Verteidigungspolitik
einschließt, beeinträchtigt (und verletzt), zumal die Militarisierung der
Europäischen Union und der Mitgliedstaaten „Missionen außerhalb der
Union zur Friedenssicherung, Konfliktverhütung und Stärkung der
internationalen Sicherheit“, Kriege in aller Welt also vorsieht, die mit dem
Gewaltverbot, dem Prinzip der Nichteinmischung (Art. 2 Abs. 1 UNOCharta),
angesichts aktueller Beispielsfälle jedenfalls bisher als schwer
vereinbar angesehen wurden22.
22 Dazu 3. Teil, G, II; vgl. dazu Ch. Hillgruber, Humanitäre Intervention,
Großmachtpolitik und Völkerrecht, Der Staat 40 (2001), S. 165 ff.; H.-J. Blanke,
Menschenrechte als Interventionstitel, AVR 1998, S. 257 (264); D. Thürer/M. Herdegen,
Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: „The failed State“, in: Berichte DGVR 34 (1996), S.
58 m.N.; A. Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, 2008, S. 167 ff., 175 ff.
33
All die Bestimmungen des Vertrages von Lissabon ändern die Verfassung
der Menschen und Bürger in Deutschland grundlegend und wären mit der
politischen Freiheit des Art. 2 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie nicht
verfassungs- und staatswidrig wären. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit
jedes Menschen und Bürgers ist aber durch den Vertrag von Lissabon und
damit durch das Zustimmungsgesetz des Deutschen Bundestages und des
Bundesrates unmittelbar, gegenwärtig und persönlich tiefgreifend
beeinträchtigt; denn der Bürger als Teil des pouvoir constituant wird bereits
durch dieses Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon, der (zumal
völkerrechtlich) unumkehrbar ist (sein soll), in seinem ursprünglichen
Recht, zusammen mit seinen Mitbürgern das Verfassungsgesetz zu geben,
verletzt. Wenn der Vertrag in Kraft sein sollte, lebt jeder Mensch und
Bürger in Deutschland in staats-, insbesondere demokratierechtlich völlig
veränderten Verhältnissen, die das Recht weitaus weniger gewährleisten als
das Grundgesetz.
Abgesehen von dem demokratischen Defizit der politischen Verhältnisse
durch die europäische Integration wird die politische Freiheit der Menschen
und Bürger dadurch tiefgreifend beeinträchtigt, daß Änderungen des
Vertrages über die Europäische Union und des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union in wesentlichen Teilen möglich sind,
ohne daß die Gesetzgebungsorgane, jedenfalls die Deutschlands, dem
zustimmen müßten (Art. 48 Abs. 6, aber auch Art. 48 Abs. 7 EUV)23. Auch
die Möglichkeit nach Art. 269 (311) Abs. 2 und 3 AEUV Eigenmittel zur
Finanzierung der Europäischen Union zu kreieren, also auch europäische
Steuern, ohne daß das der Zustimmung der nationalen Parlamente,
jedenfalls des Deutschen Bundestages und des Bundesrates, bedarf24, ist eine
verfassungswidrige Beeinträchtigung der politischen Freiheit im durch Art.
79 Abs. 3 GG geschützten Bereich der freiheitlichen Demokratie.
23 Dazu 3. Teil, A, III, 3.
 Die in Klammer gesetzten Zahlen benennen die Artikelbezeichnungen gemäß den
Übereinstimmungstabellen nach Art. 5 des Vertrages von Lissabon.
24 Dazu 3. Teil, H, II.
34
b) Der Beschwerdeführer ist in seinem Grundrecht auf die freie Entfaltung
der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG persönlich, unmittelbar und
gegenwärtig durch das Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik
Deutschland zum Vertrag von Lissabon beeinträchtigt und verletzt. Die
allgemeine Handlungsfreiheit, die das Bundesverfassungsgericht in
ständiger Rechtsprechung durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sieht25, wird
verletzt, wenn verfassungswidrige, staatswidrige Gesetze oder auch
Vertragszustimmungsgesetze diese einschränken26. Sie ist „das Grundrecht
des Bürgers, nur aufgrund solcher Vorschriften mit einem Nachteil belastet
zu werden, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind27. Wenn die
Ausübung der Staatsgewalt, die Staatlichkeit, und damit die Gesetzgebung
nicht so praktiziert wird, wie das Grundgesetz das vorschreibt, sind alle
Gesetze nicht nur verfassungswidrig und nichtig, sondern verletzen die
allgemeine Handlungsfreiheit, auch die des Beschwerdeführers, der ein
Grundrecht auf verfassungsgemäße Gesetzlichkeit und Vertraglichkeit hat.
Eine Gesetzgebung die nicht mehr (hinreichend) deutsche Staatsgewalt ist
und darüber hinaus nicht mehr demokratisch, also nach dem Grundgesetz
nicht mehr wesentlich vom Deutschen Volk legitimiert ist (weil das Prinzip
der begrenzten Ermächtigung mißachtet ist), ist nicht mehr die vom
Grundgesetz verfaßte Staatlichkeit und kann darum die allgemeine
Handlungsfreiheit nicht verfassungsgemäß einschränken. Der Vertrag von
Lissabon wahrt nicht einmal den Vorbehalt existentieller Staatlichkeit des
existentiellen Staates. Die Verfassungsprinzipien der deutschen und der
demokratischen Staatlichkeit sind durch Verfassungsgesetzänderungen nicht
abänderbar (Art. 79 Abs. 3 GG), auch nicht durch Schritte europäischer
Integration aufgrund von völkerrechtlichen Verträgen (Art. 23 Abs. 1 S. 3
GG). Auch die Handlungsfreiheit des Wählers28 wird verletzt, wenn die
25 BVerfGE 6, 32 (36 f.) st. Rspr.; vgl. U. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., 2001,
Art. 2 Abs. 1 , Rdn. 11 ff.
26 BVerfGE 6, 32 (37 f.); st. Rspr. etwa BVerfGE 80, 137 (153); U. Di Fabio, in:
Maunz/Dürig, GG, Komm., Art. 2 Abs. 1 , Rdn. 12.
27 BVerfGE 29, 402 (408).
28 BVerfGE 62, 397 (399); 63, 73 (75).
35
Staatsgewalt insgesamt oder in wesentlichen Teilen verfassungswidrig
gestaltet ist. Alle Rechtsakte der Europäischen Union, von denen jeder
Mensch vielfältig betroffen ist oder sein kann, widersprechen der
Verfassung und dem Verfassungsgesetz, wenn die Ordnung des
Grundgesetzes, welche durch die fundamentalen Prinzipien des Art. 20 GG
bestimmt ist, aufgehoben oder auch nur wesentlich verzerrt ist. Das
Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit sichert auch und vor allem
das Recht auf eine verfassungsgemäße Rechtsetzung, aber auch auf einen
verfassungsgemäßen Gesetzesvollzug und insbesondere auf eine
verfassungsgemäße Rechtsprechung. Auch und vor allem die
Rechtsprechung der Europäischen Union ist nicht demokratisch legitimiert
und verletzt darum die allgemeine Handlungsfreiheit des
Beschwerdeführers verfassungswidrig, nämlich demokratie- und
staatswidrig.
Die politische Freiheit ist das wichtigste „Recht“ der „freien Entfaltung
der Persönlichkeit“; denn der Bürger ist eine Persönlichkeit des
freiheitlichen Gemeinwesens, der Republik. Als solcher entfaltet er sich vor
allem in seiner Teilhabe an der politischen und damit staatlichen
Willensbildung, welche durch die entdemokratisierende Übertragung der
Hoheitsrechte auf die Europäische Union durch den Vertrag von Lissabon
verletzt wird, zumal weite Bereiche der existentiellen Staatlichkeit nicht
mehr demokratisch und damit nicht mehr durch den Beschwerdeführer
legitimiert ausgeübt werden können sollen (und auch gegenwärtig schon
nicht mehr ausgeübt werden). Art. 2 Abs. 1 GG schützt nicht nur, aber auch
und wesentlich die Bürgerlichkeit der Bürger als ihre Persönlichkeit im
staatlichen Gemeinwesen. Freie Entfaltung der Persönlichkeit ist wesentlich
politische Entfaltung der Persönlichkeit, diese wird verletzt, wenn die
Staatlichkeit, zumal die existentielle Staatlichkeit, nicht so gestaltet ist, wie
es das Grundgesetz, das den existentiellen Staat Deutschland verfaßt,
vorschreibt. Die grundgesetzliche Verfassung entgegen dessen
fundamentalen Prinzipien zu ändern, wirft der Beschwerdeführer dem
angegriffenen Rechtsakt, dem am 24. April 2008 verabschiedeten
Zustimmungsgesetz zu dem Vertrag von Lissabon vor, weil dieser Vertrag
vor allem die deutsche Staatlichkeit und das Prinzip der demokratischen
36
Legitimation mißachtet, ohne daß das Grundgesetz dafür eine
Rechtsgrundlage etwa in der Präambel oder in Art. 23 Abs. 1 GG bereit hält.
Die verletzten Prinzipien stehen nicht zur Disposition des
verfassungsändernden Zustimmungsgesetzgebers. Es bedürfte einer neuen
Verfassung Deutschlands gemäß Art. 146 GG, um den Integrationsschritt,
den der Verfassungsvertrag unternimmt, zu ermöglichen. Die Persönlichkeit
eines Menschen wird auch und wesentlich durch den Staat, in dem er lebt,
und das Recht, das sein Leben leitet, sein Recht, bestimmt. Der
Beschwerdeführer ist Deutscher und lebt in Deutschland. Der Vertrag von
Lissabon schafft eine europäische Identität, eine Unionsbürgerschaft, und
gestaltet das Leben in der Europäischen Union weitestgehend unionistisch.
Das darf nicht obrigkeitlich verordnet werden, sondern muß wegen der
Deutschen Verfassung dem Willen der Deutschen entsprechen, bedarf also
einer neuen Verfassung Deutschlands.
Den Schutz der politischen Freiheit kann jeder Bürger beanspruchen; denn
dieses Recht ist logisch allgemein. Eine neue Verfassung des Lebens in
Deutschland, wie sie der Vertrag von Lissabon schafft, beeinträchtigt und
verletzt darum jeden Bürger Deutschlands unmittelbar, gegenwärtig und
persönlich. Wegen des demokratischen Defizits beeinträchtigt sie darüber
hinaus die Bürgerlichkeit der Bürger, soweit sie zur Würde des Menschen
gehört, tastet also die Menschenwürde entgegen Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG an.
Der Beschwerdeführer (wie jeder Bürger Deutschlands) verliert durch die
Erweiterung der Aufgaben und Befugnisse der Europäischen Union, durch
die weite und offene Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische
Union und damit die Verlagerung der existentiellen Staatlichkeit von den
Mitgliedstaaten auf die Union in allen wichtigen Bereichen der Wirtschaft,
der Währung, des Sozialen, aber auch in wichtigen anderen Bereichen der
Politik, wie dem der Gesundheit und des Umweltschutzes, in dem Maße, in
dem die Rechtsetzungsbefugnisse auf die Organe der Europäischen Union
übergeleitet werden, zugleich den Grundrechteschutz des
Bundesverfassungsgerichts, weil die Grundrechtegerichtsbarkeit gegenüber
den sekundären und auch tertiären Rechtsakten der Union auf den
Gerichtshof der Europäischen Union übergeht, der ohnehin die wesentliche
37
Verantwortung für die Grundrechte und die Grundsätze des Rechts erlangt
(und schon erlangt hat). Der Verlust der Rechtshoheit ist demokratiewidrig
(dazu 3. Teil, F) und beeinträchtigt und verletzt jeden Bürger, auch den
Beschwerdeführer, unmittelbar, gegenwärtig und persönlich in seiner
politischen Freiheit, wie überhaupt in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit.
Durch die gänzlich andere institutionelle, personelle und prozedurale
Gestaltung des Grundrechteschutzes wie überhaupt des Rechtsschutzes
verändern die Grundrechte, aber auch das Recht überhaupt ihre
Schutzwirkung. Die Rechtlichkeit läßt sich nicht von ihrer legitimatorischen
Grundlage, also nicht von der demokratischen Legitimation, trennen.
Der Vertrag von Lissabon ändert die allgemeinen Lebensverhältnisse
Deutschlands und damit auch und insbesondere die Lebensverhältnisse des
Beschwerdeführers unmittelbar, gegenwärtig und tiefgreifend. Nach diesem
Vertrag werden die Deutschen und wird der Beschwerdeführer (spätestens)
in einem Bundesstaat Europa mit existentieller Staatlichkeit, aber ohne
hinreichende demokratische Legitimation durch einen existentiellen Staat,
ein Unionsvolk, leben (müssen). Das bewirkt eine substantielle Änderung
seiner Möglichkeiten, wie der Möglichkeiten jedes Deutschen, die
Persönlichkeit frei zu entfalten, insbesondere als Bürger politisch tätig zu
sein. Nicht nur das institutionelle und das strukturelle demokratische Defizit
beeinträchtigt die politische Freiheit und auch allgemeine Handlungsfreiheit,
sondern auch die Verdünnung des politischen Einflusses jedes Bürgers, weil
die politische Intensität der Demokratie mit der Größe des Staates, der die
Staatsgewalt ausübt, verbunden ist, also mit dem Prinzip der kleinen
Einheit.
c) Die Praxis läßt die Verfassungsbeschwerde gegen ein
Zustimmungsgesetz zu einem völkerrechtlichen Vertrag zu, wenn nach dem
Bundestag der Bundesrat dem Vertrag zugestimmt hat, auch bevor der
Vertrag ratifiziert ist und durch Ratifikation in Kraft gesetzt ist29.
29 BVerfGE 89, 155 (171 ff.), Maastricht-Urteil; Beschluß des Zweiten Senats des
Bundesverfassungsgerichts vom 28.04.2005, Akz.: 2 BvE 1/05 und 2 BvR 636/05; vgl.
38
2. Recht auf Vertretung durch den Deutschen Bundestag
(Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG)
a) Der Beschwerdeführer wird auch als Bürger in seinem
grundrechtsgleichen Recht aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG durch das
Zustimmungsgesetz zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007
beeinträchtigt (und verletzt), so daß er nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in
Verbindung mit § 90 Abs. 1 BVerfGG zur Verfassungsbeschwerde
berechtigt ist. Das Zustimmungsgesetzes zu dem Vertrag beeinträchtigt (und
verletzt) ihn selbst, unmittelbar und gegenwärtig in seinem
Verfassungsrecht auf Vertretung durch den Deutschen Bundestag.
Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil das
verfassungsbeschwerdefähige grundrechtsgleiche Recht aus Art. 38 Abs. 1
S. 2 GG auf substantielle Vertretung der Wähler durch den Deutschen
Bundestag anerkannt30. Das Gericht hat ausgesprochen:
„Das durch Art. 38 GG gewährleistete Recht, durch die Wahl an der
Legitimation von Staatsgewalt teilzunehmen und auf deren Ausübung Einfluß zu
gewinnen, schließt es im Anwendungsbereich des Art. 23 GG aus, dieses Recht
durch Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen des Bundestages so zu
entleeren, daß das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 i.V.m. Art. 20
Abs. 2 GG für unantastbar erklärt, verletzt wird.“31
Das Gericht hat weiter ausgeführt, daß „im Blick auf die Europäische
Union und die ihr zugehörigen Gemeinschaften Art. 23 Abs. 1 GG den
Bundesgesetzgeber“ ermächtige, „unter den dort genannten
Voraussetzungen der Europäischen Union die eigenständige Wahrnehmung
von Hoheitsbefugnissen bis zur Grenze des Art. 79 Abs. 3 GG einzuräumen
grundlegend BVerfGE 16, 220 (226 ff.), vgl. auch BVerfGE 33 195 (197 ff.); 83, 162 (165
ff.).
30 BVerfGE 89, 155 (171 ff.).
31 BVerfGE 89, 155 (182).
39
(Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG)“32. Wenn „der Deutsche Bundestag Aufgaben
und Befugnisse aufgibt, insbesondere zur Gesetzgebung und zur Wahl und
Kontrolle anderer Träger von Staatsgewalt, so“ berühre „das den
Sachbereich, auf den der demokratische Gehalt des Art. 38 GG sich“
beziehe33. Weiterhin:
„Das Recht des Beschwerdeführers aus Art. 38 GG kann demnach verletzt sein,
wenn die Wahrnehmung der Kompetenzen des Deutschen Bundestages so
weitgehend auf ein von den Regierungen gebildetes Organ der Europäischen
Union oder der Europäischen Gemeinschaften übergeht, daß die nach Art. 20
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG unverzichtbaren Mindestanforderungen
demokratischer Legitimation der dem Bürger gegenübertretenden Hoheitsgewalt
nicht mehr erfüllt werden.“34
Weiter hat das Gericht ausgesprochen:
„Art. 38 GG wird demnach verletzt, wenn ein Gesetz, das die deutsche
Rechtsordnung für die unmittelbare Geltung und Anwendung von Recht der –
supranationalen – Europäischen Gemeinschaften öffnet, die zur Wahrnehmung
übertragenen Rechte und das beabsichtigte Integrationsprogramm nicht
hinreichend bestimmbar festlegt (vgl. BVerfGE 58, 1 (37)). Steht nicht fest, in
welchem Umfang und Ausmaß der deutsche Gesetzgeber der Verlagerung der
Ausübung von Hoheitsrechten zugestimmt hat, so wird die Inanspruchnahme
nicht benannter Aufgaben und Befugnisse durch die Europäischen
Gemeinschaften ermöglicht. Dies käme einer Generalermächtigung gleich und
wäre damit eine Entäußerung, gegen die Art. 38 GG schützt.“35
In der Begründung des 3. Teils wird dargelegt, daß der
Verfassungsvertrag das demokratische Defizit bei der Ausübung von
Staatsgewalt weiter verstärkt36. Das Prinzip der begrenzten Ermächtigung,
das demokratierechtlich die Verantwortung für die Unionspolitik den
32 BVerfGE 89, 155 (172).
33 BVerfGE 89, 155 (172).
34 BVerfGE 89, 155 (172).
35 BVerfGE 89, 155 (187).
36 3. Teil, insbesondere A, I, IV, V, B, C, F, G, H.
40
nationalen Parlamenten zuzurechnen erlaubt, ist noch stärker mißachtet als
bisher schon37. Die existentielle Staatlichkeit der Europäischen Union ist
soweit getrieben, daß der Restbereich existentieller Staatlichkeit der
Mitgliedstaaten zunehmend an Bedeutung verliert: Insbesondere ermächtigt
der Vertrag von Lissabon die Europäische Union ohne Zustimmung der
nationalen Parlamente, Vorschriften/Maßnahmen zu erlassen, um die Ziele
der Verträge zu erreichen, auch wenn dieser keine Befugnisse übertragen
sind (Art. 308 (352) AEUV, Flexibilitätsklausel)38, weiterhin sich mit
Mitteln auszustatten, um ihre Ziele zu erreichen und ihre Politiken
durchführen zu können, auch eigene Steuern zu erheben (Art. 269 (311)
AEUV)39 und sogar den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen
Union, ohne daß die nationalen Parlamente zustimmen müssen, in
wesentlichen Teilen zu ändern (Art. 48 Abs. 6 EUV)40. Auch die Aufgaben
und Befugnisse der Wirtschafts-, Beschäftigungs- und Sozialpolitik werden
zu Lasten der Verantwortung des Deutschen Bundestages erweitert41,
obwohl sie schon durch die vorausgegangenen Vertragswerke soweit
entwickelt waren, daß das demokratische Prinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG
ausgehöhlt war. Das gilt insbesondere für die existentielle
Währungspolitik42. Hinzu kommt eine im Vertrag über die Europäische
Union definierte Verteidigungspolitik, die den Auftrag der Bundeswehr
wesentlich auf „Missionen außerhalb der Union zur Friedenssicherung,
Konfliktverhütung und Stärkung der internationalen Sicherheit“, also Kriege
37 Dazu vor allem 3. Teil, J.
38 Dazu 3. Teil, H, I.
39 Dazu 3. Teil, H, I.
40 Dazu 3. Teil, A, III, 3.
41 Dazu 3. Teil, C.
42 Dazu 3. Teil, C, II; vgl. W. Hankel/W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty, Die
Euro-Klage. Warum die Währungsunion scheitern muß, 1998; dies.,
Verfassungsbeschwerde und Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die Währungspolitik
der Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung der Grundrechte der Beschwerdeführer
aus Art. 38 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG vom 12. Januar 1998, Az.: 2 BvR
1877/97 und 2 BvR 50/98; dazu BVerfGE 97, 350 ff.
41
in aller Welt, erweitert und sich zunehmend von der notwendigen
demokratisch-parlamentarischen Legitimation löst43.
Weiterhin ist die Rechtsprechung in hohem Maße dem Gerichtshof der
Europäischen Union überantwortet, der durch den Verfassungsvertrag
weiter an Macht gewinnt, aber für die Grundsatzfragen einer
rechtsprechenden Gewalt jedenfalls nicht ausreichend demokratisch
legitimiert ist44. Die weiten und offenen Ermächtigungen, Grundfreiheiten
und Grundrechte, aber auch Prinzipien und Werte der Europäischen Union
haben zu einer die Lebensverhältnisse weit- und tiefgehend bestimmenden
Rechtsprechung geführt, die der nationale Gesetzgeber mit seinem
Zustimmungsgesetz nicht erwarten konnte, weil sie nicht voraussehbar
waren und darum auch von dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber
nicht verantwortbar waren, und sie werden weiter dazu führen. Durch die
Erweiterungen der nationalen Ermächtigungen wird nicht nur die
Rechtserkenntnisbefugnis dieses Gerichtshofs erweitert, sondern auch
dessen politische Gestaltungsmacht. Die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs hat keine eigenständige demokratische Legitimation, welche
das demokratische Defizit der Rechtsetzung durch die Vertragsgebung
ausgleichen könnte45. Die Regelungen des Verfassungsvertrages sind in
einem Maße offen und weit, daß sie, gemessen am rechtsstaatlichen
Bestimmtheitsprinzip, als unbestimmt anzusehen sind. Eine solche
Offenheit und Weite verträgt ein Verfassungsgesetz, nicht aber ein
Verfassungsvertrag, wenn dieser dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung
entsprechen soll. Das ist (längst) nicht mehr der Fall, führt aber dazu, daß
die Integration auf eine wirkliche Verfassung gestützt werden muß, die aber
einen Verfassungsakt, jedenfalls des deutschen Volkes, voraussetzt, der eine
solche Integration ermöglicht (Art. 146 GG).
43 Dazu 3. Teil, G.
44 Dazu 3. Teil, F.
45 Dazu 3. Teil, F, VI.
42
Das Bürgerrecht aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG auf politische
(gesetzgeberische) Vertretung durch die Vertreter des ganzen Volkes im
Deutschen Bundestag ist auch dadurch verletzt, daß die Debatte des
Deutschen Bundestages bei den Lesungen des Zustimmungsgesetzes zum
Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007, insbesondere bei der 2./3.
Lesung vom 24. April 2008, die Mindestanforderungen an eine
demokratisch legitimierende Erörterung (jedenfalls) eines Vertrages, der für
das Deutsche Volk und jeden einzelnen Bürger desselben schicksalhaft ist,
weit unterschritten hat, so daß das Zustimmungsgesetz keine verpflichtende
Kraft zu entfalten vermag. In der kritiklosen Weise, die keine „substantielle,
auf die Kraft des Arguments gegründete Willensbildung“ war, ist das Recht
jedes Bürgers auf demokratischen Parlamentarismus verletzt.
Die Verfassungsbeschwerde ist bereits nach Verabschiedung des
Zustimmungsgesetzes zu dem völkerrechtlichen Vertrag durch den
Bundestag und den Bundesrat, bevor das Gesetz verkündet und der Vertrag
ratifiziert ist, zulässig46.
b) Der Beschwerdeführer ist durch die Zustimmungsbeschlüsse des
Bundestages und des Bundesrates vom 24. April und 23. Mai 2008 zum
Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 unmittelbar, gegenwärtig
und selbst in seinem Grundrecht auf Vertretung durch der Vertreter des
ganzen Volkes aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG beeinträchtigt und verletzt. Das
Prinzip der Vertretung des ganzen Volkes durch die Abgeordneten des
Deutschen Bundestages ist durch das grundrechtsgleiche Recht des Art. 38
Abs. 1 S. 2 GG geschützt. Die Wahl vermittelt das Volk als Träger der
Staatsgewalt und damit jeden einzelnen Bürger als Teil des existentiellen
Staates mit dem wesentlichen Organ der Gesetzgebung in Deutschland, dem
Deutschen Bundestag, der unmittelbar demokratisch legitimiert ist und
allein (im Zusammenwirken mit dem Bundesrat) legitimiert ist, die Gesetze
für das Deutsche Volk zu geben. Rechtsakte der Europäischen Union
müssen durch den Deutschen Bundestag legitimiert sein. Das ist nur
46 Hinweise in Fn. 29.
43
möglich, wenn die Hoheitsrechte, die der Union zur gemeinschaftlichen
Ausübung der Staatsgewalt übertragen sind, derart begrenzt und bestimmt
sind, daß die Politik der Union vom Deutschen Bundestag aufgrund der
Vorhersehbarkeit politisch verantwortet werden können. Die Aufgaben und
Befugnisse der Europäischen Union gehen nach dem Vertrag von Lissabon
weit über das Prinzip der begrenzten Ermächtigung hinaus. Sie sind offen
und weit. Der Vertrag verschafft der Europäischen Union Aufgaben und
Befugnisse existentieller Staatlichkeit, ohne freilich durch einen
existentiellen Staat, durch ein durch Verfassungsgesetz verfaßtes
Unionsvolk, legitimiert zu sein. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG schützt die Teilhabe
des ganzen Deutschen Volkes und damit ausweislich seiner
Verfassungsbeschwerdefähigkeit jedermann, jeden Bürger, also auch den
Beschwerdeführer, in dem Teilhaberecht an der Ausübung der Staatsgewalt
(Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Durch den Vertrag von Lissabon wird mehr denn
je durch die Unionsverträge den Bürgern Deutschlands und dem
Beschwerdeführer unmittelbar und gegenwärtig und jedem einzelnen
persönlich die demokratische Teilhabe an der politischen Willensbildung
weitgehend genommen, indem Hoheitsrechte weit und offen an die
Europäische Union übertragen werden, weil deren Politik durch das Organ
der Vertretung des ganzen Volkes, in Deutschland der Deutsche Bundestag,
nicht mehr verantwortet werden kann. Der demokratische
Legitimationszusammenhang zwischen dem Deutschen Volk und damit
jedem einzelnen Bürger, auch dem Beschwerdeführer, und der Ausübung
der Staatsgewalt durch die Organe der Europäischen Union ist zerrissen.
Wenn die Europäische Union eine eigenständige demokratische
Legitimation gewinnen will, bedarf das der Verfassung eines europäischen
Volkes mit einer Verfassung der Europäischen Union. Ein solcher Schritt
setzt aber eine neue Verfassung Deutschlands gemäß Art. 146 GG voraus.
Die Grenze, welche Deutschland durch Art. 23 Abs. 1 GG für die
Übertragung von Hoheitsrechten auf die Europäische Union zieht, sind
durch den Vertrag von Lissabon weit überschritten. Dieser Vertrag schafft
(endgültig) einen Bundesstaat Europa mit Aufgaben und Befugnissen
existentieller Staatlichkeit, den die Verfassung Deutschlands, das
44
Grundgesetz, nicht zuläßt (Art. 79 Abs. 3 GG). Das ist in der Begründung
der Verfassungsbeschwerde näher ausgeführt.
Die Gesetzgebungsbefugnisse des Deutschen Bundestages, der mehr und
mehr nur noch Richtlinien der Europäischen Union umzusetzen hat, sind
weit zurückgedrängt. Explizit schließen die ausschließlichen
Gesetzgebungszuständigkeiten der Europäischen Union nach Art. 2 a Abs. 1
(2) AEUV die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten zur Gesetzgebung aus,
wenn sie nicht von der Union hierzu ermächtigt werden oder um Rechtsakte
der Union durchzuführen. Auch bei geteilten Zuständigkeiten büßen die
Mitgliedstaaten nach Absatz 2 dieser Vorschrift ihre Zuständigkeiten ein,
sofern und soweit die Union ihre Zuständigkeit ausgeübt hat. Die Union ist
bereits in weiten, fast allen Lebensbereichen gesetzgeberisch tätig
geworden. Die Mitgliedstaaten haben darum kaum noch Zuständigkeiten
von Bedeutung (dazu 3. Teil A III).
Die Gesetzgebung der Europäischen Union ist selbst nicht demokratische
legitimiert, wie das im 3. Teil zu A und J näher dargestellt wird. Das
Europäische Parlament begründet keine demokratische Legitimation, weil
es nicht gleichheitlich (egalitär) gewählt ist. Die anderen an der
Gesetzgebung der Union beteiligten Organe, nämlich die Kommission, der
Rat, der Europäische Rat und auch die Ausschüsse, sind Exekutivorgane
und können die Gesetzgebung nicht demokratisch legitimieren. Sie sind
allenfalls demokratisch legitimiert, soweit sie im Rahmen begrenzter
Ermächtigungen ähnlich der exekutiven Rechtsetzung in Deutschland
(Rechtsverordnungen) Rechtssätze beschließen. Das demokratische Defizit
hat sich durch die Erweiterung der Europäischen Union erheblich
vergrößert, weil der politische Einfluß des jeweiligen Vertreters eines
Mitgliedstaates im Rat dadurch verringert worden ist. Die Kommissare sind
unabhängig von ihren Mitgliedstaaten und vertreten nicht die Völker der
Mitgliedstaaten. Der wesentliche Teil der in Deutschland geltenden Gesetze
ist nicht mehr demokratisch in der Weise legitimiert, wie das Art. 38 Abs. 1
GG, dem fundamentalen Prinzip des Art. 20 Abs. 1 GG gemäß, vorschreibt.
Auch die rechtsstaatlichen Prinzipien des Vorrangs und des Vorbehalts des
Gesetzes werden (und sind schon) weitestgehend substanzlos, wenn die
45
Rechtsakte nicht wesentlich von dem ausschließlich demokratisch
legitimierten deutschen Gesetzgeber verantwortet werden. Der Rechtsstaat
ist eine untrennbare Einheit mit der Demokratie. Die Gesetzgebung in
Deutschland muß wesentlich auf dem Willen des Deutschen Volkes
beruhen47, also durch das deutsche Volk selbst oder durch sein wesentliches
Gesetzgebungsorgan, den Deutschen Bundestag, beschlossen werden.
Die substantielle Minderung der Aufgaben und Befugnisse der Vertreter
des Volkes im Deutschen Bundestag greift in den Wesensgehalt des
Wahlprinzips des Art. 38 Abs. 1 GG und damit der demokratischen
Legitimation der Gesetzgebung ein. Dieser Wesensgehalt ist analog Art. 19
Abs. 2 GG unantastbar und wird darum als Teil des demokratischen
Prinzips durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützt. Er steht also nicht zur
Disposition der Vertragsgebung und damit auch nicht zur Disposition der
europäischen Integrationspolitik. Jeder Bürger Deutschlands und damit auch
der Beschwerdeführer hat Anspruch darauf, daß der Wahlakt nicht nur den
formalen Wahlprinzipien entspricht, sondern auch darauf, daß die Wahl
nicht ihres wesentlichen Inhalts beraubt wird, nämlich das wirkliche
Gesetzgebungsorgan für Deutschland zu wählen. Der Verfassungsvertrag
verletzt den Beschwerdeführer (wie jeden Bürger Deutschlands) unmittelbar
und gegenwärtig in diesem Recht. Der Beschwerdeführer (wie jeder Bürger
Deutschlands) ist durch den Verfassungsvertrag persönlich in seinem
politischen Status als Bürger und Wähler Deutschlands beeinträchtigt und
verletzt.
3. Widerstandsrecht (Art. 20 Abs. 4 GG)
Die Verfassungsbeschwerde ist auch aufgrund des Widerstandrechts des
Art. 20 Abs. 4 GG zulässig (und begründet). Das ist näher im Antrag zu III.
auf andere Abhilfe dargelegt. Die Verfassungsordnung Deutschlands, die
Art. 20 Abs. 1 bis Abs. 3 GG gibt und die zu verteidigen aufgrund des Art.
20 Abs. 4 GG jeder Deutsche das Recht und die Pflicht hat, wenn andere
47 BVerfGE 83, 37 (50 f.).
46
Abhilfe nicht möglich ist, hat als logisches Minus des Widerstandsrechts
auch das Recht zum Inhalt, daß das Bundesverfassungsgericht Maßnahmen
der Verfassungsorgane, welche es unternehmen, die Verfassungsordnung
Deutschlands zu beseitigen, ins Unrecht setzt, entweder unterbindet oder
aufhebt. Die Maßnahme, welche den Tatbestand des Art. 20 Abs. 4 GG
erfüllt, wäre das Zustimmungsgesetz der Bundesrepublik Deutschland zum
Vertrag von Lissabon, weil dieser Vertrag ohne eine neue Verfassung
Deutschlands, die den Weg zu einem Bundesstaat Europa mit existentieller
Staatlichkeit ebnet, diesen Unionsstaat mit existentieller Staatlichkeit,
freilich ohne demokratisch legitimierendes Volk, begründet. Die
Zustimmungsbeschlüsse des Deutschen Bundestages und des Bundesrates
verwirklichen als wesentliche Teile der Gesetzgebung selbst schon die
Widerstandslage. Die Verbindlichkeit des Vertrages von Lissabon, welche
das Zustimmungsgesetz vom 24. April und 23. Mai 2008 zu begründen
versucht, ersetzt die grundgesetzliche Ordnung weitestgehend durch die
Ordnung der Unionsverträge, zumal diese uneingeschränkten Vorrang vor
dem Recht der Mitgliedstaaten beanspruchten (17. Erklärung). Wenn aus
den zu 1. und 2. genannten Grundrechten, nämlich der politischen Freiheit
des Art. 2 Abs. 1 GG und des Rechts auf Vertretung durch den Deutschen
Bundestag aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG Grundrechtsschutz nicht gewährt
wird, gibt Art. 20 Abs. 4 GG zumindest subsidiär widerstandsrechtlichen
Grundrechtsschutz.
Antrag zu III.
Recht auf andere Abhilfe (Art. 20 Abs. 4 GG)
1. Der Antragsteller hat ein verfassungsbeschwerdefähiges Grundrecht im
Sinne des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG in Verbindung mit § 90 BVerfGG aus
dem Widerstandsrecht des Art. 20 Abs. 4 GG. Der Vertrag von Lissabon
vom 13. Dezember 2007 ist mit der existentiellen Staatlichkeit Deutschlands
47
und mit dem Fundamentalprinzip des Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG, wonach alle
Staatsgewalt vom Volke ausgeht, unvereinbar48. Er verletzt auch die anderen
Strukturprinzipien des Art. 20 GG, nämlich das Rechtsstaatsprinzip, vor
allem durch die offenen und weiten (unbestimmten) Ermächtigungen der
Unionsorgane, insbesondere des Gerichtshofs der Europäischen Union49, das
Sozialprinzip, insbesondere durch eine Wirtschafts- und Währungsunion,
die der Verwirklichung des Sozialprinzips keine Chance läßt50, und das
Bundesstaatsprinzip dadurch, daß die Länder Deutschlands zu regionalen
Selbstverwaltungen degradiert werden (vgl. Art. 3a (4) Abs. 2)51. Das
Zustimmungsgesetz, das der Deutsche Bundestag am 24. April 2008
verabschiedet hat und dem der Bundesrat am 23. Mai 2008 zugestimmt hat,
bewirkt, die Ordnung des Art. 20 Abs. 1, 2 und 3 des Grundgesetzes, also
die freiheitliche demokratische Grundordnung und auch wesentlich den
Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu beseitigen. Das ist im 3. Teil
näher begründet. Die existentielle Staatlichkeit des Europäischen
Bundesstaates, der nicht demokratisch legitimiert sein wird, schafft eine
Verfassungslage für Deutschland, die mit den Grundprinzipien des
Grundgesetzes unvereinbar ist und sowohl Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG, das
europäische Integrationsprinzip, also auch und insbesondere Art. 79 Abs. 3
GG, die Vorschrift, welche die freiheitliche demokratische Grundordnung
und den Bestand der Bundesrepublik Deutschland gegen den
verfassungsändernden Gesetzgeber schützen soll, verletzt. Die Verletzung
eines Rechts als Mitglied des Volkes, also als Bürger, in seiner Eigenschaft
als pouvoir constituant geht über die Verletzung des Art. 38 Abs. 1 GG
hinaus. Sie ist eine Verletzung der politischen Freiheit als mit dem
48 Dazu 3. Teil, A, IV, V; I, durchgehend.
49 Dazu 3. Teil, F.
50 Dazu 3. Teil, C.
51 Dazu 3. Teil, A, II.
48
Menschen geborenes Recht52. Daraus erwächst das Recht als „ein wirkliches
Rechtsgesetz der Natur“ auf eine „bürgerliche Verfassung“53.
Das Widerstandsrecht des Art. 20 Abs. 4 GG hat auch das Recht zum
Inhalt, mit dem Mittel der Rechtsklärung die Verfassungsordnung des
Grundgesetzes zu verteidigen. Vor allem die Verfassungsgerichtsbarkeit soll
andere Abhilfe gegen Unternehmungen geben, welche „diese Ordnung“,
also die Verfassungsordnung, die freiheitliche demokratische
Grundordnung, zu beseitigen versuchen54. Aus dem Grundrecht des Art. 20
Abs. 4 GG folgt somit das Recht auf verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz
gegen Unternehmen der Staatsorgane, die Ordnung des Art. 20 GG zu
beseitigen. Ohne diese Konzeption werden das Widerstandsrecht und der
Grundrechteschutz dieses Rechts weitestgehend sinnlos. Art. 20 Abs. 4 GG
gibt als grundrechtsgleiches Recht, aber auch eigenständig als
Widerstandsrecht ein besonderes subjektives Recht auf
verfassungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen verfassungs- und staatswidrige
Unternehmungen. Auch der Deutsche Bundestag und der Bundesrat
kommen ebenso wie die Bundesregierung als Verfassungsorgane in
Betracht, denen Unternehmungen im Sinne des Art. 20 Abs. 4 GG
vorgeworfen werden können. Eine derartige Unternehmung ist der
Bundesregierung wegen des Vertragsschlusses vom 13. Dezember 2007 in
Lissabon und dem Deutschen Bundestag und dem Bundesrat wegen des
Zustimmungsgesetzes zu diesem Vertrag anzulasten. Die
Bürgerverfassungsbeschwerde des Antragstellers ist somit zulässig (und
begründet), weil er, wie jedermann, das Recht (und die Pflicht), hat,
Widerstand gegen jeden, der es unternimmt, die Ordnung des
Grundgesetzes zu beseitigen, zu leisten. Er hat das Recht (und die Pflicht),
beim Bundesverfassungsgericht andere Abhilfe zu suchen.
52 Kant, Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 7, S. 345; K. A. Schachtschneider,
Freiheit in der Republik, S. 19 ff., 34 ff., 274 ff.
53 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 374 ff., u.ö.; K. A. Schachtschneider, Res publica res
populi, S. 280 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 44 ff., 281 ff.
54 I.d.S. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., 1980, Art. 20 Abs. 4, Rdn. 8, 36.
49
Es ist geboten, das Grundrecht des Art. 20 Abs. 4 GG so früh wie möglich
wahrzunehmen, um den Schaden an der Verfassungsordnung so gering wie
möglich zu halten. Jeder Beschluß eines Verfassungsorgans, der den Vertrag
von Lissabon fördert, vergrößert die verfassungswidrige Gefahr für die
Verfassung Deutschlands. Die Pflicht des Bundesverfassungsgerichts aus
Art. 20 Abs. 4 GG, andere Abhilfe gegen das Unternehmen, die
Verfassungsordnung zu beseitigen, zu geben, verpflichtet das Gericht, über
die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers zu entscheiden und dem
Recht schnellstmöglich Hilfestellung zu geben.
2. Der Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 ist für Deutschland
verfassungs- und staatswidrig. Er schafft, wie in der
Zulässigkeitsbegründung der Anträge zu I und II, aber auch zu diesem
Antrag zu 1. schon dargelegt ist, die Widerstandslage im Sinne des Art. 20
Abs. 4 GG. Auch die Organklage eines Abgeordneten, die sich gegen eine
Beschlußfassung des Deutschen Bundestages richtet, welcher die
Widerstandslage zu verschärfen unternommen hat, ist ein Mittel der anderen
Abhilfe im Sinne des Widerstandsrechts des Art. 20 Abs. 4 GG, nämlich der
Rechtsklärung suchende Widerspruch. Zu diesen Bemühungen um andere
Abhilfe ist auch der Bundestagsabgeordnete als solcher aus seinem Status
als Vertreter des Volkes berechtigt und auch verpflichtet. Der Antragsteller
nimmt dieses Recht auch als Mitglied des Deutschen Bundestages in
Anspruch. Die Verabschiedung eines Zustimmungsgesetzes zu einem
Vertrag, wie dem Vertrag von Lissabon, ist eine derart weitreichende und
tiefgehende Mißachtung der Verfassungsordnung der Bundesrepublik
Deutschland, die alle ihre Strukturprinzipien verletzt, daß Abhilfe geleistet
werden muß, um den Schaden abzuwenden, jedenfalls gering zu halten. Zu
dieser Schadensabwehr ist das Bundesverfassungsgericht berufen und
verpflichtet.
50
Antrag zu IV.
Einstweilige Anordnung
Die einstweilige Anordnung ist zur Abwehr schwerer Nachteile und zum
gemeinen Wohl dringend geboten (§ 32 Abs. 1 BVerfGG). Mit der
Verabschiedung des Zustimmungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland
zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 durch den Deutschen
Bundestag und der Zustimmung des Bundesrates zu diesem Gesetz ist die
Ratifikation dieses Vertrages so gut wie sicher, obwohl der Bundespräsident
das Recht und die Pflicht hat, die Verfassungsmäßigkeit des
Zustimmungsgesetzes und des Vertragswerkes zu prüfen. Er hat seine
Absicht, das Zustimmungsgesetz auszufertigen und zu verkünden und die
Ratifikation des Verfassungsvertrages durchzuführen, bereits öffentlich
gemacht. Mit der Ratifikation wird das Grundrecht des Antragstellers und
des Beschwerdeführers auch aus Art. 2 Abs. 1 GG, die politische Freiheit,
und sein Recht aus Art. 38 Abs. 1 GG, das Recht und die Pflicht auf und zur
Vertretung des Volkes, verletzt. Weiterhin wird die Widerstandslage des
Art. 20 Abs. 4 GG verstärkt. Es ist aber nicht zumutbar, die Ratifikation
abzuwarten, weil sie völkerrechtlich nicht mehr rückgängig zu machen ist55.
Wenn die Fortsetzung der verfassungs- und staatswidrigen Politik der
Verfassungsorgane nicht durch eine einstweilige Anordnung des
Bundesverfassungsgerichts gehemmt wird, verbösert sich die Lage. Die
Rechtsverletzung des Antragstellers als Abgeordneter und des
Beschwerdeführers als Bürger (aber auch die aller anderen Bürgerinnen und
Bürger) wird ständig größer. Die Unvereinbarkeit des Verfassungsvertrages
mit den Strukturprinzipien des Grundgesetzes und darüber hinaus die
Tatsache, daß das Grundgesetz und die Verfassungen der Länder zur
Disposition der Unionsorgane gestellt werden, ist so augenfällig, daß der
Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig geregelt werden muß56.
55 Vgl. die Hinweise in Fn. 29.
56 Vgl. BVerfGE 16, 220 (226 ff.); 33, 195 (197 f.).
51
Wirksame Abhilfe auch im Sinne des Art. 20 Abs. 4 GG ist prozessual die
einstweilige Anordnung an den Bundespräsidenten und die
Bundesregierung, die Ausfertigung und Verkündung des
Zustimmungsgesetzes vom 24. April und 23. Mai 2008 zu dem Vertrag von
Lissabon vom 13. Dezember 2007 und die Ratifikation dieses Vertrages zu
unterlassen, bis eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die
Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes und des
Verfassungsvertrages getroffen ist.
In Betracht kommt auch das in dem Verfassungsstreit um den Vertrag
über eine Verfassung für Europa vom 29. Oktober 2004 (Akz.: 2 BvR
839/05 / 2 BvE 2/05) geübte Verfahren, daß das Bundesverfassungsgericht,
den Bundespräsidenten und die Bundesregierung auffordert/verpflichtet,
verbindlich zu erklären, daß sie das Zustimmungsgesetz nicht ausfertigen,
unterzeichnen und veröffentlichen, solange dieser Verfassungsprozeß um
die Verfassungsmäßigkeit des Zustimmungsgesetzes vom 24. April und 23.
Mai 2008 zum Vertrag von Lissabon vom 13. Dezember 2007 nicht
entschieden ist.
52
3. Teil
Begründetheit der Anträge
A.
Existentielle Staatlichkeit des Unionsstaates ohne
demokratische Legitimation
I. Existentielle Staaten und existentielle Staatlichkeit im Bundesstaat
Die Europäische Union ist ein Bundesstaat. Sie wird durch den Vertrag
von Lissabon als Bundesstaat gefestigt und weiterentwickelt57.
1. Es gibt keinen allseits oder auch nur vielerseits anerkannten oder gar
einen völkerrechtlich verbindlichen Begriff des Bundesstaates58. Kriterium
des Bundesstaates, wie ihn die herrschende Staatsrechtslehre in
Deutschland vom Staatenbund unterscheidet, ist die Staatseigenschaft der
Gliedstaaten neben der Staatseigenschaft des Zentralstaates, also ein
57 Zum Folgenden K. A. Schachtschneider, Deutschland nach dem Konventsentwurf
einer „Verfassung für Europa“, in: W. Hankel/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty (Hrsg.),
Der Ökonom als Politiker – Europa, Geld und die soziale Frag, FS für Wilhelm Nölling,
2003, S. 279 ff.
58 Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland (Staatsrecht), Bd. I,
2. Aufl. 1984, S. 648, 661; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdn. 217, S. 96; O. Kimminich, Der
Bundesstaat, HStR, Bd. I, 1987, § 26, Rdn. 5 ff.; Th. Maunz, Staatlichkeit und
Verfassungshoheit der Länder, HStR, Bd. IV, 1990, § 94, Rdn. 12; J. Isensee, Idee und
Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, 1990, § 98, Rdn. 1 ff.; vgl. St.
Oeter, Föderalismus, in: R. v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht,
Theoretische und dogmatische Grundzüge, 2003, S. 63 ff., der S. 71 von Mischsystemen
spricht; vgl. aber BVerfGE 4, 115 (141), das vom „Wesen des Bundesstaats“ spricht.
53
vertikal geteilter Gesamtstaat59, der aus zwei (oder auch drei60) politischen
Organisationsebenen mit Staatseigenschaft besteht. Der
Bundesstaatsbegriff kann nicht von der ‚äußeren Souveränität’ der
Gliedstaaten abhängig gemacht werden61, die in der Bundesverfassung
geregelt und aus guten Gründen weitestgehend dem Gesamtstaat
überantwortet wird (vgl. Art. 32 GG)62. Die Souveränität war das
maßgebliche Kriterium des Staates in der vom monarchischen Prinzip
bestimmten Bundesstaatslehre des deutschen Konstitutionalismus, zu
Recht63; denn die Souveränität ist ein monarchischer Begriff. Im
Republikanismus, in dem die Staatsgewalt Sache des Volkes ist (res
publica res populi), ist die Teilung der Ausübung der Staatsgewalt auf
59 I.d.S. all die Lehren, welche die originäre Staatlichkeit von Bund und Ländern als
Kriterium des Bundesstaates sehen, etwa K. Stern, Staatsrecht I, S. 644, 651, 654, 660 f.,
666 ff.; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 IV, Rdn. 2 ff.; J. Isensee, Idee und
Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 4; Th. Maunz,
Staatlichkeit und Verfassungshoheit der Länder, HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 2 f., 14 ff.; O.
Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 5, 14, 19 f., 40 (eher zurückhaltend);
zur Rechtsprechung Hinweise in Fn. 130 und 132.
60 Eine Unterscheidung des Zentralstaates oder Oberstaates vom Gesamtstaat im Sinne
der Dreistaatenlehre (insbesondere H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, Zweiter Teil,
Staatsgesellschaftslehre, 2. Bd., Staatsfunktion; Staatsmittel, Staatsgewalt Staatsleben,
Staatenwelt, 1955, S. 203; ders., Allgemeine Staatslehre, Dritter Teil, Staatsrechtslehre,
1956, S. 151 ff.; i.d.S. BVerfGE 6, 309 (363 f.); vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat,
HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 7, 19 f.) vermag für die Lehre von der existentiellen Staatlichkeit
Bedeutung zu entfalten, wird aber im Folgenden nicht dogmatisiert.
61 K. Stern, Staatsrecht I, S. 645; O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26,
Rdn. 6, 11 ff., 15 ff. (21), 40; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., Art. 20 IV,
Rdn. 8 f.; J. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV,
§ 98, Rdn. 65 ff.; so schon G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1913, 7. Neudruck
1960, S. 769 f.; G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919,
Kommentar, 14. Aufl. 1933 (WRV), Anm. 4 zu Art. 1; vgl. auch C. Schmitt,
Verfassungslehre, 1928, 8. Aufl. 1993, S. 371 ff.
62 Vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 6, 21 f.
63 U. Scheuner, Struktur und Aufgabe des Bundesstaates in der Gegenwart. Zur Lehre
vom Bundesstaat, DÖV 1962, 641 f.; vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, §
26, Rdn. 11 ff., 15 ff.; St. Oeter, Föderalismus, S. 78 ff., 83 ff.
54
unterschiedliche Volksverbände (Gebietskörperschaften) kein begriffliches
Hindernis geteilter existentieller Staatlichkeit64. Der staatsrechtliche, nicht
monarchische, Bundesstaatsbegriff muß ein Kriterium aufweisen, das den
echten Bundesstaat substantiell vom unechten Bundesstaat, dem
föderalisierten, wenn man das Wortspiel mitmacht, dem bundesstaatlichen
(nicht etwa dem bloß dezentralisierten) Einheitsstaat, für den die
Bundesrepublik Deutschland ein Beispiel gibt (dazu II), unterscheidet.
Dieses Kriterium ist das des wirklichen Bundes65, der Bundes- oder
Verfassungsvertrag der verbündeten Staaten, der als Bund einen
Bundesstaat hervorbringt. Die deutsche Staatsrechtslehre der Gegenwart
geht66 auf dieses entscheidende Merkmal nicht ein, sondern ordnet mit
Georg Jellinek durch Bünde gegründete Bundesstaaten zu den
völkerrechtlichen Staatenbünden. Daß diese Lehre zu kurz greift, erweist
die Europäische Union, die das Bundesverfassungsgericht darum als
Staatenverbund67 begreift und der Hoheitlichkeit (Hoheitsgewalt)
64 Zum Begriff der existentiellen Staatlichkeit zu 2; vgl. K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas und die staatliche Integration der
Europäischen Union. Ein Beitrag zur Lehre vom Staat nach dem Urteil des
Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag über die Europäische Union von Maastricht, in:
W. Blomeyer/K. A. Schachtschneider (Hrsg.), Die Europäische Union als
Rechtsgemeinschaft, 1995, S. 75 ff., 103, 115 f.
65 I.d.S. auch BVerfGE 1, 299 (315); 13, 54 (78), wo ohne weitere Konsequenzen vom
„Bündnis“ gesprochen wird; entgegengesetzt G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre,
S. 777 ff.; auch K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, Rdn. 218, S. 97; wie der Text
C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 363 ff., 389 f.
66 Vgl. K. Stern, Staatsrecht I, S. 644 ff.; J. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus
im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, S. 517 ff.; K. Hesse, Grundzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdn. 269, S. 117, nur
am Rande im Rahmen der Erörterung der Bundestreue.
67 BVerfGE 89, 155 (184, 186, 188 ff.); prägend P. Kirchhof, Der deutsche Staat im
Prozeß der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, 1992, § 183, Rdn. 38, passim; ders.
u.a., Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, in: A. v.
Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische
Grundzüge, 2003, S. 900, 904 f. (Intensität „mehr als Staatenbund, weniger als
Bundesstaat“ (?)); vgl. B. Kahl, Europäische Union: Bundesstaat – Staatenbund –
55
zugemessen wird68. Hoheitlichkeit aber ist, freiheitlich dogmatisiert,
Staatlichkeit69. Der Staatenverbund kann ein staatsrechtlicher Bundesstaat
sein70. Das hängt vom Staatsbegriff ab. „Der Staat (civitas) ist die
Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen“, lehrt
Kant71, also auch ein Bund. Weil sich mittels des völkerrechtlichen
Vertrages Menschen verbinden, kantianisch gesprochen: unter
Rechtsgesetzen vereinigen, vertreten durch ihre staatlichen Organe
(Staaten im engeren Sinne72), ergibt sich die funktionale und auch
institutionelle Staatlichkeit und Staatseigenschaft des Bundes aus der
zitierten freiheitlichen Definition des Staates. Jellineks Begriff war
monarchisch73, jedenfalls nicht freiheitlich; denn „Herrschen ist“, lehrt
Georg Jellinek, „die dem Staat notwendige Tätigkeit, …“74. Das ist in einer
Staatenverbund? Zum Urteil des BVerfG vom 12. Oktober 1993, Der Staat 33 (1994), S.
241 ff.; A. Schmitt Glaeser, Grundgesetz und Europarecht, 1996, S. 25 ff., 43 ff., 55 ff.
68 Vgl. EuGH v. 05.02.1963- Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1 ff., Rdn. 9 und
10; auch BVerfGE 22, 293 (296); 31, 145 (174); 89, 155 (175, 184, 186 f.); dazu K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 64 ff.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 904.
69 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff.,
79 ff., 87 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 50 ff., 58 ff.; ders., Der Anspruch auf
materiale Privatisierung. Exemplifiziert am Beispiel des staatlichen und kommunalen
Vermessungswesens in Bayern, 2005, S. 265 ff., 268 ff., 291 ff.
70 Auch H. Nawiasky, Allgemeine Staatslehre, II, 2, S. 206, bezeichnet den Bundesstaat
als „qualifizierten Staatenbund“.
71 Metaphysik der Sitten, S. 431; W. Maihofer, Prinzipien freiheitlicher Demokratie,
HVerfR, 2. Aufl. 1994, S. 454, 461, 465; K. A. Schachtschneider, Res publica res populi,
S. 519 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 56.
72 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 18, 100, 161 f.; ders., Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 76.
73 Vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 21; St. Oeter,
Föderalismus, S. 78 ff., 83 ff.
74 Allgemeine Staatslehre, S. 772 f.; zur Herrschaftslehre kritisch K. A.
Schachtschneider, Res publica res populi, S. 71 ff.; ders., Freiheit in der Republik,
S. 115 ff.
56
republikanischen Lehre, also einer Staatslehre der Republik, die eine
Freiheitslehre sein muß75, im Ansatz nicht richtig. Der echte Bundesstaat
ist ein Staatenverbund, wohl auch in der Begrifflichkeit des
Bundesverfassungsgerichts, welches das Wort Bundesstaat wegen des
Art. 20 Abs. 1 GG, dem grundgesetzlichen Bundesstaat, also einem
unechten Bundesstaat, vorbehalten haben wollen dürfte.
Der Bund des bündischen, also echten, Bundesstaates muß selbst kein
existentieller Staat sein, sondern kann der vertragliche Bund existentieller
Staaten mit begrenzten Aufgaben und Befugnissen und insbesondere ohne
eigenständige demokratische Legitimation durch ein Bundesvolk sein.
Diese Verbindung kann man als Staatenverbund bezeichnen, der ein durch
die Substantialität der funktionalen und institutionellen Staatlichkeit des
Bundes gekennzeichneter Staatenbund ist.
Der Bund kann aber auch selbst ein existentieller Staat mit existentieller
Staatlichkeit in Aufgaben, Befugnissen, Organisationen und Verfahren und
vor allem demokratischer Legitimation durch ein verfaßtes
Staatsvolk/Bundesvolk sein.
Bund ist nicht nur die Verbindung, sondern auch die durch die
Verbindung geschaffene Institution, wie der Bund der Bundesrepublik
Deutschland76 oder die Europäische Union, kurz Union genannt, oder
(bislang) die Europäischen Gemeinschaften, meint also nicht die Länder
bzw. die Mitgliedstaaten und schließt diese als Organisationsbegriff auch
nicht ein. Der Bund und die Union werden im Folgenden auch als
Unionsstaat bezeichnet. Die Staatlichkeit des Unionsstaates kann
funktional, institutionell oder auch legitimatorisch unterschiedlich intensiv
sein. Im echten Bundesstaat beruht sie auf einem Bund von Staaten, ist also
ein Staatenbund, der mit gewisser Substanz den Status eines Bundesstaates
75 Vgl. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi. Grundlegung einer Allgemeinen
Republiklehre. Ein Beitrag zur Freiheits-, Rechts- und Staatslehre, 1994; ders., Freiheit in
der Republik, 2007.
76 Dazu O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 40 ff.
57
erreicht, also eines Staates im funktionellen oder auch institutionellen
Sinne, wie etwa die Europäische Union. Der Unionsstaat eines solchen
echten Bundesstaates bedarf der demokratischen Legitimation durch ein
Bundesvolk, muß also wegen des demokratischen Prinzips ein
existentieller Staat sein. Immer ist die Funktion des Bundes oder eben
Unionsstaates eines Staatenbundes staatlich, weil sie Sache von Völkern
ist, ganz unabhängig davon, wie die Verbindlichkeit der Verträge der
Völker von den verbundenen Staaten begründet, gehandhabt oder erklärt
wird77. Es gibt keinen qualitativen Unterschied des Geltungsgrundes von
Völkerrecht und Staatsrecht, sondern nur einen Unterschied der
Verbindlichkeiten von Rechtsakten, weil es keinen Unterschied des
Geltungsgrundes von Rechtsakten gibt. Dieser ist immer der Wille der
Menschen, die sich zu einem Staat vereinigt haben, eines Volkes also
(dazu 2); denn alles Recht beruht auf der Freiheit78.
2 a) Der existentielle Staat ist die als Staat verfaßte Bürgerschaft in ihrer
Gesamtheit, das Volk, welches die nicht übertragbare Hoheit hat, das Volk
also, von dem nach Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG alle Staatsgewalt ausgeht, der
Staat im weiteren Sinne79. Die Bürgerschaft als das Volk ist die meist
77 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 111;
ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 60 ff.; dazu Ch. Amrhein-Hofmann, Monismus und
Dualismus in den Völkerrechtslehren, 2003, S. 79 ff. (Dualismus), S. 152 ff.
(völkerrechtsprimärer Monismus), S. 245 ff. (Monismus und Primat des innerstaatlichen
Rechts), S. 296 ff. (duale Rechtsordnung); A. Emmerich-Fritsche, Recht und Zwang im
Völkerrecht, insbesondere im Welthandelsrecht, in: K. A. Schachtschneider (Hrsg.),
Rechtsfragen der Weltwirtschaft, 2002, S. 123 ff., insb. S. 28 ff., 201 ff.
78 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 275 ff., 325 ff., 519 ff., 637 ff.;
ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff., 79 ff., 87 ff.; ders., Die
Republik der Völker Europas, ARSP, Beiheft 71 (1997), S. 154 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 49 ff., 281 ff.; ders., Sittlichkeit und Moralität. Fundamente von Ethik und
Politik in der Republik, 2004, in: ders., Freiheit – Recht – Staat, hrg. v. D. I. Siebold/A.
Emmerich-Fritsche, 2005, S. 23 ff., auch in: Aufklärung und Kritik, 2/2004, S. 7 ff.,
1/2005, S. 29 ff.
79 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 519 ff.; ders., Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 76 ff. (auch zum Folgenden), 93, 103, 115 f.; ders.,
58
gewachsene, wesentlich aber willentliche, also durch Verfassungsgesetz
verfaßte, Lebens-, Friedens- und Schicksalsgemeinschaft80. Die Hoheit des
Volkes ist die gemeinsame Macht der Bürger, die verfassungsgesetzlich
organisiert ist. Der existentielle Staat als verfaßte Bürgerschaft ist die
Rechtsgemeinschaft, in welcher Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit
Wirklichkeit finden (finden sollen); denn der politische Wille des
existentiellen Staates ist der vereinigte allgemeine Wille der Bürger.
Existentielle Staatlichkeit ist funktional die Hoheitlichkeit der
Bürgerschaft, ausgeübt vom Volke selbst durch Wahlen und
Abstimmungen oder durch besondere Organe der Gesetzgebung,
vollziehenden Gewalt oder Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). In
der freiheitlichen Demokratie, in der Republik also, ist ausschließlich
Hoheitlichkeit oder eben Staatsgewalt rechtens, die Sache eines Volkes als
eines existentiellen Staates ist oder, wie meist gesagt wird, demokratisch
legitimiert ist; denn „alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“ (Art. 20 Abs.
2 S. 1 GG). Der Leitgedanke des existentiellen Staates ist: Res publica res
populi.
b) Ein echter Bundesstaat kann somit, wenn nicht auch der Bund ein
existentieller Staat ist, wegen des demokratischen Prinzips nur die
Staatsgewalt der verbundenen Völker als existentieller Staaten
gemeinschaftlich ausüben, aber auch nur insoweit, als ihm die
Hoheitsrechte der Mitgliedstaaten zur Ausübung übertragen sind81. Eine
originäre Hoheitsgewalt hat ein echter Bundesstaat, der kein existentieller
Staat ist, trotz existentieller Staatlichkeit mangels eigenen Volkes nicht (so
auch Art 3b (5) Abs. 2 EUV). Er ist Republik der Republiken, ein
Die Republik der Völker Europas, S. 162; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 58 ff.
80 I.d.S. auch P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als
Staatenverbund, S. 909 ff.
81 So für die Europäische Union K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit
der Völker Europas, S. 87 ff.; ders., Die Republik der Völker Europas, S. 161 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 60 ff. (70 f.); P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 904 ff.; i.d.S. BVerfGE 89, 155 (188 f.).
59
„Föderalism freier Staaten“ im Sinne Kants82. Die Hoheitsgewalt eines
solchen Bundesstaates muß wegen der demokratischen Legitimation derart
beschränkt sein, daß die Politik von den Einzelstaaten, vor allem von deren
Parlamenten, verantwortet werden kann. Die Politik muß Sache der
verbundenen Völker, der Gliedstaaten also, sein. Sie muß wegen des
Prinzips der Gesetzlichkeit83 im Wesentlichen84 in einzelstaatlichen
Gesetzen beschlossen liegen. Die Aufgaben und noch mehr die Befugnisse
des echten Bundesstaates ohne existentiellen Unionsstaat können darum
um des demokratischen Prinzips willen nur eng begrenzt sein (Prinzip der
begrenzten Ermächtigung)85. Ein solcher Bundesstaat kann nicht die
Aufgaben und Befugnisse haben, die der existentielle Staat benötigt, um
seinen Zweck, das gute Leben aller in Freiheit, Gleichheit und
Brüderlichkeit86, zu erreichen. Die Institutionen und die Organisation des
Bundes oder der Union einer solchen Verbindung oder Organisation von
Völkern/Staaten, wie sie meist als bloßer Staatenbund erfaßt werden,
müssen nicht denen der demokratisch bestimmten Einzelstaaten
entsprechen, vor allem also keine unmittelbar demokratisch legitimierte
Gesetzgebung einrichten.
c) Das organisatorische Homogenitätsprinzip gilt für den unechten
Bundesstaat, in dem der Zentralstaat und die Gliedstaaten existentielle
Staaten sind und darum um des genannten Staatszweckes willen
82 Zum ewigen Frieden, ed. Weischedel, Bd. 9, S. 208; K. A. Schachtschneider,
Republik der Völker Europas. S. 165 ff.
83 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 94 ff.
84 Zur Wesentlichkeitslehre etwa BVerfGE 33, 1 (10 f.); 89, 155 (191 f.); 95, 267 (387
f.); 98, 218 (251 ff.); K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 116 ff.
85 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.); K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 96, 113; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.;
P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 898,
903 ff.; dazu näher J, I, 2 mit Fn. 745.
86 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 350 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 22 ff., 42 f., 55 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 67 ff., 281 ff., 297
ff., 405 ff.
60
demokratische Republiken, soziale Rechtsstaaten sein müssen. Die
Verfassungshomogenität87 ist im unechten Bundesstaat schon deswegen
geboten, weil das Volk jedes Einzelstaates ein Teil des Bundesvolkes ist
und ein Bund nicht die Verfassung, die mit dem Menschen geboren ist88,
ändern, jedenfalls nicht die Strukturprinzipien des politischen Lebens
wechseln kann. Die Verfassungsgesetze müssen der menschheitlichen
Verfassung gemäß sein. Dieses Homogenitätsprinzip gilt darum auch im
echten Bundesstaat mit existentiellem Unionsstaat. Die Politik muß in
echten Bundesstaaten ohne existentiellen Unionsstaat, wie gesagt, in der
Substanz, im Wesentlichen Sache der Einzelstaaten bleiben. Wenn die
verbundenen Staaten in solchen Bundesstaaten zugunsten des Bundes
entmachtet werden, sind sie entdemokratisiert und die Völker büßen ihre
politische Freiheit ein. Der Bundesstaat wird demokratiewidrig. In diese
Lage gerät auch die Europäische Union spätestens mit dem Vertrag von
Lissabon (dazu IV, 2)89.
d) Zur existentiellen Staatlichkeit gehört die Gebietshoheit und zur
Gebietshoheit die Befugnis und die Befähigung, die Gesetze durchzusetzen
und das Recht zu verwirklichen90. Das besagt aber im Bundesstaat wie in
jedem Staatenbund und Staatenverbund nicht, daß jeder der verbundenen
Staaten, der Bund und die Gliedstaaten, die eigenen Gesetze vollziehen
können muß. Auch im (unechten) Bundesstaat Deutschland führen
grundsätzlich und in der Regel die Länder die Bundesgesetze aus, sogar als
eigene Angelegenheit (Art. 83 GG). Das ist in der Europäischen Union
nicht anders. Die Mitgliedstaaten haben die Verpflichtung, das
87 Th. Maunz, Verfassungshomogenität von Bund und Ländern, HStR, Bd. IV, 1990, §
95, S. 443 ff.; K. Stern, Staatsrecht I, S. 646, 704 ff.; J. Isensee, Idee und Gestalt des
Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 79.
88 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff.
89 Dazu Hinweise in Fn. 185.
90 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 81 ff.;
ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 59 ff.
61
Unionsrecht anzuwenden (Art. 3a (4) Abs. 3 EUV, bislang Art. 10 EGV)91,
grundsätzlich mit Vorrang vor der nationalen Rechtsordnung (17.
Erklärung zum Vertrag von Lissabon)92. Die Aufgaben und Befugnisse
sind im Bundesstaat, sei er echt oder unecht, zwischen dem
Gemeinschaftsstaat und den Einzelstaaten geteilt oder eben verbunden.
Das gilt namentlich für die eng verzahnte, „kooperative“ Rechtsprechung93,
wie das im Vorabentscheidungsverfahren des Art. 234 (267) AEUV,
besonders augenfällig ist. Die vertikale Teilung der für einen existentiellen
Staat notwendigen Aufgaben und Befugnisse unter den Staaten gehört zum
Wesen des Bundesstaates und stellt weder die funktionale und
institutionelle Staatlichkeit noch auch eine existentielle Staatseigenschaft
des Unionsstaates oder gar der Einzelstaaten in Frage (Mehrebenenstaat
und -staatlichkeit). Die Aufgaben und Befugnisse, also die Staatlichkeit,
sind auf Organisationen verteilt, welche insgesamt die Staatsgewalt
ausüben. Das ist die Staatsgewalt entweder eines Volkes oder die
Staatsgewalt mehrerer verbundener Völker, die von den Unionsorganen
gemeinschaftlich ausgeübt wird, wie derzeit von der Europäischen Union94.
91 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 109 f.
92 Der weitgehende Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem mitgliedstaatlichen
Recht ist so gut wie unangefochten; vgl. EuGH v. 05.02.1963 – Rs. 26/62 (Van Gend &
Loos), Slg. 1963, 1 ff.; EuGH v. 15.07.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 ff.;
EuGH v. 17.12.1970 – Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, 1125 ff.;
BVerfGE 31, 145 (173 f.); 37, 271 (279 ff.); 58, 1 (28); 73, 339 (366 ff.); 75, 223 (244 f.);
vgl. auch BVerfGE 89, 155 (182 ff., 190 f., 197 ff.); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im
Prozeß der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 66; E. Klein, Der
Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 64;
H. P. Ipsen, Die Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften,
HStR, Bd. VII, 1992, § 181, Rdn. 58 ff.; vgl. auch Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl.
1999, Rdn. 615 ff., S. 228 ff., 3. Aufl. 2005, § 7, Rdn. 2 ff., S. 182 ff.; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 104 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 82 ff.; ders./A. Emmerich-Fritsche, Das Verhältnis des
Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht Deutschlands, DSWR 1999, S. 81 ff., 116 ff.
93 Vgl. BVerfGE 89, 155 (174 f.); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 104 f.
94 Vgl. die Hinweise in Fn. 149.
62
Die Staatsgewalt kann auch zwischen den Völkern der Einzelstaaten und
dem Unionsvolk des Unionsstaates geteilt sein, wenn der Unionsstaat eine
eigenständige demokratische Legitimation hat. Jede der Organisationen der
Staatlichkeit hat, staatsrechtlich betrachtet, die Staatseigenschaft, deren
Legalität jedoch von der demokratischen Legitimation abhängt. Um es zu
wiederholen: Existentielle Staatlichkeit des Unionsstaates bedarf der
Trägerschaft durch ein (verfaßtes) Unionsvolk, also originärer,
eigenständiger Hoheit. Bloß begrenzte Staatlichkeit kann durch die
Übertragung von begrenzten Hoheitsrechten der verbundenen Völker
demokratisch legitimiert werden. Die Völkerrechtssubjektivität ist eine
andere Frage. Sie bestimmt die Staatseigenschaft der Organisationen nicht.
3. Der Entdemokratisierung wirkt eine eigenständige demokratische
Legitimation des Bundes entgegen, die ein Bundesvolk voraussetzt, also
einen existentiellen Staat als Bund. Ein Beispiel gibt die Bundesrepublik
Deutschland, die allerdings ein Bundesstaat ohne wirklichen Bund, also ein
unechter Bundesstaat, ist (dazu II). Ein solcher existentieller Bund kann
nur auf einem Verfassungsakt des Bundesvolkes beruhen, nicht auf einem
Bundesvertrag, der kein Bundesvolk hervorzubringen vermag. Der
Bundesvertrag kann die Gründung des existentiellen Staates durch den Akt
des Gesamtvolkes, mit dem dies sich eine Verfassung gibt, nur vorbereiten.
Die Menschen, die ein Volk bilden wollen oder auch zu bilden verpflichtet
sind, weil sie sonst nicht miteinander im Recht leben können (Recht auf
Recht und Pflicht zum Recht)95, können freiheitlich, also rechtens, nur
selbst, alle miteinander als pouvoir constituant das Verfassungsgesetz
schaffen, das sie zu einem Volk, einem existentiellen Staat, macht. Das
demokratische Prinzip, das jede freiheitliche Bundesstaatslehre leiten muß,
steht einer geteilten existentiellen Staatlichkeit nicht entgegen, bei der die
Aufgaben und Befugnisse zwischen den Einzelstaaten und dem
95 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 290 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 34 ff., 274 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 50 ff. (56); ders., Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 76 ff., 79 ff.; grundlegend Kant,
Metaphysik der Sitten, § 8, auch § 44, S. 365 f., 430 ff.
63
Unionsstaat, dem Bund, wenn man so will, den Gliedstaaten und dem
Zentralstaat, geteilt sind. Freilich müssen die Einzelstaaten und der
Unionsstaat existentielle Staaten sein, die aus der Logik des Bundesstaates
aus unterschiedlichen Völkern bestehen, wenn auch das Unionsvolk
identisch mit den Völkern aller Einzelstaaten ist. Jedenfalls muß der
Unionsstaat eigenständig demokratisch legitimiert sein, wodurch ihm
originäre, vom Bundesvolk durch das Bundesverfassungsgesetz
begründete, Hoheitsrechte ermöglicht werden. Durch ein einen
existentiellen Unionsstaat begründendes Bundesverfassungsgesetz kann
und wird regelmäßig ein unechter Bundesstaat entstehen, wenn nämlich
auch die Gliedstaaten im Wesentlichen von dem Bundesverfassungsgesetz
verfaßt werden und der Zentralstaat nicht auf einem Bundesvertrag beruht.
Ein Beispiel gibt die Bundesrepublik Deutschland. Die Teilung der
Aufgaben und Befugnisse zwischen den Einzelstaaten und dem
Unionsstaat kann von den Einzelstaaten auch in einem Bundesvertrag mit
dem Unionsstaat vereinbart werden, der durch eine Bundesverfassung des
Bundesvolkes ein existentieller Staat ist. Dies wäre ein echter Bundesstaat,
der auf einem Bundesvertrag und zusätzlich auf einem Verfassungsakt des
Bundesvolkes beruht, also auf eigenständiger demokratischer Legitimation
des Unionsstaates – vielleicht das Modell für Europa. Die Regelungen über
Vertragsänderungen in Art. 48 EUV gehen in diese Richtung; denn die
Organe der Union sind in die Vertragsänderungsverfahren einbezogen.
Nach Art. 48 EUV hat der Europäische Rat bestimmende Befugnisse in
den Vertragsänderungsverfahren, jedenfalls kann er Vertragsänderungen
verhindern und (sogar) das Vertragsänderungsverfahren
(demokratiewidrig) vereinfachen (Art. 48 Abs. 6 EUV). Allerdings fehlt es
am Unionsvolk als legitimierendem Gesamtvolk des Unionsstaates.
4. Einen Bund können nur Völker miteinander schließen, welche die
Bundeshoheit haben. Die Bundeshoheit gehört zur Verfassungshoheit und
ist ein Teil der Staatsgewalt eines Volkes96. Ein als Staat organisiertes Volk
96 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff. (89 f.); vgl. R.
Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 3. Aufl. 2002, S. 116 ff.
64
als existentieller Staat hat die eigenständige, originäre Staatsgewalt
einschließlich der Verfassungshoheit97. Verfassungshoheit und
Bundeshoheit sind Teil der politischen Freiheit des Volkes, der
Bürgerschaft. Die Verfassungshoheit, nicht anders als die Bundeshoheit,
sind unaufhebbarer Bestand der existentiellen Staatlichkeit eines Volkes,
ganz unbeschadet einer Bundespflicht zur homogenen
Verfassungsordnung, wie sie im Unionsrecht derzeit in Art. 6 Abs. 1 und 2
EUV und auch im Vertrag von Lissabon in Art. 1a (2) EUV
vorgeschrieben sind98. Bundeshoheit des Volkes heißt auch, daß ein
existentieller Staat das Recht hat, den vereinbarten Bund zu verlassen, zu
separieren, ohne befürchten zu müssen, mittels Bundeszwanges (vgl. Art.
37 Abs. 1 GG), gar mittels militärischen Zwanges99, im Bund gehalten zu
werden. Der Bund ist für Georg Jellinek das Kriterium des Staatenbundes,
den er streng vom Bundesstaat unterscheidet, weil der Staatenbund zwar
Vereinsgewalt, aber keine Staatsgewalt habe100. Konsequent läßt Jellinek
einen Vertrag als Grundlage eines Bundesstaates nicht genügen101. Nach
97 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff., 89 f.; vgl. auch ders.,
Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 79 ff.; i.d.S. auch P. Kirchhof, Die
rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 909 ff.
98 Auch Art. 28 Abs. 1 GG schreibt den Ländern die Homogenität ihrer Verfassungen
mit dem Grundgesetz vor, aber die Bundesrepublik Deutschland ist kein bündischer
Bundesstaat. Die Verfassungsprinzipien, die den Ländern in Art. 28 Abs. 1 GG
vorgeschrieben sind, folgen durchgehend aus Art. 20 GG, der ohnehin für die gesamte
Staatlichkeit in Deutschland gilt; dazu Th. Maunz, Verfassungshomogenität von Bund und
Ländern, HStR, Bd. IV, 1990, § 95, Rdn. 26 ff.
99 Die Befugnis, militärischen Zwang als Mittel des Bundeszwanges zu üben, ist
streitig, zur Praxis in der Weimarer Republik (Fall Sachsen 1923, Fall Preußen 1932) O.
Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 34; dagegen etwa Th. Maunz, in:
Maunz/Dürig, GG, Komm., 1960, Art. 37, Rdn. 49; B. Pieroth, in: Jarass/Pieroth,
Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, Komm., 5. Aufl. 2000, Art. 37, Rdn. 3; W.
Erbguth, in: M. Sachs, Grundgesetz, 1996, Art. 37, Rdn. 13; auch K. A. Schachtschneider,
Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 116, Fn. 195.
100 Allgemeine Staatslehre, S. 762 ff., 769 ff.
101 Allgemeine Staatslehre, S. 774, 777 ff.
65
Carl Schmitt setzt umgekehrt ein Bundesstaat eine vertragliche, also
bündische, Grundlage voraus102. Das Austrittsrecht (Sezessionsrecht)
gehört zum Wesen des Bundes. Eine dauerhafte Bundespflicht oder ein
Austrittsverbot ist jedoch entgegen der Lehre von Georg Jellinek103 nicht
das Kriterium des Bundesstaates, jedenfalls nicht des echten
Bundesstaates, sondern das eines bundesstaatlichen Einheitsstaates, eines
unechten Bundesstaates, und das auch nur in normalen Lagen. Ein Volk,
das die Bundespflicht nicht einzuhalten vermag oder dazu nicht bereit ist,
muß den Bund, also den echten Bundesstaat, verlassen oder wird notfalls
ausgeschlossen. Ein Recht zur Separation vom unechten Bundesstaat
besteht in existentiellen Lagen, im Rahmen der clausula rebus sic stantibus
(vgl. Art. 62 WVK)104.
II. Bundesrepublik Deutschland als unechter Bundesstaat –
existentielle Staatlichkeit der deutschen Länder
1. a) Die Bundesrepublik Deutschland gilt weithin wie die
Schweizerische Eidgenossenschaft, die Republik Österreich, die
Vereinigten Staaten von Amerika u.a. Staaten als Bundesstaat, wäre aber
nur ein echter Bundesstaat, wenn (u. a.) die existentielle Verfassungshoheit
und damit die Bundeshoheit der Länder respektiert würden, wenn also der
Bund ein echter Bund wäre. Art. 20 Abs. 1 GG verfaßt die
„Bundesrepublik Deutschland“ als „demokratischen und sozialen
Bundesstaat“, in dem nach Absatz 2 Satz 1 dieses als unabänderlich
deklarierten (Art. 79 Abs. 3 GG) und fundamentalen Artikels des
Verfassungsgesetzes „alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht“. Dieses Volk
102 Verfassungslehre, S. 365 ff., 374 ff.
103 Allgemeine Staatslehre, S. 762 ff. (767), 769 ff.
104 Zu diesem völkerrechtlichen Prinzip allgemein W. Heintschel v. Heinegg, Die
völkerrechtlichen Verträge als Hauptrechtsquelle des Völkerrechts, in: K. Ipsen,
Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, S. 172 ff.; A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 3.
Aufl. 1984, § 828 ff., S. 526 ff.; vgl. auch K. Larenz, Schuldrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil,
14. Aufl. 1987, § 21 III, S. 322 f.
66
ist das Deutsche Volk (argumentum aus der Präambel, aus Absatz 4 des
Art. 20 GG und aus anderen Bestimmungen)105. Weil die Staatsgewalt des
Bundes somit nicht auf der Staatsgewalt der Länder gründet, sondern die
Hoheit des deutschen Volkes, des Bundesvolkes, also dessen Macht und
Freiheit106 in Einheit (vgl. die Präambel des Grundgesetzes in der Fassung
des Einigungsvertrages vom 31. August 1990)107, ist, kann der Bundesstaat,
den das Grundgesetz verfaßt, kein echter Bundesstaat sein; denn er ist trotz
bündischer Elemente kein wirklicher, vertraglicher Bund. Vielmehr ist die
Bundesrepublik Deutschland ein in Länder gegliederter bundesstaatlicher
Verfassungsstaat, ein föderalisierter Einheitsstaat108, ein unechter
Bundesstaat, ein Bundsstaat ohne Bundesvertrag. Das
Bundesverfassungsgericht spricht in E 60, 175 (209); 64, 301 (317) vom
„betont föderal gestalteten Bundesstaat des Grundgesetzes“. Allgemein
wird die Kompetenz-Kompetenz des Bundes als das wesentliche Kriterium
des (unechten) Bundesstaates genannt109. Bekanntlich hat diese zu einer
105 BVerfGE 83, 37 (50 ff.); 83, 60 (70 ff.); K. A. Schachtschneider, Res publica res
populi, S. 1201; ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 135 ff.; ders.,
Die Republik der Völker Europas, S. 161 ff.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 912.
106 Zur staatlichen Hoheit als der politischen Freiheit und Macht des Volkes als der
Bürgerschaft K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 76 f., auch S. 79 ff.; ders., Der Anspruch auf materiale Privatisierung, S. 268 ff., 291 ff.
107 Zur Freiheit und Einheit Deutschlands K. A. Schachtschneider (O. Gast),
Sozialistische Schulden nach der Revolution. Kritik der Altschuldenpolitik. Ein Beitrag
zur Lehre von Recht und Unrecht, 1996, S. 78 ff.
108 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 115 f.,
136 ff.; i.d.S. auch St. Oeter, Föderalismus, S. 83; vgl. schon H. Nawiasky, Allgemeine
Staatslehre, II, 2, S. 203 f., der einen Bundesstaat, dem die „Kompetenzabgrenzung“
überwiesen sei, als „dezentralisierten Einheitsstaat“ auffaßt.
109 BVerfGE 75, 223 (242)); dazu Th. Maunz, Staatlichkeit und Verfassungshoheit der
Länder, HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 16; J. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im
Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 82, 90 f.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 900, 906, 914; vgl. auch St. Oeter,
Föderalismus, S. 91 ff.
67
weitgehenden Entmachtung der Landesparlamente geführt110. Zum
fragwürdigen Ausgleich sind die Befugnisse des Bundesrates wegen der
„sachlichen Unitarisierung“, der Tendenz zu einheitlichen Lebensverhältnissen
im unechten Bundesstaat, vor allem „bei der Gesetzgebung“
(Art. 50 GG), derart gestärkt, daß der deutsche Parteienstaat111 wegen der
dadurch möglich gewordenen Oppositionsblockaden nur noch schwer
regierbar ist112. Die herrschende Meinung stellt sogar die einzelnen Länder
zur Disposition eines verfassungsändernden Gesetzes des Bundes, wenn
nur die Bundesstaatlichkeit als solche erhalten bleibe („labiler
Bundesstaat“)113 und sieht die Länder dem Bund nicht gleich-, sondern
untergeordnet, zumal das Bundesrecht nach Art. 31 GG das Landesrecht
breche114. Art. 31 GG ist aber die Logik der Kompetenzordnung, kein
Ausdruck der Unterordnung115. Immerhin sprechen die Bundesaufsicht
nach Art. 84 Abs. 3 und 4 GG und der Bundeszwang nach Art. 37 GG für
110 Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 99, Rdn. 221; O. Kimminich,
Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 57; J. Pietzcker, Zuständigkeitsordnung und
Kollisionsrecht im Bundesstaat, HStR, Bd. IV, 1990, § 99, Rdn. 4; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 136 ff.
111 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 772 ff., 1045 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 45 ff., 176 ff.
112 Dazu R. Sturm, Zur Reform des Bundesrates. Lehren eines internationalen
Vergleichs der Zweiten Kammer, Aus Politik und Zeitgeschichte, B 29-30/2003, S. 24 f.;
zur Föderalismusreform Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 19.12.2004, Nr. 51,
S. 1.
113 BVerfGE 5, 34 (38); O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 39; J.
Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 262
ff., insb. Rdn. 278:
114 O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 40, 42, 48; J. Isensee, Idee
und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 91 f.; genau J.
Pietzcker, Zuständigkeitsordnung und Kollisionsrecht im Bundesstaat, HStR, Bd. IV, § 99,
Rdn. 24 ff.; auch BVerfGE 1, 14 (31 f.); 13, 54 (78).
115 I.d.S. differenzierend J. Pietzcker, Zuständigkeitsordnung und Kollisionsrecht im
Bundesstaat, HStR, Bd. IV, § 99, Rdn. 24 ff.; auch Th. Maunz, Staatlichkeit und
Verfassungshoheit der Länder, HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 15 f.
68
eine Überordnung des Bundes über die Länder116, wenn man
Rechtsverhältnisse, Rechte und Pflichten, überhaupt in der Kategorie
Über- und Unterordnung bewerten will. An sich widerspricht das dem
Prinzip der Freiheit117. Die vielen weiteren Aspekte des unitarischen,
existentiellen Charakters des Bundes im grundgesetzlichen Bundesstaat
können hier nicht dargelegt werden. Bemerkt sei, daß die europäische
Integration weiter an der Substanz der Staatlichkeit der deutschen Länder
zehrt. Art. 3a (4) Abs. 2 S. 1 EUV ordnet sie der „regionalen
Selbstverwaltung“ zu, das Gegenteil des Staates oder gar existentiellen
Staates, mit „föderalen Grundsätzen“ im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG
unvereinbar118.
Im übrigen verschafft der Vertrag von Lissabon der Union in weitem
Umfang eine Kompetenz-Kompetenz im vereinfachten
Vertragsänderungsverfahren des Art. 48 Abs. 6 EUV, ohne daß die Völker
oder auch nur die Volksvertretungen in das Verfahren einbezogen werden
müssen, jedenfalls nicht in Deutschland (dazu H, III). Zu nennen sind auch
Art. 48 Abs. 7 EUV, aber auch Art. 269 AEUV, der ebenfalls, ohne daß
die Legislativorgane der Mitgliedstaaten, jedenfalls in Deutschland,
zustimmen müßten, die Beschaffung der Eigenmittel zur
Haushaltsfinanzierung der Union überträgt (dazu H I und II), auch ein
Stück Kompetenz-Kompetenz. Diese Ermächtigungen gehören zur
existentiellen Bundesstaatlichkeit der Union und sind mit dem
demokratischen Prinzip und somit mit Art. 38 Abs. 1 GG unvereinbar.
116 Zu Recht zurückhaltend Th. Maunz, Staatlichkeit und Verfassungshoheit der Länder,
HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 18 f.
117 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 76 f., 79 ff. (83 ff.), 102.
118 BVerfGE 34, 9 (19 f.); Th. Maunz, Staatlichkeit und Verfassungshoheit der Länder,
HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 2 ff.; K. Stern, Staatsrecht I, S. 645; O. Kimminich, Der
Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 39; J. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im
Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 64 ff., der zu einer einheitsstaatlichen
(unitaristischen) Dogmatik der Staatlichkeit der Länder tendiert, allerdings wenig klar.
69
b) Das Grundgesetz ist kein Bundesvertrag oder
Bundesverfassungsvertrag, sondern eine unitarische
Bundesstaatsverfassung119, deren Regelungen, soweit sie einschlägig sind,
für den Bund und für die Länder gelten. Der unechte Bundesstaat ist durch
mehr oder weniger starke Elemente eines Bundesstaates föderalisiert, aber
nicht durch dessen wesentliches Element, den vertraglichen Bund, und
darum an sich auch und insbesondere nicht durch das Recht der Länder zu
separieren120 bestimmt, weil er auf einem Verfassungsakt des Bundesvolkes
gründet, welches als solches nicht in Landesvölker geteilt ist121. Die
unechte Bundesstaatlichkeit Deutschlands folgt bundesstaatsdogmatisch
wesentlich daraus, daß ausweislich der Präambel das „Deutsche Volk“ sich
das Grundgesetz gegeben hat und „die Deutschen in den Ländern ...“ „die
Einheit und Freiheit Deutschlands vollendet“ haben, nicht die Völker der
Länder. In der Präambel von 1949 hieß es: „… hat das Deutsche Volk in
den Ländern (…) dieses Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland
beschlossen.“ Diese Präambeln sprechen vom „gesamten Deutschen
Volk“. Freilich ist das Grundgesetz als das Verfassungsgesetz der
Bundesrepublik Deutschland, nachdem die Landtage durch ihre Beschlüsse
vom 18., 20. und 21. Mai 1949 das Grundgesetz angenommen hatten, vom
Parlamentarischen Rat nach dessen Feststellung der Annahme durch die
Volksvertretungen der Länder ausgefertigt und verkündet worden (Art. 144
Abs. 1, Art. 145 GG), also zwar für das Deutsche Volk (Präambel), aber
119 Zum unitarischen Bundesstaat K. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, 1962; ders.,
Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 99, Rdn. 221; J. Isensee, Idee und Gestalt des
Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 4; O. Kimminich, Der
Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 10, 49 ff., 56; E. Šarcevic, Das Bundesstaatsprinzip.
Eine staatsrechtliche Untersuchung zur Dogmatik der Bundesstaatlichkeit des
Grundgesetzes, 2000, S. 13 f.; grundlegend H. Triepel, Unitarismus und Föderalismus im
Deutschen Reiche, 1907.
120 Dazu K. A. Schachtschneider, Deutschland nach dem „Konventsentwurf einer
Verfassung für Europa“, FS W. Nölling, S. 293 ff.
121 Dazu J. Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV,
§ 98, Rdn. 45 ff., 58 ff., der weitergehend Landesvölker negiert und lediglich „eine
zwiefache Organisation des Volkes zum Staat eines identischen Volkes“ erkennt.
70
doch namens der Völker der Länder, von den Landtagen repräsentiert. Nur
der bayerische Landtag hat mit 101 gegen 63 Stimmen das Grundgesetz
abgelehnt (20. Mai 1949), aber gegen 6 Stimmen die Geltung des
Grundgesetzes auch im Freistaat Bayern beschlossen, wenn es von der
Mehrheit der übrigen Länder angenommen werde. Die eigentliche
Entscheidung haben die Länder Deutschlands, nicht Deutschland
getroffen122. Der Einfluß der Besatzungsmächte berührt die Dogmatik
nicht.
c) Die Bundesrepublik Deutschland beruht nicht wie das Deutsche Reich
Bismarcks auf einem Bund, dem „ewigen Bund“ deutscher Fürsten
(Präambel der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871)123.
Schon die Weimarer Republik war kein echter Bundesstaat mehr124, wenn
überhaupt ein Bundesstaat und nicht vielmehr ein dezentralisierter
Einheitsstaat. Die Bundesrepublik Deutschland ist entgegen dem
grundgesetzlichen Wort für den Zentralstaat „Bund“ kein Bund der
Länder, obwohl sich wichtige Länder, insbesondere der Freistaat Bayern
(Verfassung vom 2. Dezember 1946), vor der Konstituierung der
Bundesrepublik Deutschland staatlich verfaßt hatten. In Identität mit dem
Deutschen Reich (in der Verfassung der Weimarer Republik)125 hat sich die
Bundesrepublik Deutschland nach der Präambel durch
„verfassungsgebenden Akt des Deutschen Volkes“ verfaßt126, zumal unter
dem Regime der westlichen Besatzungsmächte, also nicht in politischer
Freiheit der Länder. Aber auch der Freistaat Bayern hat die Annahme des
122 Dazu R. Mußgnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der
Bundesrepublik Deutschland, HStR, Bd. I, 1987, § 6, Rdn. 33 ff., 84 ff. (86).
123 Dazu O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 30; auch St. Oeter,
Föderalismus, S. 76 ff.
124 A.A. G. Anschütz,, WRV, Anm. 4 und 5 zu Art. 1, aber im Sinne des unechten
Bundesstaates; vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 32 ff.
125 BVerfGE 3, 288 (319 f.); 5, 85 (126); 6, 309 (336, 363); 11, 150 (158); 18, 353
(354); 36, 1 (15 f.); 77, 137 (155 ff.); K. A. Schachtschneider (O. Gast), Sozialistische
Schulden nach der Revolution, S. 45, 64 ff., 91 f.
126 K. Stern, Staatsrecht I, S. 657 f.
71
Grundgesetzes durch die Mehrheit der Volksvertretungen der Länder
gemäß Art. 144 GG hingenommen127. Immerhin hat das
Bundesverfassungsgericht in E 13, 54 (78) ausgesprochen: „Die
Rechtskreise zwischen Gesamtstaat und Gliedstaaten und zwischen den
Gliedstaaten werden durch das Bündnis der Gliedstaaten geschaffen, das
der Bundesstaat begrifflich voraussetzt.“ Diese Aussage ist für die
Bundesrepublik Deutschland Fiktion. Eine Bundesstaatlichkeit
Deutschlands war aber durchaus der politische Wille der Deutschen128. Art.
21 Abs. 2 S. 1 GG etwa erklärt Parteien für verfassungswidrig, die darauf
ausgehen, „den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu gefährden“129.
Im übrigen regelt jedes Verfassungsgesetz den Bundesstaat in je eigener
Weise.
2. Die existentielle Staatlichkeit des Bundes der Bundesrepublik
Deutschland wird nicht als Widerspruch zu einer funktionalen und
institutionellen, durchaus substantiellen Staatlichkeit der Länder
Deutschlands gesehen, wie sie allseits anerkannt ist130. Sie ist auch kein
127 Dazu R. Mußgnug, Zustandekommen des Grundgesetzes und Entstehen der
Bundesrepublik Deutschland, HStR, Bd. I, § 6, Rdn. 85. Das Schreiben der
Militärgouverneure der amerikanischen, britischen und französischen Zone vom 12. Mai
1949 genehmigte die Annahme des Grundgesetzes aufgrund der Zustimmung von zwei
Dritteln der Volksvertretungen der deutschen Länder gemäß Art. 144 Abs. 1 GG.
128 K. Stern, Staatsrecht I, S. 666 f.; O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26,
Rdn. 35; E. Šarcevic, Das Bundesstaatsprinzip, S. 260.
129 Art. 21 Abs. 2 GG richtet sich auch gegen die Sezession eines Landes, vgl. H. H.
Klein, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., 2001, Art. 21, Rdn. 520 ff.; klar J. Ipsen, in: M.
Sachs, Grundgesetz, Art. 21 Rdn. 162 f.; W. Henke, Kommentar zum Bonner
Grundgesetz, Drittbearbeitung, 1991, Art. 21, Rdn. 354; i.d.S. auch I. v. Münch,
Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl. 1983, Art. 21, Rdn. 74.
130 BVerfGE 1, 14 (34); 36, 342 (360 f.); 72, 330 (388); K. Stern, Staatsrecht I, S. 644 f.,
651, 654, 660 ff., 666 ff.; O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 14, 19
f., 40; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Kommentar, 1980, Art. 20 IV, Rdn. 2 ff.; J.
Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 4,
64 ff., 68 („Staatlichkeit“ der Länder „im Sinne des Grundgesetzes“), 69 ff., 268; Th.
Meder, Die Verfassung des Freistaates Bayern, Hdkomm., 4. Aufl. 1992, Einl., Rdn. 6 ff.,
72
Widerspruch zur existentiellen Staatlichkeit der Länder, zumal zu einer
Verfassungshoheit131 und damit zu einer Bundeshoheit der Länder, welche
diese im „Bund“ wie ‚Bundesländer’ verbindet. Der Freistaat Bayern hat in
Art. 178 seiner Verfassung die Freiwilligkeit des Bundes zum Ausdruck
gebracht: „Bayern wird einem künftigen deutschen demokratischen
Bundesstaat beitreten. Er soll auf einem freiwilligen Zusammenschluß der
deutschen Einzelstaaten beruhen, deren staatsrechtliches Eigenleben zu
sichern ist“.
Die Länder haben als vollentwickelte existentielle Staaten die
Möglichkeit der eigenen Politik und damit auch die politische
Verantwortung für das Schicksal ihrer Bürger. Sie sind insbesondere
eigenständig demokratisch legitimiert und haben originäre Staatsgewalt,
eine „nicht vom Bund abgeleitete, sondern von ihm anerkannte
Hoheitsmacht“132, nämlich ein eigenes Volk (Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG)133.
„Volk im Sinne dieser Verfassungsnormen ist die Gesamtheit der in dem
jeweiligen Wahlgebiet ansässigen Deutschen …“ (BVerfGE 83, 60 (71)).
Der Vertrag von Lissabon wird die Staatlichkeit der Länder ausweislich
Art. 3a (4) Abs. 2 S. 1 EUV beenden; denn er akzeptiert nach der
für Bayern; so auch E. Šarcevic, Das Bundesstaatsprinzip, S. 211 ff., 255 ff.
131 Die Verfassungsordnung der Länder ist an sich zu respektieren, BVerfGE 11, 77 (85
f.); 27, 44 (56); 34, 9 (19 f.); 36, 342 (360 f.); 60, 175 (209); 64, 301 (317); dazu J.
Isensee, Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 78
ff. (relativierend).
132 BVerfGE 1, 14 (34); 6, 309 (346 f.); 34, 9 (19 f.); 60, 175 (209); 81, 310 (331); Th.
Maunz, Staatlichkeit und Verfassungshoheit der Länder, HStR, Bd. IV, § 94, Rdn. 3; R.
Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., Art. 20 IV, Rdn. 10; K. Stern, Staatsrecht I,
S. 667, 669; dazu E. Šarcevic, Das Bundesstaatsprinzip, S. 111 ff., 255 ff.
133 BVerfGE 8, 104 (116), „Staatsorgan Landesvolk“; 83, 37 (53), „territorial begrenzter
Verband“, „das (Landes)Volk“; K. Stern, Staatsrecht I, S. 669; R. Herzog, in:
Maunz/Dürig, GG, Art. 20 II, Rdn. 101; M. Herdegen, Strukturen und Institute des
Verfassungsrechts der Länder, HStR, Bd. IV, 1990, § 97, Rdn. 8; J. Isensee, Idee und
Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz, HStR, Bd. IV, § 98, Rdn. 45 ff., 60 f., ohne C.
Schmitt zu zitieren.
73
grammatischen Interpretationslogik trotz der Achtung der „nationalen
Identität ihrer Mitgliedstaaten, die in deren grundlegender politischer und
verfassungsrechtlicher Struktur einschließlich der regionalen und
kommunalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt“, nur noch
„regionale Selbstverwaltung“, nicht Staaten innerhalb der Mitgliedstaaten,
schon gar nicht existentielle Staaten. Auch die unechte Bundesstaatlichkeit,
die das Grundgesetz verfaßt und mittels seiner
Unabänderlichkeitsentscheidung in Art. 79 Abs. 3 besonders schützt,
verbietet eine Entstaatlichung der Länder zu regionalen, dezentralen
Selbstverwaltungskörperschaften134. Die existentielle Staatseigenschaft und
existentielle Staatlichkeit der Länder gehört zum demokratischen Prinzip
Deutschlands; denn die Bundesrepublik Deutschland ist „ein
demokratischer … Bundesstaat“ (Art. 20 Abs. 1 GG). Die Entstaatlichung
der Länder verletzt die politische Freiheit der Deutschen und auch ihr
Wahlrecht, das durch die Gliederung Deutschlands in Bund und Länder
verdoppelt und verstärkt wird. Die Entstaatlichung der Länder schwächt
die existentielle Staatlichkeit auch des Bundes, also des Gesamtstaates.
Das beeinträchtigt und verletzt auch Art. 38 Abs. 1 GG. Jedenfalls wird
dadurch der Tatbestand des Art. 20 Abs. 4 GG, die Widerstandslage,
verwirklicht.
III. Substantielle und existentielle Staatlichkeit der Union
1. Die Europäische Union entwickelt sich in ihren Institutionen,
Organen, Aufgaben und Befugnissen, sowie in ihren Instrumenten und
Handlungsweisen vom Staatenverbund europäischer Völker135, also einem
föderalen echten Bundesstaat, mehr und mehr zum unitarischen unechten
Bundesstaat, als wären die Unionsbürger ein Volk. Ingolf Pernice hält die
Union für einen „Bürgerverbund“ oder „Verfassungsverbund“136. Wenn die
134 BVerfGE 34, 9 (19 f.); weitere Hinweise in Fn. 118.
135 So BVerfGE 89, 155 (184, 186, 188 ff., 190); weitere Hinweise in Fn. 67.
136 I. Pernice, Kompetenzabgrenzung im Europäischen Verfassungsverbund, JZ 2000,
866 ff. (870 f.).
74
substantielle, d.h. eine weitgehende, für das gemeinsame Leben wichtige,
gewissermaßen existentielle, Staatlichkeit der Union, die freilich nur einem
existentiellen Staat zukommt, nicht schon mit dem Vertrag von Maastricht137
erreicht war, so wird der entscheidende Schritt der Vertrag von
Lissabon sein. Der Union mangelt jedoch noch der Träger existentieller
Staatlichkeit, das Staatsvolk oder Unionsvolk als existentieller Staat, das
die Staatsgewalt der Union demokratisch legitimieren könnte138. Der
Verfassungsvertrag konzipiert aber erste Elemente eines Unionsvolkes und
damit eines existentiellen Unionsstaates, die Vertretung der „Bürgerinnen
und Bürger“ durch das Europäische Parlament und deren Recht, am
demokratischen Leben der Union teilzunehmen (Art.8a (10) Abs. 2 und 3
S. 1 EUV)139. Demokratisches Leben impliziert (hat) ein Volk.
137 So K. A. Schachtschneider, Verfassungsbeschwerde gegen das Zustimmungsgesetz
zum Vertrag über die Europäische Union vom 7. Februar 1992, vom 18. Dezember 1992
(Maastricht-Verfassungsbeschwerde M. Brunner), in: I. Winkelmann (Hrsg.), Das
Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 1993, 1994, S. 129 ff.,
386 ff.; auch J. Wolf, Die Revision des Grundgesetzes durch Maastricht. Ein
Anwendungsfall des Art. 146 GG, JZ 1993, 594 ff. (597 f.); a.A. BVerfGE 89, 155 (188);
dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.,
insb. S. 92 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 66 ff.
138 BVerfGE 89, 155 (184 ff., 188); K. A. Schachtschneider, Die Republik der Völker
Europas, S. 166, 173; dazu ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 111
ff.; ders., Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der Währungsunion, in: W. Hankel
u.a., Die Euro-Illusion. Ist Europa noch zu retten?, 2001, S. 323 ff.; P. Kirchhof, Die
rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 900 f., 906; zur
Problematik eines „Gesamtvolkes“ oder „föderalen Staatsvolkes“ St. Oeter, Föderalismus,
S. 106, 107 ff.
139 Nach Art. 2 (3) Abs. 2 EUV bietet die Union ihren „Bürgerinnen und Bürgern“ einen
Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne Binnengrenzen. Nach Art. 8 (9) S.
1 EUV achtet die Union „den Grundsatz der Gleichheit ihrer Bürgerinnen und Bürger“,
nach Art. 8a (10) Abs. 3 EUV haben „alle Bürgerinnen und Bürger“ das Recht, am
demokratischen Leben der Union teilzunehmen“, nach Absatz 4 tragen die politischen
Parteien u.a. zum „Ausdruck des Willens der Bürgerinnen und Bürger der Unio“ bei. Art.
8 (9) S. 1 EUV achtet die Union die Gleichheit der „Bürgerinnen und Bürger“, „denen ein
gleiches Maß an Aufmerksamkeit“ der Union zuteil wird. Auch Art. 9 (13) Abs. 1 S. 1
EUV redet von „Bürgerinnen und Bürgern“, deren Interessen die Union zu dienen vorgibt.
75
Der Staatenverbund ist durch den Unionsvertrag und die
Gemeinschaftsverträge organisiert, welche die vornehmlich wirtschaftliche
Integration vom Gemeinsamen Markt der Römischen Verträge (1957) zum
Binnenmarkt der Einheitlichen Europäischen Akte (1986) bis hin zur
Wirtschafts- und Währungsunion des Maastricht-Vertrages (1992) vertieft
haben. Gleichzeitig ist die Europäische Gemeinschaft der ursprünglich
sechs zunächst auf fünfzehn und jetzt siebenundzwanzig Mitgliedstaaten
erweitert worden. Auch die Türkei bereitet sich auf ihre Aufnahme vor.
Beitrittsverhandlungen sind eingeleitet und werden bereits wieder für neue
Beitrittskandidaten angekündigt. So attraktiv die Idee auf staatlicher
Selbstbestimmung (Souveränität) beruhender Politik der Bindung und
Einbindung aller im Europarat vertretenen Länder (Europa vom Atlantik
bis zum Ural) ist - die übermäßige Verlagerung der existentiellen
Staatlichkeit von den Mitgliedstaaten auf die Europäische Union muß auch
unter dem Aspekt der Größe der Union jetzt und in Zukunft gesehen
werden. Die Größe ist bedrückend und läßt keine Chance für eine
Demokratie, einen Rechtsstaat oder gar einen Sozialstaat.
Die institutionellen Regelungen des Vertrages von Nizza (2000), der die
Zusammenarbeit der erweiterten Union gestaltet, inzwischen auch von
Irland angenommen, stellen die Integrationspolitiker nicht zufrieden. Eine
neue Gestalt soll die Europäische Union durch den Vertrag von Lissabon
erhalten. Er ersetzt den in Frankreich, den Niederlanden und Deutschland
gescheiterten Verfassungsvertrag140, den ein „Konvent zur Zukunft
Europas“, auch Europäischer Konvent oder Verfassungskonvent genannt,
unter der Präsidentschaft von Valéry Giscard d’Estaing erarbeitet und im
Juni und Juli 2003 der Öffentlichkeit zugänglich gemacht hatte. Im
Rahmen der Regierungskonferenz im Dezember 2003 in Laeken/Brüssel
Nach Art. 9a (14) Abs. 2 S. 3 sind die „Bürgerinnen und Bürger“ degressiv proportional
im Europäischen Parlament vertreten.
140 Kritisch zum Begriff „Verfassungsvertrag“ P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 895 ff., weil der „Tatbestand der ‚Verfassung’
im Staatsrecht grundsätzlich nur der Grundordnung eines Staates zugesprochen“ werde.
76
hatten die Staats- und Regierungschefs das Vertragswerk, weitgehend
unverändert, wie der Konventspräsident es gewünscht hatte, angenommen.
Die 25 Mitgliedstaaten hatten den Vertrag am 29. Oktober 2004 in Rom
geschlossen, der nach den innerstaatlichen Zustimmungsverfahren
möglichst zügig (bis zum November 2006) ratifiziert werden sollte. Auch
für die Türkische Republik ist der Verfassungsvertrag (vorsorglich?)
unterschrieben worden (!). Nach Art. III-447 Abs. 2 VV sollte der Vertrag
(möglichst) am 1. November 2006 in Kraft treten141.
Manche integrationistischen Staatsrechtslehrer meinen, daß schon bisher
ein „Verfassungsverbund“ unter den Mitgliedstaaten bestand142, welcher
lediglich institutionell, prozedural und material zum Verfassungsstaat
vervollkommnet werden sollte. „Verfassung“ ist etwa für Ingolf Pernice,
den der Europaausschuß des Deutschen Bundestages im Rahmen der
Erörterung des Verfassungsvertrages gehört hat, „der Ausdruck des
gemeinsamen Willens der sich durch sie konstituierenden Bürgerschaft, die
Erfüllung bestimmter Ziele und Gemeinwohlaufgaben bestimmten durch
sie geschaffenen Institutionen anzuvertrauen.“ … „Pouvoir constituant der
Union sind die Bürger der Mitgliedstaaten“ . „Das nationale
Zustimmungsgesetz … ist nicht Rechtsanwendungsbefehl für die Geltung
fremden Rechts, sondern Annahme des vereinbarten Vertragsinhalts als
Ausdruck des gemeinsamen Willens der Unionsbürger zur originären
141 Vgl. die Erklärung des Europäischen Rates von Laeken vom 14./15. Dezember 2001
„Die Zukunft der Europäischen Union“; dazu Th. Oppermann, Vom Nizza-Vertrag 2001
zum Europäischen Verfassungskonvent 2002/03, DVBl 2003, 1 ff.
142 Etwa I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60
(2001), S. 163 ff.; vgl. ders., Deutschland in der Europäischen Union, HStR, Bd. VIII,
1995, § 191, Rdn. 62 ff. (Rdn. 68: „supranationale Verfassung der Union); i.d.S. auch St.
Oeter, Föderalismus, S. 117 ff.; schon H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht,
1972, 2, 33 ff., S. 64 ff, hat das Primärrecht als „materielle Verfassung der
Gemeinschaften“ dogmatisiert; so auch (noch) BVerfGE 22, 293 (296); dagegen P.
Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 895, 904.
77
Konstituierung europäischer öffentlicher Gewalt.“143 Eine solche Lehre
schafft den pouvoir constituant ab und läßt diesen im pouvoir constitué
aufgehen. Die Integrationspolitiker wollen das bisher erfolgreiche Konzept
fortsetzen, die Integration durch begrenzte Schritte zum „vereinten
Europa“ (Präambel und Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG) zu entwickeln und bis zur
Unumkehrbarkeit zu führen. Auf diese Weise vermeiden sie und wollen sie
vermeiden, alle Völker, insbesondere die Deutschen, selbst über die
Integrationsentwicklung abstimmen zu lassen. Die Integrationisten dürfen
damit rechnen, daß der Europäische Gerichtshof, der „Motor der
Integration“144, jedwedes Verfahren akzeptieren wird, welches die
europäische Integration zu Vereinigten Staaten von Europa, dem Beispiel
der Vereinigten Staaten von Amerika folgend145, mit eigenständiger,
143 I. Pernice, Kompetenzabgrenzung im Europäischen Verfassungsverbund, JZ 2000,
870 f.
144 H. Steinberger, Der Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft,
VVDStRL 50 (1991), S. 12, 38; E. Klein, Der Verfassungsstaat als Glied einer
europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 62, 64, 72; U. Di Fabio, Der neue
Art. 23 des Grundgesetzes. Positivierung vollzogenen Verfassungswandels oder
Verfassungsneuschöpfung?, Der Staat 32 (1993), S. 214; F. Ossenbühl, Maastricht und
das Grundgesetz – eine verfassungsrechtliche Wende?, DVBl. 1993, 635; J. Wolf, Die
Revision des Grundgesetzes durch Maastricht. Ein Anwendungsfall des Art. 146 GG, JZ
1993, 597; K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 108; deutlich P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als
Staatenverbund, S. 895, 923; M. Zuleeg, Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der
europäischen Integration, JZ 1994, 4, weist diesen Vorwurf zurück; ebenso ders., Recht
und Arbeit 1994, 77 ff.; ders., Der rechtliche Zusammenhalt der Europäschen Gemeinschaft,
in: W. Blomeyer/K. A. Schachtschneider (Hrsg.), Die Europäische Union als
Rechtsgemeinschaft, 1995, S. 19 f., 34 ff.; abgewogen H. P. Ipsen, Die Bundesrepublik
Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, HStR, Bd. VII, § 181, Rdn. 32; dazu
Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, S. 152 f., Rdn. 384 ff., 3. Aufl. 2005, § 5,
Rdn. 116 f. („Judicial Aktivism“), nicht unkritisch
145 Das sei, meint, auf eine Rede des Bundeskanzlers vom 6. Mai 1993 gestützt, das
Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil, „derzeit nicht beabsichtigt“, BVerfGE 89,
155 (189).
78
substantieller, ja originärer, Staatlichkeit146 vorantreibt. Letztlich gefährdet
die Entwicklung die Bundesrepublik Deutschland in ihrem Bestand.
Die skizzierten Überlegungen und deren Kritik sind nach wie vor
bedeutsam, weil der Vertrag von Lissabon die Politik des
Verfassungsvertrages in der Substanz unverändert fortsetzt. Lediglich der
Begriff „Verfassung“ ist (vorerst) aufgegeben, um den Schritt zum
Verfassungsstaat Europäische Union nicht allzu deutlich werden zu lassen.
Es kommt für den Befund, ob die Union ein Staat, ein Bundesstaat ist, auf
die Ziele, Aufgaben und Befugnisse/Zuständigkeiten an, nicht wesentlich
auf die Plakatierung mit dem Wort „Verfassung“. Die Weiterentwicklung
der existentiellen Staatlichkeit der Union betreibt der Vertrag von Lissabon
nicht anders als der Verfassungsvertrag.
2. Der Vertrag über die Europäische Union, vereinbart in Maastricht am
7. Februar 1992, wegen des Maastricht-Prozesses vor dem
Bundesverfassungsgericht147 erst am 1. November 1993 in Kraft getreten,
hat die Europäischen Gemeinschaften zusammengefaßt und eine
Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik (Titel V des EUV), aber auch
eine polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (Titel VI
des EUV, zuvor: Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres)
vereinbart. Die Union ist nicht nur stetig erweitert, sondern nicht zuletzt
146 Vgl. schon P. Badura, Bewahrung und Veränderung demokratischer und
rechtsstaatlicher Verfassungsstruktur in den Internationalen Gemeinschaften, VVDStRL
23 (1966), S. 34 ff. (57, 59 ff.); H.-P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, § 9,
Rdn. 61, S. 232; A. Schmitt Glaeser, Grundgesetz und Europarecht, S. 101; vgl. auch
BVerfGE 22, 293 (295 f.); 89, 155 (175, 187); dazu kritisch K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 103; ders., Das Recht und die Pflicht
zum Ausstieg aus der Währungsunion, in: Die Euro-Illusion, S. 329 f.; weitere Hinweise
in Fn. 174.
147 BVerfGE 89, 155 ff.; Dokumentation des Verfahrens mit Einführung von I.
Winkelmann, Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober
1993, 1994; zur Rechtslage nach dem Urteil K. A. Schachtschneider
(Verfahrensbevollmächtigter der allein zugelassenen Verfassungsbeschwerde M.
Brunners), Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff.
79
auch durch die Verträge von Maastricht (1992/93), Amsterdam (1997) und
auch Nizza (2000) derart vertieft worden, daß sie aufgrund der ihr von den
Mitgliedstaaten übertragenen Hoheitsrechte schon jetzt Aufgaben und
Befugnisse eines existentiellen Staates ausübt, sowohl in der Rechtsetzung,
als auch und vor allem in der Rechtsprechung. Das wird näher zu B, C, D,
F, G, H dargelegt. Herausragende Einrichtung der existentiellen
Staatlichkeit ist die Währungsunion mit den einen einheitlichen Staat
symbolisierenden Geldzeichen148, Euro und Cent, die seit 2002 in den
Ländern der Eurozone (zur Zeit fünfzehn) genutzt werden. Die
Ermächtigungen in den Gemeinschaftsverträgen, der Sache nach die
Übertragung von Hoheitsrechten zur gemeinschaftlichen Ausübung der
Staatsgewalt149 (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG), welche die Zustimmung der
nationalen Gesetzgeber gefunden haben (vgl. Art. 59 Abs. 2 GG), sind weit
und offen und gewinnen durch den Vertrag von Lissabon keinesfalls an
Bestimmtheit. Allein die ausschließlichen Zuständigkeiten der Union, die
in Art. 2b (3) AEUV aufgelistet sind, nämlich (u.a.) „die Währungspolitik
für die Mitgliedstaaten, die den Euro eingeführt haben, die gemeinsame
Handelspolitik, die Zollunion, ...“, weiterhin die „für das Funktionieren des
Binnenmarktes erforderlichen Wettbewerbsregeln“, sind denkbar weit, so
daß die Politik im Rahmen dieser Zuständigkeiten nicht vorhergesehen
werden kann. Hinzu kommen die „geteilten Zuständigkeiten“, deren
Hauptbereiche Art. 2c (4) AEUV nennt, nämlich (u.a.) „Binnenmarkt,
Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, Landwirtschaft und
Fischerei, ausgenommen..., Verkehr und transeuropäische Netze, Energie,
Sozialpolitik hinsichtlich der in diesem Vertrag genannten Aspekte,
wirtschaftlicher, sozialer und territorialer Zusammenhalt, Umwelt,
148 Nach Art. I-8 Abs. 4 VV sollte der Euro als Währung der Union zu deren Symbolen
gehören.
149 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.
(92 f.); ders., Die Republik der Völker Europas, S. 161 ff., 165 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 58 ff., insb. S. 74 f.; P. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der
europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 69; ders., Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 905, 914; i.d.S. auch BVerfGE 89, 155 (189).
80
Verbraucherschutz, gemeinsame Sicherheitsanliegen im Bereich des
Gesundheitswesens hinsichtlich der in diesem Vertrag genannten
Aspekte“. „Der Umfang der Zuständigkeiten der Union und die
Einzelheiten ihrer Ausübung ergeben sich aus den Bestimmungen der
Verträge zu den einzelnen Bereichen“ (Abs. 6 des Art. 2 a (2) AEUV). Das
sind weitgehend, wenn auch mit bemerkenswerten Änderungen, die alten
Reglungen des Gemeinschaftsvertrages, die aber wie noch gezeigt werden
soll, die umfassende politische Verantwortung der Union erweisen.
Besonders weit ermächtigt Art. 2d (5) AEUV die Union, die Wirtschaftsund
Beschäftigungspolitik zu koordinieren. Sie kann „Grundzüge“ der
Wirtschaftspolitik und „Leitlinien“ für die Beschäftigungspolitik,
wohlgemerkt der Mitgliedstaaten, beschließen (dazu näher C, I, IV). Dazu
war sie durch Art. 99 und Art. 128 EGV auch bisher schon ermächtigt. Die
Grundzüge und Leitlinien haben für die Mitgliedstaaten Verbindlichkeit,
wie die näheren Vorschriften in Art. 99 ff., 125 ff. (121 ff., 145 ff.) AEUV
erweisen. In Art. 308 (352) AEUV wird die (kleine) Generalklausel, jetzt
„Flexibilitätsklausel“ genannt, beibehalten, wonach die Union sich die
„erforderlichen Befugnisse“ selbst einräumen kann, wenn das „erforderlich
erscheint, um eines der Ziele der Verträge zu verwirklichen“. Das bedarf
außer dem Vorschlag der Kommission der Zustimmung des Europäischen
Parlaments und des einstimmigen Beschlusses des Ministerrates. Nach Art.
308 EGV geltender Fassung können nur Ziele „im Rahmen des
Gemeinsamen Marktes“ diese Kompetenz-Kompetenz begründen, die
schon bisher derart extensiv genutzt wurde, daß das
Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil gemahnt hat, derartige
Vertragsauslegungen oder Vertragsfortbildungen würden nicht zu
Vertragsänderungen entarten dürfen150. Der Vertrag von Lissabon
wiederholt gar in Art. 269 (311) Abs. 1 AEUV die große Generalklausel
des Art. 6 Abs. 4 EUV geltender Fassung (ursprünglich Art. F Abs. III),
wonach „die Union sich mit den erforderlichen Mitteln ausstattet, um ihre
150 BVerfGE 89, 155 (210); vgl. K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit
der Völker Europas, S. 122 f.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen
Union als Staatenverbund, S. 916 ff.
81
Ziele zu erreichen und ihre Politik durchführen zu können“, der das
Bundesverfassungsgericht die rechtliche Verbindlichkeit abgesprochen
hat151. Ihre Ermächtigung war derart grenzenlos, daß, um den Vertrag über
die Europäische Union zu retten, selbst die Bundesregierung, die
Mitgliedstaaten und die Kommission im Maastricht-Prozeß erklärt hatten,
daß diese Ermächtigung keine Kompetenz-Kompetenz gebe152. Jetzt steht
die Klausel, etwas modifiziert, im Titel III des Sechsten Teils zu den
Finanzierungsvorschriften in Kapitel 1 über die „Eigenmittel der Union“
und ist dadurch gegenständlich zumindest eingeschränkt, betrifft aber doch
die Finanzierung der Union, die freilich ohne Zustimmung der
Mitgliedstaaten nicht festgelegt werden kann (Art. 269 (311) Abs. 3 S. 2
AEUV). Sie ermöglicht aber der Union eigene Steuererhebung ohne die
Zustimmung der nationalen Parlamente (dazu H, II).
Hoffnungen, dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung durch die
Zuständigkeitsverteilung im Vertrag von Lissabon Geltung zu verschaffen,
sind gescheitert. Die Auflistung der ausschließlichen und der geteilten
Zuständigkeiten der Union in Art. 2b und c (3 und 4) AEUV ist denkbar
weit und entspricht als typisch bundesstaatliche Zuständigkeitsordnung
dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung eines Staatenverbundes nicht.
Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union formuliert die
Aufgaben und Befugnisse der Union ohne nähere Einschränkung. Die
Verpflichtung der Union auf Ziele und die Zuteilung nicht näher
bestimmter Bereiche, zumal auch als Querschnittskompetenzen praktiziert,
verschafft der Integration in Verbindung mit der Generalermächtigung der
Flexibilitätsklausel des Art. 308 (352) AEUV dynamische
Entfaltungsmöglichkeiten auch für Bereiche, in denen der Union in ihrem
Arbeitsvertrag gerade keine Einzelbefugnis zugewiesen ist. Die
151 BVerfGE 89, 155 (194, 197 f.); vgl. K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 122 f.
152 BVerfGE 89, 155 (194, 197 f.); dazu K. A. Schachtschneider,
Verfassungsbeschwerde gegen den Vertrag über die Europäische Union, Dokumentation
Winkelmann, S. 398 f., 438 ff.
82
Kompetenz-Kompetenzen der Europäischen Union sind unter H näher
dargelegt.
Hingewiesen sei schon hier auf die Rechtsprechungsbefugnisse des
Europäischen Gerichtshofs, der durch seine denkbar weite Praxis der
Grundfreiheiten, der Grundrechte, des Wettbewerbsrechts, zumal für die
als öffentliche Unternehmen eingestuften staatlichen Verwaltungen, und
weitere Vertragsbestimmungen fast unbegrenzte Möglichkeiten zur
Gestaltung/Umwälzung der Politik in der Union einschließlich der
Mitgliedstaaten hat. Von begrenzten Ermächtigungen der Union, deren
Politik mittels der Unions/Gemeinschaftsverträge von den Parlamenten der
Mitgliedstaaten verantwortet werden könne, weil sie hinreichend
voraussehbar sei153, kann keine Rede sein. Das gilt erst recht für die
Ermächtigungen des Vertrages von Lissabon.
3. Die substantielle Staatlichkeit der Union wird durch den Vertrag von
Lissabon deutlich verstärkt, sowohl institutionell als auch funktionell und
materiell. Die institutionelle Umgestaltung wird die durch die
völkerrechtliche ‚Souveränität’ der Mitgliedstaaten charakterisierten
Formen der internationalen Zusammenarbeit weiter zurückdrängen und die
(sogenannten) supranationalen, ja einzelstaatlichen, nationalen Formen der
Integration ausbauen. Sie wird das Amt eines „Präsidenten des
Europäischen Rates“, der für zweieinhalb Jahre gewählt wird und kein
einzelstaatliches Amt innehaben darf (Art. 9b (15) Abs. 5 und 6 UAbs. 3
EUV), und das Amt eines „Hohen Vertreters der Union für Außen- und
Sicherheitspolitik“, der auch einer der „Vizepräsidenten der Europäischen
Kommission“ sein soll (Art. 9e (18) EUV), einführen. Die Kommission
soll ab dem 1. November 2014 „... nach einem System der
gleichberechtigten Rotation zwischen den Mitgliedstaaten“ ausgewählt
werden (Art. 9d (17) Abs. 5 EUV), um die Zahl der Mitglieder der
Kommission auf „zwei Drittel der Zahl der Mitgliedstaaten“ zu begrenzen.
153 BVerfGE 89, 155 (187); dazu Th. C. W. Beyer, Die Ermächtigungen der
Europäischen Union und ihrer Grundfreiheiten, Der Staat 35 (1996), S. 189 ff.; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 113.
83
Die Befugnisse des Europäischen Parlaments werden nicht nur im
Rechtsetzungsverfahren ausgeweitet, sondern vor allem wird das
Parlament als unmittelbare Vertretung „der Bürgerinnen und Bürger“ (Art.
8a (10) Abs. 2 UAbs. 1) und als Vertretung der „Unionsbürgerinnen und
Unionsbürger“ konstituiert (Art. 9a (14) Abs. 2 UAbs. 2 S. 1 EUV).
Bislang ist dieses Europäisches Parlament genannte Organ (Art. 7 Abs. 1,
Art. 189 ff. EGV) (nur) eine „Versammlung“ (so Art. 107 EWGV 1957)
„der Vertreter der Völker der in der Gemeinschaft
zusammengeschlossenen Staaten“ (Art. 189 Abs. 1 EGV). Die qualifizierte
Mehrheit im Europäischen Rat (ohne die Präsidenten des Europäischen
Rates und der Kommission (Art. 201a (235) Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 AEUV),
also nur die Staats- und Regierungschefs) oder im Rat, letzterer nach wie
vor das dominante Rechtsetzungsorgan, soll ab dem 1. November 2014
neuen Kriterien folgen, nämlich den Stimmen der Mehrheit von
mindestens 55 % bzw. 72 % (Art. 205 (238) Abs. 2 AEUV) der Mitglieder
des Rates, gebildet aus mindestens 15 Mitgliedern, die mindestens 65 %
der Bevölkerung der Union ausmachen (Art. 9c (16) Abs. 4 EUV)154,
durchaus ein gewisses Entgegenkommen gegenüber den
bevölkerungsreichen Mitgliedstaaten, zumal Deutschlands, im
gegenwärtigen Berechnungsmodus der qualifizierten Mehrheit oder gar der
einfachen Mehrheit im Rat (vgl. Art 205 EGV), das aber keinesfalls die
demokratiewidrige Unterrepräsentation der Deutschen ausgleicht.
4. Diese und andere Entwicklungen sind beachtliche, zum Teil unter dem
demokratischen Gesichtspunkt der existentiellen Staatlichkeit der
Mitgliedstaaten unfaßbare Integrationsschritte. Der Vertrag von Lissabon
macht allemal den entscheidenden Schritt zum Unionsstaat im
institutionellen Sinne, zu den Vereinigten Staaten von Europa, zum
Bundesstaat, wenn die Europäische Union nicht bereits in ihrer bisherigen
Gestalt ein Staat im institutionellen und nicht nur im funktionellen Sinne
154 Übergangsbestimmungen für die Definition der qualifizierten Mehrheit sind im
Protokoll über die Übergangsbestimmungen festgelegt (Art. 9c (16) Abs. 5 EUV).
84
ist155. Der Vertrag von Lissabon verstärkt den Staatscharakter der Union,
freilich verfassungswidrig, weil ein Vertrag, den die Staatsorgane der
Völker, also die pouvoirs constitués, schließen, kein Volk konstituieren
kann156. Das bedarf vielmehr eines gemeinsamen Verfassungsaktes der
Menschen aller Völker als pouvoir constituant, die dadurch zu einem Volk
im staat(srecht)lichen Sinne werden.
Die „Gemeinschaft ist (selbst) kein Staat, insbesondere (auch) kein
Bundesstaat, …“ hat das Bundesverfassungsgericht (E 22, 293 (296); 37,
271 (278) deklariert157. Die Bundesstaatseigenschaft scheitert aber
begrifflich weder daran, daß der Bundesstaat durch einen Vertrag, also
einen Bund, begründet ist, noch daran, daß die Bundespartner, die
Mitgliedstaaten, ein Recht zum Austritt haben. Das Austrittsrecht gehört
zum echten Bundesstaat, dessen Staatlichkeit sich aus den
Hoheitsbefugnissen ergibt, die ihm von den Mitgliedstaaten zur Ausübung
übertragen sind158. Insofern ist die funktionale
155 Zum Ganzen K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker
Europas, S. 87 ff.; ders., Die Republik der Völker Europas, S. 161 ff., insb. S. 166.
156 Grundlegend Abbé Sieyes, Politische Schriften, 1796, I, 147, II, 421; G. Jellinek,
Allgemeine Staatslehre, S. 144, 466, 501, 507, 522 f.
157 Auch BVerfGE 75, 223 (242); 89, 155 (188); sehr deutlich weist P. Kirchhof,
Berichterstatter im Maastricht-Prozeß, etwa, Die rechtliche Struktur der Europäischen
Union als Staatenverbund, S. 906, den Staatscharakter der Union zurück, weil sie keine
„Gebietshoheit“, keine „Personalhoheit“ habe und „kein von einem Unionsvolk getragener
Staat“ sei und über „keine Kompetenz-Kompetenz“ verfüge; so auch W. Hallstein, Der
unvollendete Bundesstaat, 1969, S. 39 f.; ebenso weitestgehend die deutsche
Staatsrechtslehre, die dem Bundesverfassungsgericht folgt, etwa R. Streinz, Europarecht,
7. Aufl. 2005, Rdn. 132, S. 51, vor allem, weil die Europäischen Gemeinschaften nicht
über die Kompetenz-Kompetenz verfügen würden; K. Stern, Staatsrecht I, S. 540; H. P.
Ipsen, Die Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, HStR, Bd.
VII, § 181, Rdn. 8; I. Pernice, Deutschland in der Europäischen Union, HStR, Bd. VIII, §
191, Rd. 35; dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 69 ff.
158 Vgl. K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 87 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 66 ff. (74 ff.); P. Kirchhof, Die rechtliche
Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 905, 914; i.d.S. schon W.
Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat, S. 40 f.; BVerfGE 89, 155 (189).
85
Staatseigenschaft/Staatlichkeit der Europäischen Union schon bislang und
erst recht nach Maßgabe des Vertrages von Lissabon fraglos, in der
Rechtsetzung, in der Rechtsprechung und zunehmend in der Verwaltung.
Die eigenständige Organisation der Union macht deren institutionelle
Staatseigenschaft aus und macht die Union zum Staat. Der Vertrag von
Lissabon fügt explizit die Rechtspersönlichkeit der Union hinzu (Art. 46a
(47) EUV).
Bezeichnend, zwischen 'Herz und Verstand' hin- und hergerissen,
charakterisiert Thomas Oppermann das „EGR als die Ordnung einer
‚Gemeinschaft’, die bis auf weiteres irgendwo in der Grenzzone zwischen
‚ewiger’ Bundesstaatlichkeit und widerrufbarer übernationaler
Organisiertheit steht“159.
Der Staatseigenschaft der Union steht nicht entgegen, daß die Union ihre
Rechtsakte nur ausnahmsweise mit eigenen Organen gegenüber den
Unionsbürgern, d.h. ihren „Untertanen", vollziehen kann160. Die
Verwirklichung der Rechtsakte der Union ist in der Europäischen Union
dank der unmittelbaren Anwendbarkeit des primären Rechts und der
Verordnungen (Art. 249 Abs. 2 EGV) und weitgehend auch der Richtlinien
(Art. 249 Abs. 3 EGV)161 nicht weniger sichergestellt als die der
Bundesgesetze im deutschen Bundesstaat. Vor allem bewirkt das die
Unterwerfung der Richter unter die Gesetze (Art. 97 Abs. 1 GG)162. Die
Aufgaben und die Befugnisse sowie die Organisationen und die Verfahren
159 Europarecht, 2. Auf. 199, Rdn. 467, S. 180, in der 3. Aufl. 2005 spricht er wiederholt
vom „(Vor)Bundesstaat“, § 7, Rdn. 12, S. 186, ohne sich damit zu identifizieren, § 12,
Rdn. 25, S. 279.
160 Dazu R. Streinz, Europarecht, Rdn. 532 ff., S. 197 ff.; Th. Oppermann, Europarecht,
2. Aufl. 1999, Rdn. 635 ff., 3. Aufl. 2005, § 7, Rdn. 231 ff., S. 193 ff.; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 109 f.
161 Dazu Ch. Claßen, Nichtumsetzung von Gemeinschaftsrichtlinien. Von der
unmittelbaren Wirkung bis zum Schadensersatzanspruch, 1999, S. 34 ff.; R. Streinz,
Europarecht, Rdn. 404 ff., S. 137 ff., Rdn. 407 ff., S. 138 ff., Rdn. 426 ff., S. 147 ff.
162 Zur Dogmatik vom Rechtsanwendungsbefehl vgl. die Hinweise in Fn. 177.
86
sind die funktionale und institutionelle Staatlichkeit eines echten
Bundesstaates. Im übrigen beansprucht die Union mehr und mehr
Vollzugsbefugnisse in den Mitgliedstaaten (dazu D).
Die funktionale Staatlichkeit der Union findet ihre Grenze im
demokratischen Prinzip, wonach die gesamte Politik eines solchen
Bundesstaates von den verbundenen Staaten verantwortet wird und
verantwortet werden können muß (Prinzip der begrenzten Ermächtigung,
Art. 5 EUV geltender Fassung, Art. 5 Abs. 1 EGV, Art. 3b (5) Abs. 1 und
2 EUV163). Eine Staatlichkeit, die darüber hinausgeht, also eine
existentielle Staatlichkeit, kann nur die Staatlichkeit eines existentiellen
Staates sein, der die unmittelbare Legitimation des Volkes hat, in dem also
die territoriale Einheit des Staates und des Volkes besteht. Das ist meist der
Zentralstaat eines unechten Bundesstaates, kann aber im echten
Bundesstaat auch ein existentieller Unionsstaat sein, dessen Träger das
Gesamtvolk, das Bundes- oder Unionsvolk, ist.
5. Der Vertrag von Lissabon konzipiert und dokumentiert die
existentielle Staatlichkeit der Union in aller Klarheit durch seine Sprache,
durch seine Regelungen, zumal den erklärten und uneingeschränkten
Vorrang des primären und sekundären Unionsrechts (17. Erklärung), die
Zuständigkeitsordnung des Art. 2a (2) ff. AEUV und durch die in Art. 6
(6) Abs. 1 EUV vereinbarte rechtliche Verbindlichkeit, der in Nizza
proklamierten Charta der Grundrechte164. Grundrechte als staatliche
Materialisierung und Legalisierung der Menschenrechte sind ein
wesentlicher Teil eines modernen Verfassungsstaates. Die Europäische
Union praktiziert zwar seit langem Grundrechte als Rechtsgrundsätze, „wie
163 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.); K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 96, 113; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.;
P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 906,
914.
164 Dazu K. A. Schachtschneider, Eine Charta der Grundrechte der Europäischen Union,
Recht und Politik 1/2001, S. 16 ff.; ders., Eine Charta der Grundrechte der Europäischen
Union, in: Aus Politik und Zeitgeschichte B 52-53/2000, S. 13 ff.
87
sie in der am 4. November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten
gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen
Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze
des Gemeinschaftsrechts ergeben“ (Art. 6 Abs. 2 EUV)165, aber der
eigenständige Grundrechtetext der Charta vervollständigt den unitarischen
Charakter der konzipierten Union. Im Vertrag von Lissabon wird etwa von
„Bürgerinnen und Bürgern“ (Art. 2 (3) Abs. 2; 8 (9) S. 1; 8a (10) Abs. 2
und 3 S. 1; 9 (13) Abs. 1 UAbs. 1 S. 2; 9a (14) Abs. 2 S. 3 EUV), von
„Gesetzgeber“ und „Gesetzen“, „Gesetzgebungsverfahren“ und
Gesetzgebungsakten“ (Art. 9a (14) Abs. 1 S. 1; 9c (16) Abs. 1 S. 1; Art.
249a (289) mit 249b (290) AEUV), gesprochen, ja durchgehend die
Sprache des Staatsrechts, also die Sprache des existentiellen Staates und
unechten Bundesstaates, nicht die des Völkerrechts, die Sprache des echten
Bundesstaates, benutzt. Die Worte bestimmen zwar die Sache nicht
entgegen deren Eigenart, sie wollen und sollen aber die Sache, die gemeint
ist, zur Sprache, auf den Begriff, bringen. In Rechtstexten, die das Sollen
zum Ausdruck bringen, bestimmt die Sprache die Sache, nämlich das
Gesollte, das Gesetz, und kann nur in Grenzen um der Sache willen,
nämlich wegen des Rechts, umgedeutet werden. Die Sprache des Staates
soll der Union das Verfassungsgesetz geben, das aber nur ein
völkerrechtlicher Vertrag ist. Ein Verfassungsgesetz, wie es die
Unionsverträge in der Sache sind, hat ein Verfassungsstaat, an sich nur ein
existentieller Staat166. Die Verfassung der Union soll durch Vertrag
165 EuGH v. 14.05.1974 - Rs. 4/73 (Nold/Kommission), Slg. 1974, 491 (507, Rdn. 13);
H. Lecheler, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs, 1967; dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung. Mit Beiträgen zu einer
gemeineuropäischen Grundrechtslehre sowie zum Lebensmittelrecht, 2000, S. 96 ff.; Th.
Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, S. 185 ff., Rdn. 482 ff., 3. Aufl. 2005, § 6, Rdn.
26 ff., S. 146 ff.; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 753 ff., S. 280 ff.; A. Schmitt Glaeser,
Grundgesetz und Europarecht, S. 125 ff., 137 ff.; dazu BVerfGE 37, 271 (280 ff.); 73, 339
(376 ff.).
166 Der Europäische Gerichtshof dogmatisiert freilich die Gemeinschaftsverträge schon
88
begründet werden. Ein Bundesvertrag begründet einen Bund und damit
einen echten Bundesstaat (dazu I). Die Vertraglichkeit ändert aber nichts
an dem verfassungsstaatlichen Selbstverständnis der im Vertrag verfaßten
Union, die freilich in der Substanz mehr und mehr zum existentiellen Staat
in einem echten Bundesstaat entwickelt wird und folglich eines Volkes als
pouvoir constituant bedarf, wie Georg Jellinek das der Sache nach gelehrt
hat167. Die unitarische Entwicklung der Europäischen Union birgt gar die
Tendenz zum unechten Bundesstaat nach dem Beispiel der Bundesrepublik
Deutschland, der als Rest der existentiellen Staatlichkeit der
Mitgliedstaaten das Austrittsrecht beläßt, das realiter nicht mehr als eine
Möglichkeit ultima ratio ist.
6. Obwohl der Vertrag von Lissabon nicht mehr wie der gescheiterte
Vertrag über eine Verfassung für Europa von „Verfassung“ spricht, um
nicht deutlich werden zu lassen, daß mit dem Integrationsschritt ein Staat
verfaßt wird, macht dieser Vertrag endgültig den Schritt vom
Staatenverbund zum Bundesstaat, zum europäischen Unionsstaat. Das
erweist (abgesehen von den staatsmäßigen weiten Aufgaben und
Befugnissen der Union) die neue Zuständigkeitsordnung der Artikel 2 a-e
(2-6)des Vertrages über die Arbeitsweise der Union (AEUV).
a) Bisher war die Europäische Union nach Auffassung der Praxis,
insbesondere nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, kein Staat
und kein Bundesstaat168. Nach dem Vertrag von Lissabon ist der
Staatscharakter der Union nicht mehr zu leugnen. Das ergibt sich
lange als europäisches Verfassungsrecht, vgl. EuGH v. 23.04.1986 - Rs. 294/83 (Les
Verts/Europäisches Parlament), Slg. 1986, 1339 (1365, Fn. 23); Gutachten 1/91, Slg.
1991, 6079 (6102, Rdn. 21), und hat damit der verfassungsstaatlichen Entwicklung der
Union die Richtung gezeigt; so auch (noch) BVerfGE 22, 293 (296); schon W. Hallstein,
Der unvollendete Bundesstaat, S. 39 ff., handelt von der „europäischen Verfassung“;
kritisch P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund,
S. 895 ff.; kritisch auch A. Schmitt Glaeser, Grundgesetz und Europarecht, S. 48 ff.
167 Allgemeine Staatslehre, S. 774 ff.
168 BVerfGE 22, 293 (296); 37, 271 (278); 75, 223 (242); 89, 155 (188).
89
insbesondere aus der Zuständigkeitsordnung. Bislang wurden die
Hoheitsrechte der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zur
gemeinschaftlichen Ausübung übertragen. Die Hoheitsrechte verblieben
den Mitgliedstaaten, weil ausschließlich die in den Mitgliedstaaten
verfaßten Völker die Hoheit haben, sollten aber im Interesse der
Gemeinschaft gemeinschaftlich von den Gemeinschaftsorganen ausgeübt
werden, soweit sie dieser zu diesem Zweck übertragen waren169.
Dementsprechend behielten die Mitgliedstaaten die Zuständigkeit, in allen
politischen Bereichen Gesetze zu geben. Die Gesetze der Mitgliedstaaten
wurden auch durch Rechtsetzungsakte der Gemeinschaft nicht nichtig.
Vielmehr waren die Rechtsetzungsakte der Gemeinschaft lediglich
vorrangig vor den Gesetzen der Mitgliedstaaten anwendbar, wenn ein
Widerspruch zwischen dem Gemeinschaftsrecht und dem
mitgliedstaatlichen Recht bestand170. Die vorrangige Anwendbarkeit des
Gemeinschaftsrechts vor dem gesamten Recht der Mitgliedstaaten
(einschließlich dem Verfassungsrecht) hat die usurpatorische Praxis des
Europäischen Gerichtshofs durchgesetzt. Diese wurde aber von den
Mitgliedstaaten hingenommen und war (mit unterschiedlichen Grenzen in
den verschiedenen Mitgliedstaaten) der Besitzstand der Gemeinschaft, der
acquis communitaire. Diese Gemeinschaftsrechtslage wurde im
allgemeinen (fragwürdig) als Supranationalität der Europäischen
Gemeinschaft verstanden, diese Supranationalität aber gerade nicht als
Bundesstaat, sondern als ein Staatenverbund171 dogmatisiert, wohl nur, weil
jedenfalls in Deutschland die Integration in einen Bundesstaat
grundgesetzwidrig wäre und ist.
Die neue Zuständigkeitsteilung des Vertrages von Lissabon schließt die
Dogmatik vom Staatenverbund aus. Die Dogmatik des Bundesstaates ist
169 BVerfGE 89, 155 (188 f.).
170 EuGH – Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1 (24 f.); EuGH – Rs. 6/64
(Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251, 1269 f., Rdn. 8 ff.; BVerfGE 37, 271 (279 ff.); 58, 1 (28);
73, 339 (366 ff.); vgl. auch BVerfGE 89, 155 (182 ff., 190 f., 197 f.).
171 So BVerfGE 89, 155 (184, 186, 188 ff.).
90
unausweichlich. Der Vertrag über die Arbeitsweise der Union
unterscheidet in Art. 2 a (2) Abs. 1 und Abs. 2 „ausschließliche
Zuständigkeiten“ und „geteilte Zuständigkeiten“, abgesehen von
Koordinierungszuständigkeiten in Art. 2 d (5) und Art. 2 e (6). Im Bereich
der ausschließlichen Zuständigkeiten „kann nur die Union gesetzgeberisch
tätig werden und verbindliche Rechtsakte erlassen“. „Die Mitgliedstaaten
dürfen in einem solchen Fall nur tätig werden, wenn sie von der Union
hierzu ermächtigt werden, oder um Rechtsakte der Union durchzuführen“
(Art. 2 a (2) Abs. 1 AEUV). Nach dem eindeutigen Wortlaut verlieren die
Mitgliedstaaten im Bereich ausschließlicher Zuständigkeit der Union ihre
Gesetzgebungshoheit, die sie durch den Vertrag von Lissabon auf die
Europäische Union übertragen. Jedenfalls dadurch wird über die bisherige
bundesstaatliche Integration hinaus ein Bundesstaat begründet. Die
Mitgliedstaaten verlieren einen Teil ihrer Hoheit, d.h. sie können
Staatsgewalt nur noch insoweit ausüben, als sie ihnen verblieben ist, wie
das in einem Bundesstaat, in dem die Ausübung der Staatsgewalt zwischen
dem Bund, dem Zentralstaat, und den Gliedstaaten, den Ländern, geteilt
ist, üblich ist. Das Recht geht nicht mehr insgesamt vom Volk aus, wie das
Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG („Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“)
vorschreibt, sondern in dem zur ausschließlichen Zuständigkeit der Union
übertragenen Bereich von der Union. Das entspricht einer „autonomen“
Rechtsordnung der Gemeinschaft, von der der Europäische Gerichtshof
vom Beginn seiner Judikatur ausgeht, die aber mangels originärer Hoheit
keine Grundlage hat und im Maastricht-Urteil vom
Bundesverfassungsgericht nicht mehr aufgegriffen wurde172. Das
Fundamentalprinzip der Demokratie wird somit für den Bereich
ausschließlicher Zuständigkeiten der Union eingeschränkt, aber auch für
den Bereich der geteilten Zuständigkeiten der Union nach Art. 2 a (2) Abs.
2 AEUV, soweit die Union die geteilten Zuständigkeiten ausgeübt hat.
Wenn die Mitgliedstaaten in dem Bereich der ausschließlichen
172 Vgl. EuGH v. 15.07.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251, Rdn. 8 ff.;
BVerfGE 22, 293 (296), 31, 145 (173 f.); 37, 271 (277 f.); 58, 1 (27); richtig BVerfGE 89,
155 (188 f.).
91
Zuständigkeit der Union oder auch nur in dem Bereich der geteilten
Zuständigkeit der Union, wenn diese die Zuständigkeit ausgeübt hat,
gesetzgeberisch tätig werden, sind diese Gesetze mangels Zuständigkeit
nichtig.
Die Mitgliedstaaten wahren ihre Eigenständigkeit, und, wenn man so
will, Souveränität nur darin, daß sie gemäß Art. 49 a (50) EUV n. F. aus
der Union austreten können. Diese Möglichkeit ändert nichts daran, daß
die Mitgliedstaaten, solange sie Mitglied der Europäischen Union sind,
Gliedstaat eines Bundesstaates sind, die nur noch einen (geringen) Teil der
Hoheit, der Staatsgewalt also, inne haben.
b) Die zuständigkeitsrechtlichen Darlegungen, welche erweisen, daß die
Europäische Union zum Bundesstaat entwickelt wird, werden nicht durch
den Grundsatz „der begrenzten Einzelermächtigung“ des Art. 3 b (5) Abs.
1 S. 1 und Abs. 2 EUV n. F. eingeschränkt, sondern vielmehr verstärkt.
Absatz 2 des Art. 3 b (5) EUV stellt klar, daß der Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung nicht mehr ist als das Prinzip der Zuständigkeiten;
denn nach diesem Grundsatz „wird die Union nur innerhalb den Grenzen
der Zuständigkeiten tätig, die die Mitgliedstaaten ihr in den Verträgen zur
Verwirklichung der darin niedergelegten Ziele übertragen haben“. „Alle
der Union nicht in den Verträgen übertragenen Zuständigkeiten verbleiben
bei den Mitgliedstaaten“. Der Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung wird somit explizit auf den Zuständigkeitsgrundsatz
reduziert und verliert damit seine eigenständige verfassungsrechtliche
Bedeutung. Daß Zuständigkeitsvorschriften die Zuständigkeiten
begrenzen, ist selbstverständlich. Die Zwecksetzung der Zuständigkeiten,
nämlich die Verwirklichung der in den Verträgen niedergelegten Ziele, ist
schon deswegen keinerlei Begrenzung der Zuständigkeiten, weil die Ziele
der Union grenzenlos weit sind. Der Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung sagt nicht mehr, als daß die Union keine originäre
Hoheit hat, sondern lediglich derivative, also von den Mitgliedstaaten
übertragene Hoheitsrechte. Das ändert an der Bundesstaatlichkeit der
Zuständigkeitsordnung nichts. Die eindeutige Definition des Grundsatzes
der begrenzten Einzelermächtigung in Art. 3 b (5) Abs. 2 EUV erweist
92
erneut, daß der sogenannte Reformvertrag einen staatsrechtlichen
Paradigmenwechsel vom Staatenverbund zum Bundesstaat vornimmt.
Der bisherige „Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung“, der in
Art. 5 EUV und in Art. 5 Abs. 1 EGV, aber auch in Art. 7 Abs. 1 UAbs. 1
EGV verankert war, wonach die Gemeinschaft „innerhalb der Grenzen der
ihr in diesem Vertrag zugewiesenen Befugnisse und gesetzten Ziele tätig“
war, war jedenfalls in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
dahin verstanden worden, daß die Befugnisse der Gemeinschaft, also deren
Ermächtigungen, derart bestimmt und begrenzt sein müssen, daß die
Politik der Gemeinschaft für die nationalen Parlamente „voraussehbar“
und dadurch „verantwortbar“ ist (BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.)). In
dieser Sicht war das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung der
entscheidende demokratierechtliche Baustein der Gemeinschaft, weil die
Rechtsetzung der Gemeinschaft von den nationalen Parlamenten
demokratisch legitimiert wurde, nicht vom Europäischen Parlament. Die
Beteiligung des Europäischen Parlaments an der Rechtsetzung der
Gemeinschaft hat das Bundesverfassungsgericht lediglich als
„Abstützung“ der demokratischen Legitimation bezeichnet (BVerfGE 89,
155 (184, 186)). Dadurch war der Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung der Rettungsanker der demokratischen Legitimation
der europäischen Integration. Das konnte er aber nur sein, wenn die
Befugnisse oder Ermächtigungen der Gemeinschaft derart bestimmt und
begrenzt waren, daß, wie gesagt, die nationalen Parlamente die Politik der
Gemeinschaft verantworten konnten. Das setzte deren Voraussehbarkeit
voraus. Davon kann angesichts der extensiven Auslegung der Befugnisse
und Ermächtigungen in der Praxis der Gemeinschaftsorgane keine Rede
sein. Die Parlamentarier der nationalen Parlamente ahnen nicht einmal,
welche Folgerungen die Kommission und der Gerichtshof aus den
vertraglichen Regelungen der Politiken schließen. Der Grundsatz der
begrenzten Einzelermächtigung soll somit nach dem bisherigen
Gemeinschaftsrecht die Ausübung der Befugnisse oder Ermächtigungen
der Gemeinschaft auch im Sinne eines substantiellen Subsidiaritätsprinzips
begrenzen. Demgegenüber verliert der Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung durch den Vertrag von Lissabon (wie schon durch den
93
gescheiterten Verfassungsvertrag) seine verfassungsrechtliche und
politische Substanz, weil er nichts anderes besagt als das
Zuständigkeitsprinzip. Die Zuständigkeiten der Union sind aber nach dem
Vertrag von Lissabon grenzenlos weit und haben die entstaatlichende
Wirkung für die Mitgliedstaaten, die dargelegt ist.
c) Die Europäische Union wird somit ausweislich der
Zuständigkeitsordnung, aber auch aus anderen Gründen, insbesondere
wegen der dargelegten Generalermächtigungen (Kompetenz-
Kompetenzen) zu einem echten Bundesstaat. Auch der vertraglich
begründete Bundesstaat ist ein Staat mit Staatsgewalt. Seine Besonderheit
ist, daß ihm die Staatsgewalt von den Mitgliedstaaten übertragen wird, wie
das auch durch den Vertrag von Lissabon geschieht. Der Charakter der
Übertragung der Hoheitsrechte ändert sich mit diesem Vertrag
grundlegend gegenüber der Übertragung der Hoheitsrechte in den früheren
Gemeinschaftsverträgen, wie das oben zur Zuständigkeitsdogmatik
dargelegt ist. Es gibt keine Entscheidung des Deutschen Volkes, daß
Deutschland Mitglied eines derartigen echten Bundesstaates sein will, in
dem bestimmte, genauer: der Großteil der Zuständigkeiten an die Union
derart übertragen wird, daß Deutschland diese nicht mehr wahrnehmen
kann, so daß wegen der Übertragung der Hoheitsrechte die Staatlichkeit
Deutschlands, also dessen Staatsgewalt, weitestgehend eingeschränkt ist.
7. Der Vertrag von Lissabon kennt einheitsstaatliche Elemente eines
unechten Bundesstaates, mit denen eine eigenständige demokratische
Legitimation der Union, des Bundes also, durch ein (nicht konstituiertes)
Unionsvolk deklariert (vorgetäuscht) wird. Nach Art. 8a (10) Abs. 2 EUV
„sind die Bürgerinnen und Bürger auf Unionsebene unmittelbar im
Europäischen Parlament vertreten“, das Art. 9a (14) Abs. 1 S. 1 EUV
„gemeinsam mit dem Rat als Gesetzgeber“ bezeichnet (ebenso Art. 9c (16)
Abs. 1 S. 1 EUV). Das Europäische Parlament soll somit nicht mehr
Versammlung der Vertreter der Völker sein, sondern Gesetzgebungsorgan
der „Bürgerinnen und Bürger“ auf Unionsebene, welche dadurch
gewissermaßen als Unionsvolk konstituiert werden. Damit soll dem
Europäischen Parlament und dessen Gesetzgebungsakten eine nicht durch
94
die Mitgliedstaaten vermittelte demokratische Legitimation im Sinne einer
„repräsentativen Demokratie“ (Art. 8a (10) EUV) zugeschrieben werden.
Der Union soll die originäre Hoheitsgewalt, die sie nicht hat173 und welche
die Integrationisten seit eh und je herbeireden wollen174, verschaffen. Die
für die demokratische Bundesstaatlichkeit und damit für die existentielle
Staatseigenschaft und existentielle Staatlichkeit der Union wesentliche
Kreation eines Unionsvolkes wirft unüberwindliche Verfassungsprobleme
auf, solange der demokratische Fundamentalsatz des Art. 20 Abs. 2 S. 1
GG: „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“, und entsprechende Sätze in
den Verfassungsgesetzen anderer Mitgliedstaaten nicht aufgehoben sind175.
Weil aber dieser im übrigen menschheitliche Grundsatz unabänderlich ist,
wie Art. 79 Abs. 3 GG klarstellt, bedarf es der demokratischen
Staatsgründung des neuen Staates, der Europäischen Union, entweder als
existentiellem unechten Bundesstaat mit existentiellen Mitgliedstaaten oder
als echtem Bundesstaat mit einem existentiellen Unionsstaat, der
Europäischen Union. Allein die Konstituierung eines neuen Staatsvolkes,
des Unionsvolkes, kann dem fundamentalen Prinzip der Demokratie die
Geltung und auch die Wirkung zurückgeben. Aber die Völker Europas
müssen selbst zu einem europäischen Volk zusammenfinden, durch
173 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 103;
ders., Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der Währungsunion, in: Die Euro-
Illusion, S. 329; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 80 ff.; R. Scholz, in: Maunz/Dürig,
GG, 1999, Art. 23, Rdn. 26; i.d.S. BVerfGE 89, 155 (190); mit anderer Tendenz (noch)
BVerfGE 22, 293 (296).
174 Ch. Tomuschat, GG, Bonner Kommentar, Zweitbearbeitung, 1981/85, Art. 24,
Rdn. 15; H.-P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 2, 30, S. 62 f.; I. Pernice,
Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 31 ff.; ders.,
Deutschland in der Europäischen Union, HStR, Bd. VIII, § 191, Rdn. 25; M. A. Dauses,
Der Schutz der Grundrechte in der Europäischen Gemeinschaft, JöR NF, Bd. 31 (1982), S.
1 ff.; E. Grabitz, Gemeinschaftsrecht bricht nationales Recht, 1966, S. 56; EuGH v.
15.07.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1269 ff.).
175 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S.
111 ff.; ders., Die Republik der Völker Europas, S. 170 ff.; i.d.S. auch A. Schmitt Glaeser,
Grundgesetz und Europarecht, S. 207 ff., 215 ff.
95
Willensakte der Bürgerschaften, deren Organe den pouvoir constituant
nicht innehaben, sondern ihren pouvoir constitué durch ihre
Integrationspolitik überschreiten. Der Vertrag von Lissabon würde die
Europäische Union zu einer bundesstaatlichen Mischform entwickeln,
nämlich Elemente eines nicht existentiellen mit Elementen eines
existentiellen Bundes, der unmittelbar von einem fingierten Bundesvolk,
den Unionsbürgern, legitimiert ist, verbinden, wenn auch zunächst nur das
Parlament, das nur begrenzte Macht hat, unitarisch im Sinne eines
existentiellen Bundes institutionalisiert werden soll. Die Besonderheit der
Europäischen Union ist (und bleibt), daß die Aufgaben und Befugnisse, die
Organe und Ermächtigungen, aber auch die Handlungsformen auf einem
völkerrechtlichen Vertrag, auf einem Bund, beruhen. Nur die Legitimation
des Parlaments wird im Vertragstext im Sinne eines existentiellen Staates
auf ein Unionsvolk gestützt, obwohl die Union als existentieller Staat noch
keine Verfassungsgrundlage eines Unionsvolkes hat.
IV. Existentielle Staatlichkeit der Völker Europas und die
Integrationsgrenzen Deutschlands
1. Der Vertrag von Lissabon ist wie der Unionsvertrag zwar unbefristet
(Art. 3 Vertrag von Lissabon, Art. 51 (53) EUV bzw. Art. 51 EUV
geltender Fassung; Art. 312 (356) AEUV), aber der Vertrag wird nicht
verletzt, wenn ein Mitgliedstaat die Union verläßt (Art. 49a (50) EUV)176.
176 Das Bundesverfassungsgericht ist insofern im Maastricht-Urteil (BVerfGE 89, 155
(187 f., 190) meiner Argumentation in der Verfassungsbeschwerde gegen den Vertrag
über die Europäische Union vom 18. 12. 1992, Schriftsatz vom 29. 3. 1993
(Dokumentation Winkelmann, S. 445 f.) gefolgt; vgl. P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur
der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 914; anders noch ders., Der deutsche Staat
im Prozeß der Europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 46
(„Vertragsauflösung durch actus contrarius“); dagegen H. P. Ipsen, Zehn Glossen zum
Maastricht-Urteil, EuR 1994, 15 ff.; grundlegend Kant, Metaphysik der Sitten, S. 467; für
den Staatenbund G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 762 ff.; für die Europäische Union
K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die
Europäische Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 758 f.; dazu auch K. A.
96
Der „Rechtsanwendungsbefehl“, der nach Auffassung des
Bundesverfassungsgerichts im Zustimmungsgesetz zu den
Gemeinschaftsverträgen die Geltung des Gemeinschaftsrechts in
Deutschland anordnet, kann durch „gegenläufigen Akt“ aufgehoben
werden177. Den Einzelstaaten ist die existentielle Hoheit verblieben, wie
das wegen des demokratischen Prinzips der Freiheit nicht anders sein
kann178. Die Mitgliedstaaten sind und bleiben „Herren der Verträge“179, alle
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 101 f.; ders., Die
Republik der Völker Europas, S. 167 f., 171; ders., Das Recht und die Pflicht zum
Ausstieg aus der Währungsunion, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion, S. 320 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 79 f.; auch schon H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S.
767; kritisch auch J. Schwarze, Europapolitik unter deutschem
Verfassungsrichtervorbehalt: Anmerkungen zum Maastricht-Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 12.10.1993, Neue Justiz 1994, 1 ff.; Ch. Tomuschat, Die
Europäische Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1993, 494
f.; J. A. Frowein, Die Verfassung der Europäischen Union aus der Sicht der
Mitgliedstaaten, EuR 1995, 320; ders., Das Maastricht-Urteil und die Grenzen der
Verfassungsgerichtsbarkeit, ZaöRV 1994, 10 f., der das Urteil immerhin richtig liest; so
auch M. Zuleeg, Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der europäischen Integration,
JZ 1994, 7; D. König, Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von
Maastricht – ein Stolperstein auf dem Weg in die europäische Integration?, ZaöRV 1994,
33 f.; J. Kokott, Deutschland im Rahmen der Europäischen Union – Zum Vertrag von
Maastricht, AöR 119 (1994), S. 207 (223 ff., 230 f.); I. Pernice, Deutschland in der
Europäischen Union, HStR, Bd. VIII, § 191, Rdn. 61, 63; Ch. Dorau, Die
Verfassungsfrage der Europäischen Union, 2001, S. 170; F. Götting, Die Beendigung der
Mitgliedschaft in der Europäischen Union, 2000, S. 79 f., 107 ff. (144).
177 BVerfGE 89, 155 (184, 190); zur Dogmatik vom Rechtsanwendungsbefehl vgl.
schon BVerfGE 31, 145 (173 f.); 45, 142 (169); 52, 187 (199); 73, 339 (367 f., 375); vgl.
auch BVerfGE 75, 223 (244); P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen
Union als Staatenverbund, S. 899, 908; kritisch K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 98 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S.75 ff.
178 Dazu K. A. Schachtschneider, Der Anspruch auf materiale Privatisierung, S. 268 ff.,
291 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 58 ff., insb. S. 69 ff., 79 f.; ders., Das Recht
und die Pflicht zum Ausstieg aus der Währungsunion, S. 314 ff.
179 BVerfGE 75, 223 (242); 89, 155 (190, 199); vgl. K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff., insb. S. 103 f.; ders., Prinzipien
des Rechtsstaates, S. 75 ff.
97
zusammen und jeder einzelne. Daraus erwächst das Recht, die Union zu
verlassen. Dieses Austrittsrecht wird in Art. 49a (50) EUV ausdrücklich
anerkannt und näher geregelt, wohl auch, um wegen des Maastricht-Urteils
des Bundesverfassungsgerichts einem Scheitern des Verfassungsvertrages
vorzubeugen. Das Recht, aus der Union auszuscheiden, wahrt rechtlich
einen wesentlichen Rest an ‚Souveränität’ der Einzelstaaten, wenn auch
ein Austritt jedenfalls der Kernstaaten der Union so gut wie irreal ist,
jedenfalls ein Austritt Deutschlands, das erklärtermaßen durch die
europäische Integration in eine Staatengemeinschaft eingebunden werden
sollte und soll, gerade um Deutschlands ‚Souveränität’ („souveräne
Gleichheit“, Art. 2 Ziff. 1 VN-Charta), und Deutschlands
Selbstbestimmung (Art. 1 Ziff. 2 VN-Charta) zu begrenzen, um das
„Problem Deutschland“ zu lösen180. Die Mitgliedschaft in der Europäischen
Union als einer internationalen Organisation bestimmt sich nach dem
Grundgesetz, dessen internationale Offenheit (Prinzip der offenen
Staatlichkeit)181 Grenzen kennt und keine beliebige Politik zuläßt. Wenn
die Integrationsgrenzen des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG überschritten sind,
insbesondere wenn die Strukturprinzipien, zumal das Stabilitätsprinzip, das
aus dem Sozialprinzip folgt182, mißachtet ist, besteht die Pflicht, die Union
zu verlassen. Die Entscheidung darüber muß durch ein einfaches
Bundesgesetz getroffen werden. Die Aufhebung des Integrationsprinzips
180 G. Schöllgen, Der Auftritt. Deutschlands Rückkehr auf die Weltbühne, 2003, S. 33
ff.; R. Kagan, Macht und Ohnmacht. Amerika und Europa in der neuen Weltordnung,
2003/2004, S. 72 ff., 82, u.ö.
181 U. Di Fabio, Das Recht offener Staaten, 1996; ders., Der Verfassungsstaat in der
Weltgesellschaft, 2001, S. 62 ff.; St. Hobe, Der kooperationsoffene Verfassungsstaat, Der
Staat 37 (1998), S. 530 ff.; D. I. Siebold, Die Welthandelsorganisation und die
Europäische Gemeinschaft. Ein Beitrag zur globalen wirtschaftlichen Integration, 2003, S.
162 ff.; auch BVerfGE 89, 155 (179, 182), „Integrationsoffenheit“.
182 K. A. Schachtschneider, Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der
Währungsunion, S. 314 ff.; dazu näher C, I, II, IV.
98
setzt eine Änderung des Grundgesetzes voraus, die der Form und der
Mehrheit (Zweidrittel) des Art. 79 Abs. 1 bzw. 2 GG bedarf183.
2. Deutschland kann und muß aus der Europäischen Union ausscheiden,
wenn die Integration das grundgesetzliche Integrationsprinzip (Präambel;
Art. 23 Abs. 1 GG)184 überschreitet und eine Rückführung der Integration
auf das Maß, welches das Grundgesetz zuläßt, nicht erreichbar ist, wenn
somit der verfassungswidrige Zustand nicht anders als durch Austritt aus
der Union behoben werden kann. Der Bundesrepublik Deutschland ist
durch Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG nur eine Mitwirkung „bei der Entwicklung
der Europäischen Union“ „zur Verwirklichung eines vereinten Europas“
erlaubt, „die demokratischen, rechtsstaatlichen, sozialen und föderativen
Grundsätzen und dem Grundsatz der Subsidiarität verpflichtet ist und einen
diesem Grundgesetz im wesentlichen vergleichbaren Grundrechtsschutz
gewährleistet“. Demgegenüber wird die Entdemokratisierung der Politik
bewirkt. Die durch die Ermächtigungen der Union im Einzelnen und in
ihrer Gesamtheit und deren absehbare, wie bisher praktizierte weite
Nutzung durch den Gerichtshof der Europäischen Union (dazu B, C, F)
entmachtet die nationalen Parlamente. Die Mitwirkung des allein schon
wegen der „degressiv proportionalen“, also nach wie vor nicht gleichen
(egalitären), Vertretung der „Bürgerinnen und Bürger“ (vgl. Art. 9a (14)
Abs. 2 S. 2 EUV) nicht demokratisch legitimierten Europäischen
183 Dazu K. A. Schachtschneider, Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der
Währungsunion, S. 320 ff. (326 ff., 330 ff.).
184 Zum Integrationsprinzip BVerfGE 89, 155 (183); K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 91 f.; ders., Die Republik der Völker
Europas, S. 153 f.; ders., Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der Währungsunion,
S. 320 ff.; Ch. Tomuschat, Die staatsrechtliche Entscheidung für die internationale
Offenheit, HStR, Bd. VII, 1992, § 172, Rdn. 1 ff., insb. Rdn. 37 ff.; E. Klein, Der
Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 69;
H. P. Ipsen, Die Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften,
HStR, Bd. VII, § 181, Rdn. 1 ff., 57; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 904 ff.; Ch. Dorau, Die Verfassung der
Europäischen Union, S. 68 ff.; I. Pernice, Deutschland in der Europäischen Union, HStR,
Bd. VIII, § 191, Rdn. 62 ff., akzeptiert keine Integrationsgrenzen zum „vereinten Europa“.
99
Parlaments vermag die in der Substanz exekutivistische Rechtsetzung nicht
legitimatorisch zu kompensieren185. Hingewiesen sei erneut auf die
Grundrechte- und Grundsatzrechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs, der eine außerordentliche Macht usurpiert hat186 und diese
einsetzt, um die Lebensverhältnisse in den Mitgliedstaaten der
Europäischen Union umzuwälzen, (zur Zeit) liberalistisch und
kapitalistisch. Die Mitgliedschaft in dieser Europäischen Union ist schon
deswegen rechtswidrig, weil ein integrierter, substantieller Staat (im
engeren Sinne) mit Zielen, Aufgaben, Befugnissen, Organen,
Einrichtungen und Handlungsformen eines existentiellen Staates, also mit
existentieller Staatlichkeit, geschaffen ist und weiterentwickelt wird, der
kein existentieller Staat im demokratisch legitimatorischen Sinne, also im
weiteren Sinne der Bürgerschaft, ist, ganz abgesehen von den
Integrationsgrenzen Deutschlands. Die Strukturdefizite sollen nicht etwa
behoben werden, was eine Rückführung der Integration erfordern würde,
sondern durch den Vertrag von Lissabon überspielt werden, indem die
ohnehin unitaristischen Elemente der existentiellen Staatlichkeit der Union
auf eine eigenständige, nicht von den Mitgliedstaaten abgeleitete und
abhängige Existenz und Legitimation der Union gestellt werden soll,
185 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S.
111 ff.; ders., Demokratiedefizite in der Europäischen Union, in: W. Nölling/K. A.
Schachtschneider/J. Starbatty (Hrsg.), Währungsunion und Weltwirtschaft, FS W. Hankel,
S. 119 ff., insb. S. 139 ff.; beschwichtigend alle Integrationisten, etwa St. Oeter,
Föderalismus, S. 93 ff., 100 ff., 110 ff.; W. Kluth, Die demokratische Legitimation der
Europäischen Union. Eine Analyse der These vom Demokratiedefizit der Europäischen
Union aus gemeineuropäischer Verfassungsperspektive, 1995, S. 11 ff., 93 ff., 110 ff.; Ch.
Dorau, Die Verfassung der Europäischen Union, S. 8 ff., 180 ff.; für eine Umdeutung des
Demokratiebegriffs G. Lübbe-Wolff, Europäisches und nationales Verfassungsrecht,
VVDStRL 60 (2001), S. 246 ff. (259 ff., 273 ff.); A. Schmitt Glaeser, Grundgesetz und
Europarecht, S. 207 ff., 215 ff., 224 ff., der richtig sieht, daß das Europäische Parlament
nicht demokratisch legitimieren kann, aber (fragwürdig) die Achtung der nationalen
Verfassungen und des Subsidiaritätsprinzips durch die Union als Ausgleich genügen läßt.
186 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 82 ff., 212 ff.; dazu
näher F.
100
beginnend mit dem Vertrag, wenn auch nach wie vor die
„Zuständigkeiten“ (dem Text nach) „nach dem Grundsatz der begrenzten
Einzelermächtigung“ „von den Mitgliedstaaten zugewiesen werden“
(Art. 3b (5) Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 EUV), also die föderale echte
Bundesstaatlichkeit überwiegt, in der die Mitgliedstaaten die „Herren der
Verträge“ bleiben. Das ist der Anfang der Entwicklung zur dritten Form
des Bundesstaates, des auflösbaren Bundes existentieller Gliedstaaten zu
einem existentiellen Zentralstaat.
3. Ein verfassungsänderndes Gesetz könnte das Integrationsprinzip des
Grundgesetzes aufheben oder einschränken, nicht aber ausdehnen, weil es
bereits die Grenze dessen erreicht, wenn nicht überschritten hat, welche die
durch Art. 79 Abs. 3 GG und Art. 20 GG geschützte unverzichtbare
existentielle Staatseigenschaft Deutschlands zieht187. Deutschland würde,
wenn es aus der Europäischen Union ausschiede, sei es auch aus
Rechtsgründen, die Weltlage verändern. Zu erwarten wäre, daß
Deutschland der Vorwurf gemacht würde, daß es den Weltfrieden
gefährde. Das birgt die Gefahr, daß, auf welcher Rechtsgrundlage auch
immer, angesichts der durch den Irak-Krieg geschwächten Verbindlichkeit
des völkerrechtlichen Gewaltverbots188 gegebenenfalls auch ohne
187 Dazu R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 1999, Art. 23, Rdn. 88; P. Kirchhof, Der
deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 57 ff.;
K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff., insb.
S. 111 ff.; ders., Die Republik der Völker Europas, S. 170 ff.; ganz so S. Broß,
Verfassungssystematische und verfassungspolitische Überlegungen zum Erfordernis eines
nationalen Referendums über die Verfassung der Europäischen Union, in: M.
Wollenschläger u.a., Recht – Wirtschaft - Kultur. Herausforderungen an Staat und
Gesellschaft im Zeitalter der Globalisierung, FS für Hans Hablitzel, 2005, S. 55 ff. (56, 65,
66); dazu, freilich mit anderem Ergebnis, Ch. Dorau, Die Verfassungsfrage der
Europäischen Union, S. 185 ff. (für einen „Bundesstaat EU“).
188 Dazu K. A. Schachtschneider, Verteidigung gegen oder Angriff auf den Irak?, Zeit-
Fragen Nr. 23 vom 23. Juni 2003, S. 1; allgemein zum Gewaltverbot: IGH, Nicaragua-
Fall, ICJ Rep. 1986, 100; A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 1984, S. 75 §
96; O. Kimminich/S. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 7. Aufl. 2000, S. 252 f.; A.
Emmerich-Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht. S. 174 ff.
101
Rechtsgrundlage, Deutschland militärisch zur Integration gezwungen
würde, zumal Deutschland, als es 1949 das Integrationsprinzip im
Grundgesetz verankert hat, nicht souverän war. Wirklich souverän ist
Deutschland seit dem Zweiten Weltkrieg niemals gewesen, kann sich aber
auf das in der Charta der Vereinten Nationen verankerte
Selbstbestimmungsrecht der Völker berufen (Art. 1 Ziffer 2). Auf diesen
Artikel hat auch das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil seine
Lehre vom Staatenverbund gestützt189. Die existentielle Staatlichkeit der
Völker, insbesondere Deutschlands, ist somit weltpolitisch fragil. Sie
besteht aber völkerrechtlich. Die ebenso völker- wie europarechtswidrigen
Sanktionen gegen Österreich (2000)190, das eine Regierung gebildet hat,
welche einigen Führern Europas nicht genehm war, ist für alle Völker eine
Warnung. Das Selbstbestimmungsrecht der Völker, die Anerkennung von
deren existentieller Staatlichkeit durch die Völkergemeinschaft, das
Völkerrecht also, ihre, wie meist mit anderem Akzent gesagt wird,
Souveränität, ist in Not, aber noch nicht verloren. Der Kampf um die
existentielle Staatlichkeit der Völker ist zugleich, wie die folgenden
Überlegungen zeigen sollen, der Kampf um Freiheit, Recht und Wohl der
Völker.
V. Kritik der Integration zum europäischen Bundesstaat mit einer
existentiellen Union
1. Die Weiterentwicklung der europäischen Integration vor allem durch
die Verträge von Maastricht, Amsterdam und Nizza, welche auf die
Politische Union, die existentielle Staatlichkeit im engeren Sinne ohne
existentiellen Staat im weiteren Sinne, also ohne wirkliche Bürgerschaft,
zielten, und jetzt durch den Vertrag von Lissabon, der die Grenze zur
existentiellen Union im europäischen Bundesstaat endgültig überschreitet,
189 BVerfGE 89, 155 (190).
190 Dazu Ch. Hillgruber, Friedenssicherung durch Einmischung, in: H. Neuhaus (Hrsg.),
Sicherheiten in der Welt heute, Atzelsberger Gespräche 2000, 2001, S. 27 ff.; P. Unruh,
Die Unionstreue, EuR 2002, 41 ff., 65 ff.
102
kann nicht zu einem Staat führen, welcher der Kultur Europas genügt.
Wenn Europa in Frieden leben soll, muß die Integration die
uneingeschränkte existentielle Staatlichkeit seiner Völker wahren, zumal
die Wirtschafts-, Währungs- und Sozialhoheit der Mitgliedstaaten, deren
Einheit nur zu Lasten der sozialen Entwicklung zerrissen werden kann, wie
sich gegenwärtig zeigt191. Weil der Vertrag von Lissabon ein europäisches
Volk, eine Bürgerschaft der Union („Bürgerinnen und Bürger“192) zu
kreieren unternimmt, um der Unionspolitik eine eigenständige
Legitimation über der mitgliedstaatlichen Legitimation aus den zur
Ausübung übertragenen Hoheitsrechten193 zu verschaffen, ist mit diesem
Schritt verbunden, daß aus der Union als Bund eines echten Bundesstaates
mehr und mehr auch im institutionellen Sinne ein existentieller Staat auf
bündischer Grundlage, weil ausgestattet mit Aufgaben und Befugnissen,
Organen und Einrichtungen der Staatlichkeit eines Zentralstaates, wie ein
unechter Bundesstaat, wird, freilich ohne die existentielle Legitimation
einer aus den Völkern Europas erwachsenen europäischen Bürgerschaft.
Eine solche Entwicklung sollen die Art. 20 Abs. 1 und 2 und Art. 79 Abs.
3 GG, aber auch Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG unter allen Umständen vermeiden.
2. Wenn ein solches Projekt gelingen soll, müßten die Europäer zuvor
eine Nation geworden sein. Die Nationalität rechtfertigt bestmöglich den
existentiellen Staat mit existentieller Staatlichkeit. Eine Nation findet zu
der Solidarität, wie sie ein Staat erfordert, jedenfalls wenn dieser Staat
freiheitlich, gleichheitlich und brüderlich sein soll194. Darauf gründet das
191 Vgl. K. A. Schachtschneider, Euro – der Rechtsbruch; Wirtschaftliche Stabilität als
Rechtsprinzip, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion, S. 47 ff., bzw. S. 314 ff.; dazu näher
C.
192 Hinweise in und zu Fn. 139.
193 Vgl. BVerfGE 89, 155 (189); K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit
der Völker Europas, S. 87 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 66 ff., insb. S. 74 f.;
für eine Ergänzung der mitgliedstaatlichen durch eine föderale Legitimation durch ein
„Gesamt-Volk“ oder „föderales Staatsvolk“ St. Oeter, Föderalismus, S. 88, 106, 107 ff.,
ohne demokratierechtliche Konzeption.
194 Vgl. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 234 ff.; ders., Freiheit in der
103
Weltrechtsprinzip des Art. 1 der Allgemeinen Erklärung der
Menschenrechte, aber auch die fundamentalen Prinzipien des
Grundgesetzes, die der Würde des Menschen oder, kantianisch gesprochen,
der Menschheit des Menschen, entsprechen. Die Nationalisierung Europas,
die ‚EU-Inländereigenschaft’, schreitet trotz der wirtschaftlichen
Integration des Staatenverbundes nicht voran und soll darum durch den
Vertrag von Lissabon, der die Existentialität der Unionsstaatlichkeit
verstärkt, verordnet werden, zumal durch die „Unionsbürgerschaft“, die
zur „nationalen Staatsbürgerschaft“ „hinzutreten“ soll (Art 8 (9) S. 2 und 3
EUV). Dies „Verordnen“ geht jedenfalls in Deutschland, wo eine
Volksabstimmung über Annahme oder Ablehnung des Vertrages vom
Bundestag verworfen worden ist, zu weit.
Diese durch das demokratische Defizit überhaupt erst mögliche
Entwicklung verkennt, daß ein hinreichendes Maß an aufklärerischer
Homogenität der Menschen Voraussetzung eines existentiellen Staates ist,
wenn dieser den Maximen der Aufklärung: Freiheit, Gleichheit und
Brüderlichkeit, genügen soll195. Diese Maximen sind die fundamentalen
Prinzipien des Rechts196. Eine minimale Homogenität kann den Europäern
der 27 Mitgliedstaaten, die bisher zu einem Bundesstaat mit weitgehend
existentieller Staatlichkeit verbunden sind, nicht abgesprochen werden197.
Es ist die Gesamtlage, die einer ‚EU-Nationalisierung’, wohlgemerkt im
nüchternen Sinne eines existentiellen Staates, entgegensteht. Das Prinzip
Republik, S. 636 ff.; ders./A. Emmerich-Fritsche, Revolution der Krankenversicherung.
Prinzipien, Thesen und Gesetz, 2002, S. 19 ff.
195 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 1177 ff.; vgl. auch ders., Die
Republik der Völker Europas, S. 168 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 65.
196 Vgl. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, insb. S. 1 ff., 253 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 15, 22 ff., 50 ff., 97 ff.; ders., Freiheit in der Republik,
S. 19 ff., 34 ff., 405 ff., 606 ff.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 23 ff.
197 Vgl. K. A. Schachtschneider, Die Republik der Völker Europas, S. 168 ff.; zur
Identität Europas auch Ch. Dorau, Die Verfassungsfrage der Europäischen Union, S. 142
ff., der die Europäer als Schicksalsgemeinschaft hinstellt (S. 84 f., 150, 153); merklich
skeptisch A. Schmitt Glaeser, Grundgesetz und Europarecht, S. 213 f.
104
der kleinen Einheit198 verbietet die Integration zu einem existentiellen
Großstaat der Europäischen Union, weil freiheitliche Gemeinwesen durch
das Prinzip der kleinen Einheit besser geschützt und gestützt werden. In
Deutschland war das Prinzip der kleinen Einheit das Gründungsprinzip der
Bundesrepublik als Bund der Länder. Aus diesem Grund wurde die
ehemalige DDR zunächst in die neuen Länder „transformiert“, bevor sie
der Bundesrepublik beigetreten ist. Art. 79 Abs. 3 GG stützt dieses
bundesrepublikanische System eines Bundes kleinerer Länder nicht aus
historischer Nostalgie, sondern aus historischer Erfahrung als für die
Demokratie in Deutschland unverzichtbares Strukturprinzip (Art. 20 Abs.
1 GG, auch Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG). Mit diesem bundesstaatlichen,
föderativen Grundprinzip ist es unvereinbar, daß Deutschland in einem
Großstaat der Europäischen Union aufgeht199. Das vor allem prozedural
substanzlose Subsidiaritätsprinzip schützt das demokratische Prinzip der
kleinen Einheit nicht wirksam (dazu H V). Die Entwicklung der
Europäischen Union geht im Vertrag von Lissabon über diese
geschichtliche Verfassungserfahrung und gewachsene Verfassungslage
hinweg.
Das propagandistische Postulat der Bürgernähe in den Verträgen (Art. 1
Abs. 2 EUV geltender Fassung; Art. 8a (10) Abs. 3 S. 2 EUV; Nizza-
Erklärung zur Zukunft der Union 2001 und Erklärung von Laeken vom
15. Dezember 2001) hätte hellhörig machen sollen, weil dessen Logik die
Distanz der Obrigkeit zu den Untertanen ist. Die Politiker sollten Diener
der Völker sein, nicht deren Herren. Der Deutsche Bundestag hat sich
gescheut, den Deutschen den verfassungsgebotenen Einfluß auf die
Integrationspolitik einzuräumen. Das ist der wesentliche Grund, warum
198 Dazu K. A. Schachtschneider, Die Republik der Völker Europas, ARSP Beiheft 71
(1997), S. 173; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 45, 58, 171, 229; wegweisend
Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag, III, 4 (S. 77), III, 15 (S. 103, 105).
199 K. A. Schachtschneider, Die Republik der Völker Europas, S. 173; ders., Prinzipien
des Rechtsstaates, S. 45, 58, 171, 229; ders., Rechtsstaatlichkeit als Voraussetzung des
inneren und äußeren Friedens, in: Mut zur Ethik, 2002, S. 70 ff.
105
den Deutschen entgegen dem demokratischen Prinzip des Art. 20 Abs. 2 S.
2 GG auf Bundesebene Abstimmungen und damit die Möglichkeit, ihren
integrationspolitischen Willen zu äußern, verwehrt wurden200.
3. Auch der Verfassungskonvent, auf dessen Entwurf der
Verfassungsvertrag und dem folgend der Vertrag von Lissabon
weitestgehend zurückgeht, hatte für die Aufgabe, eine Verfassung für
Europa zu erarbeiten, keine demokratische Legitimation. Im Rahmen des
Post-Nizza-Prozesses haben die Staats- und Regierungschefs einen
Konvent für die Zukunft Europas eingesetzt, dessen Mitglieder (u.a.) außer
Regierungsbeauftragten entsandte Abgeordnete der nationalen Parlamente
und des Europäschen Parlaments waren201. Dieser Konvent sollte
demokratische Legitimation erzeugen, entbehrte dieser aber gänzlich, weil
weder die Regierungen der Mitgliedstaaten noch deren Parlamente, schon
gar nicht das Europäische Parlament nach den nationalen
Verfassungsgesetzen oder nach den Gemeinschaftsverträgen die Aufgabe
oder gar die Befugnis haben, die Europäische Union zu einem
existentiellen Verfassungsstaat zu entwickeln. Ein solcher Wille könnte
rechtens nur durch Referenden der Völker geäußert werden202. Ohne
vorherigen Volksentscheid in einem Verfahren, das noch nicht eingerichtet
ist, der die existentielle Staatlichkeit der jeweiligen Mitgliedstaaten
zugunsten eines europäischen Bundesstaates einschränkt, wenn auch nicht
gänzlich beendet, ist die Staatswerdung der Europäischen Union im
existentiellen Sinne Verfassungsbruch. Die Integrationspolitik des
Vertrages von Lissabon (wie zuvor des Verfassungsvertrages) gefährdet
200 Dazu K. A. Schachtschneider, Euro – der Rechtsbruch, in: W. Hankel u.a., Die Euro-
Illusion, S. 43 ff.; ders., Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der Währungsunion,
daselbst, S. 314 ff. (insb. S. 340 ff.).
201 Erklärung des Europäischen Rates von Laeken vom 14./15. Dezember 2001 „Die
Zukunft der Europäischen Union“; dazu Th. Oppermann, Vom Nizza-Vertrag 2001 zum
Europäischen Verfassungskonvent 2002/2003, DVBl 203, 1 ff. (3).
202 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 118;
ders., Entstaatlichung Deutschlands und Entrechtlichung Europas, in: Die Euro-Illusion, S.
43 ff.; auch ders., Die Republik der Völker Europas, S. 175.
106
den „Bestand der Bundesrepublik Deutschland“ in dessen
grundgesetzlicher Substanz und ist, wie der Wortlaut des Art. 21 Abs. 2 S.
1 GG, der die Verfassungswidrigkeit von Parteien regelt, erweist,
verfassungs- und staatswidrig.
Der Vertrag von Lissabon wird ohne unmittelbaren Volksentscheid ein
obrigkeitlicher Akt ohne demokratische Substanz sein. Wenn der
Unionsvertrag oder die Gemeinschaftsverträge weiterentwickelt werden
sollen, steht das Verfahren des Art. 48 EUV geltender Fassung zur
Verfügung. Dieses ist wesentlich wie bei allen völkerrechtlichen Verträgen
Sache der Regierungen. Ein Verfassungskonvent ist dort nicht vorgesehen.
Er hat keine ausreichende demokratische Dignität, sondern war eine
Arbeitsgruppe der Staats- und Regierungschefs. Auch die Einrichtung des
Konvents war deshalb schon vertrags- und verfassungsrechtlich
fragwürdig.
4. Das Fundamentalprinzip des Grundgesetzes in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG,
daß in Deutschland alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, hat das
Bundesverfassungsgericht hinsichtlich der demokratischen Legitimation
der Rechtsetzung durch die Europäische Union zu der artifiziellen
Dogmatik von der „begrenzten Einzelermächtigung“ gezwungen203. Diese
kann zumindest fingieren, die die Rechtsakte der Union durch die
nationalen Parlamente demokratisch legitimiert seien, weil diese die Politik
der Union verantworten können würden, die im Wesentlichen in den
Unionsverträgen, denen die nationalen Parlamente zugestimmt hätten,
vereinbart worden sei. Einen meßbaren Einfluß haben die Abgeordneten
auf die Verträge nicht, weil die Materie der Verträge völkervertraglich
festgelegt ist und die Regierung sich gebunden hat. Die Dogmatik war aber
notwendig, wenn der schlechthin fundamentale Satz der Demokratie nicht
auch noch ignoriert werden sollte. Das Bundesverfassungsgericht hat
203 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff. ); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 96; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.; P.
Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 896, 906,
914.
107
darüber hinaus als unabdingbar erkannt, „daß dem Deutschen Bundestag
Aufgaben und Befugnisse von substantiellem Gewicht verbleiben
müssen“204, daß „durch den Umfang der eingeräumten Aufgaben und
Befugnisse und die im Vertrag geregelte Form der Willensbildung in der
Europäischen Union und den Organen der Europäischen Gemeinschaften
die Entscheidungs- und Kontrollzuständigkeiten des Deutschen
Bundestages noch nicht in einer Weise entleert“ würden, „die das
Demokratieprinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärt,
verletzt“205 und daß „die im Unionsvertrag vorgesehene Einräumung von
Aufgaben und Befugnissen europäischer Organe dem Deutschen
Bundestag noch hinreichende Aufgaben und Befugnisse von
substantiellem politischem Gewicht“ belasse206.
5. Ohne die kleinen Einheiten, die in Europa kleine oder doch
föderalisierte, zumindest regionalisierte Nationalstaaten sind207, hat die
Europäische Union keine Chance, die Prinzipien zu verwirklichen, welche
die Menschheit des Menschen gebietet, nämlich Freiheit, Gleichheit und
Brüderlichkeit, gelebte Rechtlichkeit (einschließlich der Sozialität) durch
wirksame Staatlichkeit. Die europäische Wertegemeinschaft, welche
durchaus die genannten Prinzipien hoch hält (vgl. Art. 6 EUV geltender
Fassung; Art. 1a (2) EUV), wird nach dem Vertrag von Lissabon in der
Europäischen Union noch weniger eine tragfähige Organisation finden als
bisher schon nach den Unions- und Gemeinschaftsverträgen. Der
institutionell einem „Nationalstaat“ nachgebildete Großstaat Europa208
204 BVerfGE 89, 155 (186).
205 BVerfGE 89, 155 (181).
206 BVerfGE 89, 155 (207); K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der
Völker Europas, S. 121; so schon P. Kirchhof, Brauchen wir ein erneuertes Grundgesetz?,
1992, S. 41 f.
207 Dazu K. Bretz, Föderalismus und Regionalismus in Deutschland, Spanien und der
Europäischen Union, 2005.
208 Vgl. U. Haltern, Gestalt und Finalität, in: A. v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, S. 830, zu „Ikonographie“; kritisch auch St. Oeter, Föderalismus,
S. 117; dazu auch K. A. Schachtschneider, Entstaatlichung Deutschlands und
108
nimmt allen Institutionen die freiheitliche Substanz, welche in den
Nationalstaaten für die Verwirklichung der aufklärerischen Ziele der
Menschheit des Menschen entwickelt worden sind. Insbesondere entzieht
der Nationalstaat Europa dem Prinzip Recht die Grundlage. Der
Gesetzgeber ist kein wirklicher, nämlich freiheitlicher, Gesetzgeber mehr;
denn er ist nicht demokratisch legitimiert. Eine Rechtsordnung kann nur
auf der politischen Freiheit der Menschen als Bürger beruhen209. Die
Exekutive der Europäischen Union ist nicht eine vollziehende Gewalt, die
den Willen der Bürgerschaft verwirklicht, sondern hat sich mehr und mehr
zu einem bürokratischen System entwickelt, welches über eine riesige
Menge vereinzelter Untertanen herrscht. Die oberste Herrschaft üben die
Staats- und Regierungschefs aus. Die pluralen Parteienoligarchien haben
sich europaweit verbündet, gewissermaßen ihre Herrschaft integriert und
dadurch stabilisiert. Demokratie und Rechtsstaat, beides Ausdruck der
Freiheit, sind das nicht. Die Gewaltenteilung ist weitgehend verloren.
Parteienstaaten sind keine Republiken und werden das auch nicht durch
ihre Integration zum Herrschaftsbündnis. Der Europäische Gerichtshof ist
trotz mancher nachvollziehbarer Rechtserkenntnisse kein der
Gewaltenteilung genügendes Verfassungsgericht im freiheitlichen,
demokratischen Sinne (dazu näher F, VI).
Die europäische Integration hat den Völkern Europas, staatsrechtlich
bewertet, eine Hülse gelassen, in der noch manche Staatlichkeit im Sinne
freiheitlicher Rechtlichkeit Wirklichkeit hat, die aber den substantiellen
Verlust an Recht und Staat kaum noch zu kaschieren vermag. Nur
Republiken, in denen die Völker die wirkliche Verantwortung für das
gemeinsame Leben und damit für das Recht haben, sind Staaten im
existentiellen und menschheitlichen Sinne. Die Völker sind, obwohl mit
ihrer Verantwortung für das gemeinsame Leben noch existentielle Staaten,
Entrechtlichung Europas, S. 43 ff.; ders., Rechtsstaatlichkeit als Grundlage des inneren
und äußeren Friedens, S. 70 ff.
209 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 275 ff., 325 ff., 519 ff., 637 ff.;
ders., Freiheit in der Republik, S. 34 ff., 274 ff.
109
durch die europäische Integration weitgehend funktional entstaatlicht, ohne
daß die Europäische Union ein freiheitlicher Rechtsstaat geworden wäre
oder auch nur werden könnte. Nach dem Grundgesetz dürfen die
Befugnisse der Union über das unabdingbar Notwendige nicht
hinausgehen, wie es das Subsidiaritätsprinzip gebietet (vgl. Art. 23 Abs. 1
S. 1 GG; Art. 2 Abs. 2 EUV geltender Fassung in Verb. mit Art. 5 Abs. 2
EGV und Art. 3b (5) Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 EUV)210. Kant hat vor dem
Großstaat gewarnt, weil „ein solcher Zustand eines allgemeinen Friedens
(wie es mit übergroßen Staaten wohl auch mehrmalen gegangen ist) auf
einer andern Seite der Freiheit noch gefährlicher“ ist, „indem er den
schrecklichsten Despotismus herbeiführt“. Kant hat den „rechtlichen
Zustand der Föderation nach einem gemeinschaftlich verabredeten
Völkerrecht“ empfohlen211.
B.
Diskriminierungsverbot, Grundfreiheiten, effet utile,
Herkunftslandprinzip und existentielle Unionsstaatlichkeit
Der Vertrag von Lissabon eröffnet unüberschaubaren und in keiner
Weise voraussehbaren Regelungen des Gerichtshofs der Europäischen
Union Tor und Tür.
I. Diskriminierungsverbot
Die Unbegrenztheit und Unvorhersehbarkeit der Integrationsentwicklung
an den nationalen Parlamenten vorbei erweisen insbesondere das
allgemeine Diskriminierungsverbot und die Grundfreiheiten.
210 BVerfGE 89, 155 (193); K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der
Völker Europas, S. 91 f.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der Europäischen Union als
Staatenverbund, S. 921 f.
211 Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die
Praxis, ed. Weischedel, Bd. 9, S. 169 f.
110
Diskriminierungsverbote und Grundfreiheiten sind auf alle Gebiete
anwendbar, auf die sie sich Diskriminierung und Beeinträchtigung von
Grundfreiheiten auswirken, auch wenn die Union nicht mit einer
besonderen Ermächtigung zur Gesetzgebung oder zu anderen Maßnahmen
ausgestattet ist. Sie sind unbegrenzt anwendbar und unterliegen in der
Praxis nicht dem Prinzip begrenzter Ermächtigung. Die unbegrenzte und
unvorhersehbare Wirkung der Grundfreiheiten intensiviert der Gerichtshof
der Europäischen Union dadurch, daß er diesen, jedenfalls bisher, durch
seine Auslegung geradezu unbegrenzte materielle Reichweite beimißt212.
Entweder handelt der Gerichtshof dabei ultra vires oder die Ausdehnung
der Grundfreiheiten auf unvorhersehbare Lebenssachverhalte ist in den
Grundfreiheiten angelegt. In dieser Praxis genügen die Grundfreiheiten
dem Prinzip begrenzter Ermächtigung nicht, geschweige denn dem
begrenzter Einzelermächtigung (Art. 3b (5) Abs. 1 EUV, Art. 5 Abs. 1
EGV), wenn diese (entgegen Absatz 2 S. 1 des Art 3b (5) EUV)
demokratierechtlich interpretiert werden. Der Binnenmarkt (Art. 22a (26)
Abs. 2 AEUV, Art. 14 Abs. 2 EGV) beruht auf Prinzipien unbegrenzter
Ermächtigung, d.h. auf bloßer Zuständigkeitszuweisung (Art. 2c (4) Abs. 2
lit. a AEUV). Die Politik des Binnenmarktes ist für den Deutschen
Bundestag (und dem Bundesrat) nicht voraussehbar und erweitert stetig,
wenn auch verdeckt, den Ausbau der existentiellen Staatlichkeit des
Unionsstaates.
1. Im Gravier-Urteil vom 13. Februar 1985 etwa hat der Gerichtshof den
begünstigten Personenkreis der Freizügigkeit über das
Diskriminierungsverbot des Art. 12 Abs. 1 EGV auf Personen in der
Ausbildung ausgeweitet. Der Gerichtshof hat dargelegt, daß die
Bildungspolitik, obwohl sie bis zum Maastrichter Vertrag213 nicht zu den
Politiken der Gemeinschaft gehörte, „nicht außerhalb des
Gemeinschaftsrechts“ stehe und damit, wie es Art. 12 Abs. 1 EGV
212 Dazu Beispiele in zu II, 1, 2, 3, 4, 5.
213 Art. 149, 150 EGV.
111
voraussetze, in seinen „Anwendungsbereich“ falle214. Eine ausdrückliche
Befugniszuweisung hat er nicht verlangt. Damit hat der Gerichtshof den
Anwendungsbereich des Vertrages entgegen dem Prinzip begrenzter
Ermächtigung ausgedehnt.
2. Für den Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen
„hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung“ (Art. 141 Abs. 3 EGV), den
der Gerichtshof zu einem Grundrecht entwickelt hat, das zudem durch
Sekundärrecht umgesetzt worden ist215, gilt dies selbst, wenn der
Europäischen Union keinerlei Aufgaben, geschweige denn Befugnisse
übertragen sind, wie auf dem Gebiet der Landesverteidigung. Das ist nicht
übersehbar und nicht bestimmt. Ein Beispiel ist der Fall Tanja Kreil216. Daß
eine derartige Wirkung des Diskriminierungsverbotes, wie sie der
Gerichtshof in diesem Urteil festgestellt hat, nicht vorhersehbar war, zeigt
sich an den Äußerungen von Regierungen der Mitgliedstaaten im Prozeß:
Die deutsche Regierung hatte vorgetragen, daß das Gemeinschaftsrecht
grundsätzlich nicht im Bereich der Verteidigung gelte, der zur
Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik gehöre und in der
Souveränität der Mitgliedstaaten verblieben sei. Auch die italienische
Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs, die in der
mündlichen Verhandlung Stellung genommen haben, hatten geltend
gemacht, daß Organisation und Kampfkraft der Streitkräfte nicht in den
Anwendungsbereich des Vertrages fallen würden217. Der Gerichtshof
jurdizierte hingegen, auch wenn es den Mitgliedstaaten obliege, geeignete
Maßnahmen zur Gewährleistung ihrer inneren und äußeren Sicherheit zu
ergreifen und Entscheidungen über die Organisation ihrer Streitkräfte zu
treffen, seien derartige Entscheidungen nicht vollständig der Anwendung
214 EuGH v. 13.02.1985 - Rs. 293/83 (Gravier/Stadt Lüttich), Slg. 1985, 593 (613, Rdn.
23 f.).
215 Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 09.02.1976 in der Fassung der Richtlinie
2002/73/EG vom 23.09.2002 (ABl. 2002 L 268/15), Gleichbehandlungsrichtlinie.
216 EuGH v. 11.1.2000 – Rs. C-285/98 (Tanja Kreil), Slg. 2000, I-69 ff.
217 Rdn. 12 f.
112
des Gemeinschaftsrechts entzogen218. Er kam zu dem Ergebnis: „Die RL
76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des
Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich
des Zugangs zur Beschäftigung … steht der Anwendung nationaler
Bestimmungen entgegen, die wie die des deutschen Rechts Frauen
allgemein vom Dienst mit der Waffe ausschließen und ihnen nur den
Zugang zum Sanitäts- und Militärmusikdienst erlauben.“ Das Gericht
erklärte damit Art. 12a Abs. 4 GG und die auf diese Vorschrift gestützten
Regelungen für unanwendbar219, obwohl Deutschland in seiner Verfassung
entschieden hatte, daß Frauen „auf keinen Fall Dienst mit der Waffe
leisten“ dürfen. Die Vorstellung, daß die Abgeordneten des Bundestages
diese Politik der Union (durch Rechtsprechung des Gerichtshofs) in ihre
Verantwortung übernommen hatten, wäre abwegig. Das Judikat hat den
ordre public Deutschlands mißachtet.
II. Grundfreiheiten
1. Warenverkehr
a) Die unmittelbare Anwendbarkeit der Warenverkehrsfreiheit (und der
weiteren Grundfreiheiten) hat der Gerichtshof der Europäischen Union
erfunden.
Zahlreiche Vorschriften des Gemeinschaftsvertrages hat der Gerichtshof
für unmittelbar anwendbar erklärt und damit den Staatenverbund zu einem
Gemeinwesen von Bürgern unter gemeinsamen Rechtsgesetzen, also
einem Staat (Bundesstaat/Unionsstaat) entwickelt. Daß der Europäische
Gerichtshof diesen Weg beschreiten würde, war durch den Vertrag über
218 Rdn. 16.
219 Siehe die Besprechungen von T. Stein, EuGH: Frauen in der Bundeswehr, EuZW
2000, 211 ff.; C. Arndt, Waffeneinsatz von Frauen bei der Bundeswehr, NJW 2000, 1461
ff..
113
die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft 1957 in keiner Weise intendiert
und bei Vertragsschluß und dessen Ratifikation nicht voraussehbar.
Obwohl die Grundfreiheiten, vom Wortlaut am deutlichsten die
Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 (34) ff. AEUV, bislang Art. 28 ff. EGV)
und die Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 (63) AEUV, bislang Art. 56 Abs. 1
EGV), als zwischenstaatliche völkerrechtstypische Ver- und Gebote
formuliert waren und sind, hat der Gerichtshof diese, sehr früh die
Warenverkehrsfreiheit, zu subjektiven, einklagbaren Rechten
umgewandelt220 und damit deren Wirksamkeit außerordentlich verstärkt –
der eigentliche (systemwidrige) Schritt zum Staat
(Bundesstaat/Unionsstaat), zugleich eine unglaubliche Machtusurpation
des Gerichts. Im Urteil „van Gend & Loos“221 hat der Gerichtshof
richtungsweisend für die gesamte spätere Integrationsrechtsprechung
erstmals die unmittelbare Wirkung des Zollverbots zwischen den
Mitgliedstaaten festgestellt (Art. 25 EGV/(30)AEUV).
b) Die weite Tatbestandsauslegung durch den Gerichtshof war nicht
voraussehbar. „Maßnahmen gleicher Wirkung“ wie mengenmäßige
Beschränkungen (Art. 28 EGV/(34) AEUV) sind im Vertrag nicht
220 Grundlegend EuGH v. 05.02.1963 – Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1 (25
f., Rdn. 7 ff.); EuGH v. 04.12.1974 - Rs. 41/74 (van Duyn/Home Office), Slg. 1974, 1337
(1347, Rdn. 4); in EuGH v. 07.07.1976 - Rs. 118/75 (Watson und Belmann), Slg. 1976,
1185 (1. LS) heißt es z.B.: „Die Artikel 48 bis 66 EWGV des Vertrages und die zu ihrer
Durchführung erlassenen Rechtsakte der Gemeinschaft ... verleihen den von ihnen
erfaßten Personen subjektive Rechte, die die innerstaatlichen Gerichte zu schützen haben,
und gehen jeder entgegenstehenden innerstaatlichen Rechtsvorschrift vor.“ Zur
Niederlassungsfreiheit vgl. EuGH v. 15.07.1964 - Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251
(1273 f.); EuGH v. 21.06.1974 - Rs. 2/74 (Reyners/Belgien), Slg. 1974, 631 (652, Rdn.
24/28); zur Dienstleistungsfreiheit EuGH v. 03.12.1974 - Rs. 33/74 (van
Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid), Slg. 1974, 1299
(1310 ff., Rdn. 18 ff., 27); zur Warenverkehrsfreiheit vgl. weiter EuGH v. 19.12.1968 -
Rs. 13/68 (Salgoil/Außenhandelsministerium der Italienischen Republik), Slg. 1968, 679
(690 ff., 693 f.).
221 EuGH v. 05.02.1963 - Rs. 26/62 (van Gend & Loos/Niederländische Finanzverwaltung),
Slg. 1963, 1 (24 ff.).
114
definiert. In einer frühen Entscheidung222 hat der Gerichtshof unter
„Maßnahmen gleicher Wirkung” nur vollständige oder teilweise staatliche
Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote verstanden. Denkbar weit hat der
Gerichtshof den Begriff der Maßnahmen gleicher Wirkung, als Begriff
ohnehin wenig bestimmt, in seinem Dassonville-Urteil gefaßt223, nämlich
als
„jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen
Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell
zu behindern“.
Die Cassis-Formel hat keine Einschränkung des weiten
Maßnahmenbegriffs gebracht, sondern die mitgliedstaatlichen
Einschränkungsgrenzen definiert224. Erst in seiner jüngeren
Rechtsprechung225 hat der Gerichthof, nachdem der weite Begriff der
Warenverkehrsbeschränkung jahrelang deregulierende Wirkung entfalten
konnte226, die Anwendung der „Dassonville“-Formel für Regelungen über
222 EuGH v. 10.12.1968 - Rs. 7/68 (Kommission/Italien), Slg. 1968, 633 (644).
223 EuGH v. 11.07.74 - Rs. 8/74 (Staatsanwaltschaft/Dassonville), Slg. 1974, 837 (852).
224 W. Schroeder, in: R. Streinz, EGV/EUV, Komm., 2003, zu Art. 28, Rdn. 71 ff.
225 Grundlegend: EuGH v. 24.11.1993 - Rs. C-268/91 (Strafverfahren gegen Keck u.
Mithouard), Slg. 1993, I-6097 (6131); s. a. EuGH v. 15.12.1993 - Rs. C-292/92 (Hühnermund/
Landesapothekenkammer), Slg. 1993, I-6787 (6823); s. a. EuGH v. 02.07.1994 -
Rs. C-69/93 und C-258/93 (Punto Casa SpA u.a./Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo
u.a.), Slg. 1994, I-2355 (I-2368, Rdn. 12); EuGH v. 02.06.1994 - Verb. Rs. C-401/92
und C-402/92 (Strafverfahren gegen Tankstation), Slg. 1994, I-2199; EuGH v. 09.02.1995
- Rs. C-412/93 (Leclerd-Siplec/TF1 Publicité), Slg. 1995, I-179 (I-217, Rdn. 21 ff.); vgl.
dazu z. B. H.-W. Arndt, Warenverkehrsfreiheit innerhalb der Europäischen Union: Der
Fall "Keck" - EuGH, NJW 1994, 121, NJW 1994, 469 ff.; C.-O. Lenz (Generalanwalt am
EuGH), Ein undeutlicher Ton, NJW 1994, 1633 ff.; W. Möschel, Kehrtwende in der
Rechtsprechung des EuGH zur Warenverkehrsfreiheit, NJW 1994, 429 ff.
226 Vgl. noch EuGH v. 18.05.1993 - Rs. C-126/91 (Schutzverband gegen Unwesen in
der Wirtschaft e.V./Yves Rocher GmbH), Slg. 1993, I-2361 (I-2391, Rdn. 23).
115
faktisch und rechtlich diskriminierungsfreie Verkaufsmodalitäten
beschränkt227.
2. Arbeitnehmerfreizügigkeit
a) Auch die unmittelbare Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit
war Politik des Gerichtshofs der Europäischen Union.
Art. 39 Abs. 2 EGV/(45) AEUV) ist nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofs unmittelbar anwendbar, d.h. der einzelne Arbeitnehmer kann
sich auch gegenüber den Mitgliedstaaten darauf berufen, selbst wenn keine
materialisierenden Vorschriften des sekundären Gemeinschaftsrechts
erlassen worden sind228. Erst seit dem Amsterdamer Vertrag spricht dafür
auch der Wortlaut des Art. 39 Abs. 1 EGV.
b) Unabsehbar und damit von den nationalen Parlamenten nicht
verantwortbar und nicht verantwortet war wiederum die weite
Tatbestandsauslegung des Gerichtshofs. Er hat die
Arbeitnehmerfreizügigkeit vom Diskriminierungs- zum
Beschränkungsverbot ausgedehnt. Art. 39 Abs. 2 EGV war nach der
früheren Rechtsprechung des Gerichtshofs kein umfassendes Verbot
jeglicher Beschränkungen der Freizügigkeit. Der Gerichtshof war der
Auffassung, daß Art. 39 EGV nicht eine sich aus der Rechtsordnung
ergebende unterschiedliche Behandlung verbiete, sofern diese sich ohne
Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit der Betroffenen auf alle der
Ordnung unterworfenen Personen nach objektiven Merkmalen auswirke229.
Dazu gehört etwa die Forderung, Sprachkenntnisse oder bestimmte
berufliche Qualifikationen nachzuweisen. Im Bosman-Urteil allerdings
227 Wie Fn. 225.
228 Seit EuGH v. 04.12.1974 - Rs. 41/74 (van Duyn/Home Office), Slg. 1974, 1337
(1347).
229 EuGH v. 28.06.1978 - Rs. 1/78 (Kenny/Insurance Officer), Slg. 1978, 1489 (1498);
vgl. EuGH v. 23.01.86 - Rs. 298/84 (Iorio/Azienda autonoma delle ferrovie dello Stato),
Slg. 1986, 247.
116
weitete der Gerichtshof Art. 39 EGV zu einem allgemeinen
Beschränkungsverbot aus230. In dem unterschiedslos geltenden
Tranfersystem beim Vereinswechsel von Berufsfußballspielern sah er eine
Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Auch Berufssportler sollen
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs unter den Begriff des
Arbeitnehmers im Sinne des Art. 39 EGV231 fallen.
Der Gerichtshof hat insbesondere den Arbeitnehmerbegriff über dessen
eigentlichen Begriffsgehalt hinaus ausgeweitet, um der
Arbeitnehmerfreizügigkeit ein weites Wirkungsfeld zu verschaffen. Zu
erwarten war das bei der Zustimmung des Deutschen Bundestages und des
Bundesrates zum Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
nicht. Das Prinzip der begrenzten Ermächtigung wurde nicht geachtet. Der
Gerichtshof zählt auch Personen in Ausbildung, insbesondere Studenten,
zu begünstigten „Arbeitnehmern“ des Art. 39 EGV, wenn ein
Zusammenhang zwischen der (früheren) Berufstätigkeit und dem Studium
in dem betreffenden Mitgliedstaat festzustellen ist232. Besteht kein
Zusammenhang zu einer in diesem Mitgliedstaat ausgeübten
Berufstätigkeit, so wendet der Gerichtshof Art. 12 EGV an233. Selbst
nationale Beamte werden vom Gerichtshof als „Arbeitnehmer“ im Sinne
des Art. 39 Abs. 1 EGV behandelt. Im Fall Lawrie-Blum hat dieser
festgestellt, daß auch ein Ausbildungsverhältnis im öffentlichen Dienst die
Arbeitnehmereigenschaft begründe. Weil ein Studienreferendar während
des Vorbereitungsdienstes Unterricht nach Weisung erteile und damit
230 EuGH v. 15.12.1995 - Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), Slg. 1995, I-4921 (I-
4962, Rdn. 94).
231 EuGH v. 15.12.1995 - Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), Slg. 1995, I-4921 (I-
4954, Rdn. 73); vgl. dazu kritisch Ch. Palme, Das Bosman-Urteil des EuGH: Ein Schlag
gegen die Sportautonomie, JZ 1996, 238 ff.
232 EuGH v. 21.06.1988 - Rs. 39/86 (Lair/Universität Hannover), Slg. 1988, S. 3161
(Rdn. 37); EuGH v. 26.02.1992 - Rs. C-357/88 (Raulin/Ministers van Onderwij en
Wetenschappen), Slg. 1992, I-1027 (Rdn. 21).
233 Z.B. EuGH v. 13.02.1985 - Rs. 293/83 (Gravier/Stadt Lüttich), Slg. 1985, 593 ff.;
EuGH v. 02.02.1988 - Rs. 24/86 (Blaizot/Universität Lüttich), Slg. 1988, 379 ff.
117
wirtschaftliche Leistungen erbringe234, für die er Unterhaltsbeiträge als
Vergütung erhalte, erkennt der Gerichtshof die Voraussetzungen eines
Arbeitsverhältnisses. Beamte stehen jedoch nicht in einem
„Arbeitnehmerverhältnis“ zum Staat, sondern in einem „Dienst- und
Treueverhältnis“235. Für das deutsche Recht ergibt sich dies aus Art. 33
Abs. 4 und 5 GG, die vom Republikprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG
getragen sind236. Der Europäische Gerichtshof hat sich mit dem Einwand
nicht auseinandergesetzt, daß Unterhaltsbeiträge (nach deutschem
Verständnis) kein Entgelt für erbrachte Leistungen darstellen, sondern
Alimentationsfunktion haben237.
c) Der Gerichtshof hat die Ausnahmen von der
Arbeitnehmerfreizügigkeit eng gezogen.
Nach Art. 39 (45) Abs. 4 EGV/AEUV findet die
Arbeitnehmerfreizügigkeit keine Anwendung auf die Beschäftigung in der
öffentlichen Verwaltung. Einen gleich lautenden Vorbehalt enthält Art. 8
der VO 1612/68. Weder der Vertrag noch die Verordnung definieren die
Begriffe „öffentliche Verwaltung“ oder „Ausübung eines
öffentlichrechtlichen Amtes“. Nach Auffassung des Gerichtshofs ist der
Begriff „öffentliche Verwaltung“ gemeinschaftsweit einheitlich auszulegen
und könne daher nicht völlig der Beurteilung der Mitgliedstaaten
234 Vgl. aber demgegenüber EuGH v. 07.12.1993 - Rs. C-109/92 (Wirth), Slg. 1993, I-
6447 (Rdn. 13 ff.), in der der Gerichtshof erkannte, daß der Unterricht an einer
Hochschule, die im wesentlichen aus öffentlichen Mitteln finanziert wird, keine
Dienstleistung im Sinne der Dienstleistungsfreiheit sei.
235 H. Lecheler, Der öffentliche Dienst, HStR, Bd. III, 1988, § 72, Rdn. 21, 91 ff.; J.
Isensee, Öffentlicher Dienst, HVerfR, 2. Aufl. 1994, § 32, Rdn. 12 ff., 50 ff.
236 K. A. Schachtschneider, Streik im öffentlichen Dienst, in: ders., Fallstudien zum
Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2003, S. 291 ff., 298 ff.; R. Balzer, Das
Amtsprinzip der Republik, i.E.
237 BVerfGE 8, 1 (16 ff.); 44, 249 (263); H. Lecheler, Der öffentliche Dienst, HStR, Bd.
III, § 72, Rdn. 54 ff.; J. Isensee, Öffentlicher Dienst, HVerfR, § 32, Rdn. 68; K. A.
Schachtschneider, Streik im öffentlichen Dienst, S. 260 ff.
118
überlassen bleiben238. Wie der Gerichtshof bereits in seinen Urteilen vom
17. Dezember 1980239 und vom 26. Mai 1982240 ausgeführt hat, seien unter
der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung im Sinne von Art. 48
Abs. 4 EWGV (Art. 39 Abs. 4 EGV), die vom Geltungsbereich der
Absätze 1 bis 3 dieses Artikels ausgenommen sei, diejenigen Tätigkeiten
zu verstehen, die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der
Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher
Aufgaben mit sich brächten, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange
des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet seien und
die deshalb ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen
Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit von Rechten und
Pflichten voraussetzen würden, die dem Staatsangehörigkeitsband
zugrunde lägen. Ausgenommen seien nur die Stellen, die in Anbetracht der
mit ihnen verbundenen Aufgaben und Verantwortlichkeiten die Merkmale
der spezifischen Tätigkeiten der Verwaltung auf den genannten Gebieten
aufweisen würden. Diese sehr engen Voraussetzungen seien im Falle der
Studienreferendarin nicht erfüllt241. Auch für das höhere Lehramt hat der
Gerichtshof die engen Voraussetzungen „öffentlicher Verwaltung“ im
Sinne von Art. 48 Abs. 4 EWGV (Art. 39 Abs. 4 EGV) verneint242.
Der Gerichtshof hatte (und hat) die Befugnis, den Begriff „öffentliche
Verwaltung“ in einem derart restriktiven Sinne auszulegen. Dafür spricht
zwar, daß dieser Begriff Tatbestandsmerkmal des damaligen Art. 48 Abs. 4
238 EuGH v. 02.07.1996 - Rs. C-473/93 (Kommission/Luxemburg), Slg. 1996, I-3207
(3255, Rdn. 26).
239 EuGH v. 17.12.1980 - Rs. 149/79 (Kommission/Belgien), Slg. 1980, 3881 (3900,
Rdn. 10, 12, 18).
240 EuGH v. 26.05.1982 - Rs. 149/79 (Kommission/Belgien), Slg. 1982, 1845 (1851,
Rdn. 7).
241 Vgl. auch EuGH v. 03.07.1986 - Rs. 66/85 (Lawrie-Blum/Land Baden-
Württemberg), Slg. 1986, 2121 (2146 f., Rdn. 17 ff.); EuGH v. 30.05.1989 - Rs. 33/88
(Allué u. Coonan Università degli studi di Venezia)), Slg. 1989, 1591 (1609, Rdn. 7).
242 EuGH v. 27.11.1991 - Rs. C-4/91 (Bleis/Ministère de l’Èducation nationale), Slg.
1991, I-5627 (5641, Rdn. 7).
119
EWGV, in der Fassung des Vertrages von Amsterdam Art. 39 Abs. 4
EGV, ist. Diese Vorschrift macht jedoch eine Ausnahme von der
Arbeitnehmerfreizügigkeit, weil die Mitgliedstaaten, dem Grundsatz des
Art. 20 Abs. 2 GG entsprechend, den Vollzug der Gesetze ihren
Staatsangehörigen vorbehalten dürfen243; denn der Vollzug der Gesetze ist
Ausübung von Staatsgewalt, also hoheitlich. Er gehört zur existentiellen
Staatlichkeit244. Der eigenständige Gesetzesvollzug gehört zur nationalen
Identität der Mitgliedstaaten im Sinne des Art. 3a (4) Abs. 2 S. 1 EUV,
bislang Art. 6 Abs. 1 EUV. Die Ausübung der Staatsgewalt können nur die
Mitgliedstaaten selbst bestimmen, nicht der Gerichtshof der Europäischen
Union. Dieser kann zur Sicherung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nur
darüber wachen, daß die Ausnahmevorschrift des Art. 39 (45) Abs. 4
EGV/AEUV von den Mitgliedstaaten nicht mißbraucht wird, indem
bestimmte Berufsgruppen der Arbeitnehmerfreizügigkeit willkürlich
entzogen werden, um den eigenen Arbeitsmarkt zu protegieren. Nützlich
wäre ein unionsrechtlicher Rechtsakt über den Begriff des Arbeitnehmers,
für den Art. 40 EGV/(46) AEUV eine Ermächtigung hergäbe. Ein solcher
Rechtsakt wäre freilich ein Politikum. Der Gerichtshof beschränkt sich
nicht auf eine Mißbrauchskontrolle. Der Status der Studienreferendarin
und des Studienrats als Beamte waren keine Willkürakte, sondern
entsprachen vom Grundgesetz gebotener (Art. 33 Abs. 4) und tradierter
Praxis in Deutschland. Der Unterricht an staatlichen Schulen ist in
Deutschland traditionell öffentlicher Dienst, der von Beamten geleistet
wird245. Entsprechendes gilt für den höheren Justiz- und Verwaltungsdienst
als typische Ausübung öffentlicher Gewalt. Der Gerichtshof hat die
243 § 4 Abs. 1 Nr. 1 BRRG n. F. (seit 1993) ermöglicht grundsätzlich die Verbeamtung
von EU-Angehörigen; unter freiheitlichen demokratischen Gesichtspunkten wegen Art. 20
Abs. 2 GG fragwürdig.
244 K. A. Schachtschneider, Streik im öffentlichen Dienst, S. 260 ff., 269 ff.; vgl. auch J.
Isensee, Öffentlicher Dienst, HVerfR, § 32, Rdn. 1, 64; H. Lecheler, Der Öffentliche
Dienst, HStR, Bd. III, § 72, Rdn. 137.
245 Allg. zur Problematik vgl. etwa Th. Schotten, Der Zugang von Unionsbürgern zum
deutschen Beamtenverhältnis, DVBl. 1994, S. 567 ff.
120
existentielle Staatlichkeit der Mitgliedstaaten mit dem weiten,
integrationistischen Begriff des Arbeitnehmers vertragswidrig und
unerwartet eingeschränkt246.
3. Dienstleistungsfreiheit
a) Auch die unmittelbare Anwendbarkeit der Dienstleistungsfreiheit
(Art. 49 EGV/(56) AEUV) hat der Gerichtshof der Europäischen Union
entgegen dem Vertrag über die Europäische Gemeinschaft durchgesetzt.
Jeder habe sich vor den nationalen Gerichten und auch dem Gerichtshof
der Europäischen Union auf die Dienstleistungsfreiheit berufen können,
weil diese seit die Übergangszeit abgelaufen sei (31. Dezember 1969, vgl.
Art. 8 EWGV a. F.), eine unmittelbar und unbedingt anwendbare Norm
dargestellt habe, obwohl der Wortlaut erst seit dem Amsterdamer Vertrag
unbedingt formuliert ist247.
b) Den Tatbestand der Dienstleistungsfreiheit hat der Gerichtshof
wiederum weit ausgelegt. Die Dienstleistungsfreiheit erfaßt nach seiner
Rechtsprechung über den Wortlaut des Art. 50 EGV/(57) AEUV, hinaus
nicht nur Fälle, in denen sich der Leistende zum Zwecke der
Leistungserbringung in einen anderen Mitgliedstaat begibt (etwa Montagearbeiten,
anwaltliche Tätigkeit). Seit der Entscheidung in der Rs. „Luisi
u. Carbone“248 findet sie vielmehr auch Anwendung, wenn sich der
Leistungsempfänger grenzüberschreitend zum Leistungserbringer begibt
246 Kritisch auch H. Lecheler, Die Interpretation des Art. 48 Abs. 4 EWGV und ihre
Konsequenzen für die Beschäftigung im (nationalen) öffentlichen Dienst, 1990, insb. S. 37
ff.
247 EuGH v. 17.12.1981 - Rs. 279/80 (Strafverfahren gegen Webb), Slg. 1981, 3305
(3324, Rdn. 13); st. Rspr. Vgl. auch Art. 1 der Richtlinie 73/148 (ABl. 1973, L 172/14),
der die Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen auch für solche EGAngehörige
anordnete, die sich als Empfänger einer Dienstleistung in einen anderen Mitgliedstaat
begeben wollen (entsprechend auch die Koordinierungsrichtlinie 64 /221, ABl.
1964, S. 850, Art. 1).
248 EuGH v. 31.01.1984 - Rs. 286/82 u. 26/83 (Luisi und Carbone/Ministero del
Tesoro), Slg. 1984, 377 ff.
121
(etwa Arztbesuch, Studien-, Geschäftsreisen, Kuraufenthalt, Tourismus).
Man spricht von negativer oder passiver Dienstleistungsfreiheit249. Weiter
hat der Gerichtshof den Tatbestand als anwendbar angesehen, wenn
lediglich die Leistung die Grenze überschreitet
(Korrespondenzdienstleistungen, etwa Versicherungs- oder Bankendienste,
Rundfunk, Fernsehen, telefonische Angebote von Warentermingeschäften250).
In der Fremdenführerentscheidung251 hat der
Gerichtshof sogar entgegen dem Wortlaut entschieden, daß der
Dienstleistungstatbestand eröffnet sei, wenn sich sowohl
Dienstleistungserbringer als auch Dienstleistungsempfänger gemeinsam in
einen anderen Mitgliedstaat begeben würden.
Über den Wortlaut des Art. 50 Abs. 3 EGV hinaus hat der Gerichtshof
die Dienstleistungsfreiheit frühzeitig von einem
Inländergleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot zu einem
allgemeinen Beschränkungsverbot ausgebaut:
„Unter die Beschränkungen, deren Beseitigung die Art. 49 und 50 vorsehen,
fallen alle Anforderungen, die an den Leistenden namentlich aus den Gründen
seiner Staatsangehörigkeit oder wegen Fehlens eines ständigen Aufenthalts in
dem Staate, in dem die Leistung erbracht wird, gestellt werden und nicht für im
Staatsgebiet ansässige Personen gelten oder in anderer Weise geeignet sind, die
Tätigkeit des Leistenden zu unterbinden oder zu behindern“252.
Als Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gelten auch nationale
Regelungen, welche an besondere Kenntnisse oder Qualifikationen
249 EuGH v. 15.03.1994 - Rs. C-45/93 (Kommission/Spanien), Slg. 1994, I-911 ff., Diskriminierung
ausländischer Touristen beim Zugang zu spanischen Museen; dazu R.
Streinz, Europarecht, Rdn 888, S. 344.
250 EuGH v. 10.5.1995 - Rs. C-384/93 (Alpine Investments/Minister van Financiën),
Slg. 1995, I-1141, Rdn. 21 ff.
251EuGH v. 26.2.91 - Rs. C-154/89 (Kommission/Frankreich), Slg. 1991, I-659, Rdn. 10
ff.
252 EuGH v. 03.12.1974 - Rs. 33/74 (van Binsbergen/Bedrijfsvereniging
Metaalvijoerheid), Slg. 1974, 1299 (1309, Rdn. 10, 12 ff.).
122
anknüpfen. Solche Regelungen gelten als mit der Dienstleistungsfreiheit
unvereinbar, wenn sie nicht zwingend zum Zwecke des Allgemeinwohls
nach Inhalt und Ausmaß erforderlich sind253.
Das Herkunftslandprinzip oder das Prinzip gegenseitiger Anerkennung,
das mit dem demokratischen Prinzip unvereinbar ist, wird wesentlich auch
auf die Dienstleistungsfreiheit gestützt. Es gefährdet vor allem die
Beschäftigung in Deutschland (dazu näher zu IV.).
4. Niederlassungsfreiheit
a) Auch die unmittelbare Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit des
Art. 43 EGV (vorher Art. 52 EWGV/EGV, jetzt Art. 43 (49) AEUV) ist
Werk des Gerichtshof der Europäischen Union. Schon im Jahre 1964 hat
der Gerichtshof in der Rechtssache Costa/ENEL254 die Regelung des Art.
52 EWGV, wonach die Mitgliedstaaten für Angehörige anderer
Mitgliedstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen einführen
sollten, zum Bestandteil der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (seit
Inkrafttreten des Vertrages über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft)
erklärt, nicht lediglich als Regelungsauftrag an die Mitgliedstaaten. Die
Verpflichtung, die Niederlassung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten
nicht durch neue Maßnahmen strengeren Vorschriften zu unterwerfen
als die Niederlassung von Inländern, sei durch keinerlei Bedingungen
eingeschränkt und bedürfe zu ihrer Erfüllung und Wirksamkeit keiner
weiteren Handlung der Kommission oder der Mitgliedstaaten. Sie sei vollständig,
rechtlich vollkommen und infolgedessen geeignet, unmittelbare
Wirkungen in den Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den
Einzelnen hervorzurufen255. Erst der Amsterdamer Vertrag hat die
Vorschrift durch ein unbedingtes und eindeutiges Beschränkungsverbot in
253 EuGH v. 25.7.1991 - Rs. C-76/90 (Säger/Dennemeyer), Slg. 1991, I-4221, Rdn. 12
ff.
254 EuGH v. 15.07.1964 - Rs. 6/64 (Flaminio Costa/E.N.E.L), Slg. 1964, 1251 ff.
255 Siehe auch EuGH v. 21.07.1974 - Rs. 2/74 (Reyners/Belgien), Slg. 1974, 631, Rdn
24, 28.
123
Art. 43 Abs. 1 EGV ersetzt. Wegen des Vorrangs des Unionsrechts ist es
somit nicht nur vertragswidrig, wenn Mitgliedstaaten abweichende
Vorschriften erlassen, sondern werden derartige Vorschriften nicht
angewandt. Jedermann kann sich auf die so verstandene
Niederlassungsfreiheit berufen, aber die Gerichte und die Behörden haben
diese auch von Amts wegen zu berücksichtigen256.
b) Auch den Tatbestand der Niederlassungsfreiheit hat der Gerichtshof
weit ausgedehnt. Das Niederlassungsrecht wurde zunächst als bloßes
Diskriminierungsverbot oder als Gebot der Inländergleichbehandlung,
verbunden mit dem Bestimmungslandprinzip, verstanden. Selbst
Diskriminierungen waren unter diesem Ansatz nicht allgemein und sofort
abzuschaffen. Diese Betrachtung hat der Gerichtshof grundlegend
geändert. Von 1974 an judizierte er, daß Diskriminierungen nicht erst
durch Richtlinien aufzuheben, sondern daß sie seit Ablauf der
Übergangszeit (Ende 1969) in direkter Anwendung des Vertrages
rechtswidrig seien. Schließlich hat der Gerichtshof die Niederlassungsfreiheit
zum allgemeinen Beschränkungsverbot entwickelt257.
Im Urteil Vlassopoulou hat er zwar festgestellt, daß die Mitgliedstaaten,
solange es an einer Harmonisierung der Voraussetzungen für den Zugang
zu einem Beruf fehle, festlegen dürfen würden, welche Kenntnisse und
Fähigkeiten zur Ausübung eines Berufes notwendig seien, und die Vorlage
eines Diploms verlangen dürfen würden, mit dem diese Kenntnisse und
Fähigkeiten bescheinigt würden258. Im Sinne eines allgemeinen
Beschränkungsverbotes hat er aber ausgeführt, daß nationale Qualifikationsvoraussetzungen,
selbst wenn sie ohne Diskriminierung wegen der
256 Vgl. EuGH v. 22.07.1989 - Rs. 103/88 (Fratelli Costanzo/Stadt Mailand), Slg. 1989,
1839 (1870, Rdn. 30).
257 EuGH v. 30.11.1995 - Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell' ordine degli avvocati e
procuratori di Milano), Slg. 1995, I-4165, Rdn. 37; vgl. auch schon EuGH v. 31.03.1993 -
Rs. C-19/92 (Kraus), Slg. 1993, I-1663, Rdn. 32.
258 EuGH v. 07.05.1991 – Rs. C-340/89 (Vlassopoulou), Slg. 1991, I-2357, Rdn. 4, 15;
siehe auch EuGH v. 15.10.1987 - Rs. 222/86 (Unectef/Heylens), Slg. 1987, 4097 (4116,
Rdn. 10).
124
Staatsangehörigkeit angewandt würden, sich dahingehend auswirken
könnten, daß sie die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten in der
Ausübung des ihnen durch Art. 52 EWGV gewährleisteten Niederlassungsrechts
beeinträchtigen würden. Dies könne der Fall sein, wenn
die nationalen Vorschriften die von dem Betroffenen in einem anderen
Mitgliedstaat bereits erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten unberücksichtigt
lassen würden (...).
Erst mit dem Amsterdamer Vertrag ist eine stufenweise Entwicklung der
Niederlassungsfreiheit textlich aufgegeben und das Beschränkungsverbot
formuliert worden, nachdem der Gerichtshof diese jahrelang antizipiert
hatte259.
c) Mittels der Auslegung der Niederlassungsfreiheit hat der Europäische
Gerichtshof das Gesellschaftsrecht für die Mitgliedstaaten wesentlich
umgestaltet.
Art. 48 Abs. 1 EGV/(54) AEUV, stellt Gesellschaften, die ihren Sitz, ihre
Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in der Union/Gemeinschaft
haben, den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates gemäß Art. 43 Abs. 1
EGV/(49) AEUV, gleich. Diese Gesellschaften müssen, um überhaupt
Rechtssubjekt zu sein, nach den Vorschriften eines der Mitgliedstaaten
gegründet worden sein. Art. 48 EGV/AEUV bewirkt keine generelle
Anerkennung jeder niederlassungswilligen Gesellschaft260. Nach Art. 293
Teilstrich 3 EGV sollen die Mitgliedstaaten über „die gegenseitige
Anerkennung der Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, die
Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des Sitzes von einem
Staat in einen anderen und die Möglichkeit der Verschmelzung von
Gesellschaften, die den Rechtsvorschriften verschiedener Mitgliedstaaten
259 Vgl. P. Troberg/J. Tiedje, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag,
Kommentar, 6. Aufl. 2003, zu Art. 44, Rdn. 1 ff.; W. Frenz, Handbuch Europarecht, Bd. 1,
Europäische Grundfreiheiten, 2004, Rdn. 1864, S. 701 f.
260 P. Troberg/J. Tiedje, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, zu
Art. 48, Rdn. 15.
125
unterstehen“, Verhandlungen einleiten. Durch Nr. 280 des Vertrages von
Lissabon wird Art. 293 EGV aufgehoben, wohl weil er als
Verhandlungsauftrag ohnehin nicht beachtet, vielmehr übergangen wurde,
jedenfalls Teilstrich 3.
Um die Gesellschaft einem bestimmten ausländischen Recht zuzuordnen,
sind die Kollisionsregeln des Internationalen Privatrechts heranzuziehen.
Art. 48 EGV/AEUV trifft keine Entscheidung über die Maßgeblichkeit
einer bestimmten, im nationalen Recht verankerten Lehre des
internationalen Gesellschaftsrechts, etwa die über Sitz- oder
Gründungslehre.261 Als Objekt des nationalen Gesellschaftsrechts hat eine
Gesellschaft außerhalb der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung
und Existenz regelt, keine rechtliche Persönlichkeit. Daher durfte eine
Gesellschaft ihren Sitz zwar in jeden anderen Mitgliedstaat verlegen, war
aber gezwungen, sich im Heimatstaat aufzulösen und nach den
gesellschaftsrechtlichen Vorschriften des Aufnahmestaates neu zu
gründen, jedenfalls nach britischem Recht262. Anknüpfungspunkt nach
deutschem Recht ist nach der Sitzlehre263 der tatsächliche Sitz der
Gesellschaft. Wenn das Gesellschaftsrecht des Sitzes und das
Gründungsstatut (das Recht, nach dem die Gesellschaft errichtet wurde)
auseinanderfielen, galt die Gesellschaft in Deutschland als aufgelöst264.
Der Gerichtshof hat die Sitzlehre, nachdem er in der Entscheidung
„Daily Mail“ eine „Auswanderung von Gesellschaften“ ohne
261 P.-C. Müller-Graff, in: R. Streinz, EUV/EGV, 2004, zu Art. 48, Rdn. 15; W. Frenz,
Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2070 ff., 2395, S. 776 ff., 895 ff.
262 EuGH v. 27.09.1988 - Rs. 81/87 (The Queen/Daily Mail), Slg. 1988, 5483, Rdn. 14
ff.
263 P. Kindler, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, in: Münchener
Kommentar, BGB, Bd. 11, 3. Aufl. 1999, Rdn. 312 ff., S. 101 ff.; BGH, ZIP 2000, 967;
W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2072, S. 777 f.
264 P. Troberg/J. Tiedje, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, zu
Art. 48, Rdn. 22; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2072, 2396, S. 777 f., 896.
126
koordinierendes Abkommen noch für undurchsetzbar erklärt hatte265, in
den Entscheidungen „Centros“ und „Überseering“ als Verstoß gegen die
Niederlassungsfreiheit relativiert266 und schließlich in der Entscheidung
„Inspire Art“267 der Sache nach die Rechtswahlfreiheit in das europäische
Gesellschaftsrecht eingeführt268. Er hat das nationale Gesellschaftsrecht
dem sogenannten Wettbewerb der Rechtsordnungen ausgesetzt. Für
unerheblich hielt er, daß das Gesellschaftsrecht nicht vollständig
harmonisiert worden sei. In der Rechtssache „Inspire Art“ hat der
Gerichtshof entschieden, daß in einem Mitgliedstaat wirksam gegründete
Gesellschaften in jedem anderen Staat uneingeschränkt anerkannt werden
müßten. Nicht nur die Rechts- und Parteifähigkeit einer zugezogenen
Scheinauslandsgesellschaft sei anzuerkennen, sondern vielmehr ihr
gesamtes Gründungsstatut. Eine Angleichung an das Gesellschaftsrecht
des Zuzugstaates sei nicht erforderlich. Für Deutschland bedeutet diese
Rechtsprechung, daß neben den klassischen deutschen
Gesellschaftsformen, wie der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder
der Aktiengesellschaft, auch ausländische Rechtsformen, wie z.B. die
britische limited company oder die französische société anonyme, am
Rechtsverkehr teilnehmen können. Spätestens aus der Entscheidung
„Inspire Art“ folgt, daß die Sitzlehre für Zuzugsfälle nicht mehr
maßgeblich ist269.
265 EuGH v. 27.09.1988 - Rs. 81/87 (The Queen/Daily Mail), Slg. 1988, 5483, Rdn. 14
ff.
266 EuGH v. 09.03.1999 – Rs. C-212/97 (Centros Ltd.), Slg. 1999, I-1459, Rdn. 27;
EuGH v. 05.11.2002 – Rs. C-208/00 (Überseering BV/Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH), Slg. 2002, I-9919, Rdn. 22 ff.
267 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 52 ff.
268 A.A. W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2398, S. 896 f.
269 K. von der Linden, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach
deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, 2007, S.
459 ff.; a.A. W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2096 ff., 2395 ff., S. 787 ff.,
895 ff.
127
In Sachen „Inspire Art“ stellt der Gerichtshof auch fest, daß der
Gläubigerschutz die fraglichen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit
nicht rechtfertigen könne. Dabei verweist er darauf, daß die Eigenschaft als
ausländische Gesellschaft erkennbar sei, die den Gläubigern deutlich
mache, daß für ausländische Gesellschaften andere Regeln gelten
würden270. Dieses Transparenzargument nimmt Allgemeininteressen
faktisch jegliche Begründungskraft271. Zu den Interessen der
Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer und des Fiskus hat der
Gerichtshof nur am Rande Stellung genommen.272
d) Diese Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Sitzlehre hat gravierende,
bei Verabschiedung der Gemeinschaftsverträge ungeahnte Konsequenzen.
Sie bewirkt die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaftsformen aus
anderen Mitgliedstaaten, welche über die unmittelbar anwendbare
Niederlassungsfreiheit durchgesetzt werden kann und wird. Mit dieser
Rechtsprechung hat sich der Gerichtshof über die vertragliche Regelung
des Art. 293 Spst. 3 EGV ausdrücklich hinweggesetzt, wonach die
Mitgliedstaaten über die gegenseitige Anerkennung der Gesellschaften
gesonderte völkerrechtliche Verhandlungen und Verträge außerhalb der
unmittelbaren Geltung und des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts treffen
wollen und sollen273. Art. 293 EGV ist nicht einmal eine Ermächtigung
zum Erlaß von Rechtsakten, sondern verpflichtet die Mitgliedstaaten nur,
Verhandlungen über bestimmte völkerrechtliche Verträge einzuleiten. Die
270 EuGH v. 30.9.2003 – Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 135.
271 Im Gegensatz zu den Andeutungen in der „Überseering“-Entscheidung, EuGH v.
05.11.2002 - Rs. C-208/00 (Überseering BV/Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH), Slg. 2002, I-9919, Rdn. 92), in welcher der EuGH die Interessen
der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer und auch des Fiskus als
zwingende Gründe des Gemeinwohls anerkannt hat, die unter bestimmten Umständen und
unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit
rechtfertigen können würden.
272 EuGH v. 30.09.2003 - Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 140.
273 K. von der Linden, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach
deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 434 f.
128
im Rahmen von Art. 293 EGV geschlossenen Abkommen sind kein
primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht, sondern ergänzendes
Völkervertragsrecht.274 Die Vorschrift schafft kein unmittelbar geltendes
Recht, auf das man sich vor Gericht berufen könnte275, also keine
subjektiven Rechte. Die extensive Auslegung des Art. 48 EGV, welche
weiteren Verträgen vorbehaltene Wirkung erreicht, verstößt kraß gegen das
Prinzip begrenzter Ermächtigung und war nicht voraussehbar.
Bezeichnenderweise kommt eine dem Art. 293 EGV entsprechende
Vorschrift im Vertrag von Lissabon nicht mehr vor; der Erfolg der
gegenseitigen Anerkennung ist durch die Rechtsprechung zur
Niederlassungsfreiheit schon erreicht. Die genannten Urteile, insbesondere
das letzte „Inspire Art“, verändern das deutsche Gesellschaftsrecht weit
über den im Wege der Rechtsangleichung erreichten Konsens hinaus.
e) Es geht vor allem um die Unternehmensmitbestimmung in
Deutschland, die nach langen Kämpfen 1976 eingeführt wurde und Kapital
und Arbeit in Deutschland befrieden sollte und (weitgehend) befriedet
hat276. Der deutsche Gesetzgeber ist aufgrund des Anerkennungsprinzips,
das der Europäische Gerichtshof aus der Niederlassungsfreiheit herleitet,
gehindert, seiner verfassungsrechtlichen Befriedungspflicht aus Art. 9 Abs.
3 GG, die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in großen Unernehmen
bestimmter Rechtsform zu gewährleisten, jedenfalls seiner Pflicht aus dem
Mitbestimmungsgesetz vom 4. März 1976, nachzukommen277. Diese
Konsequenz war für die Abgeordneten des Deutschen Bundestages nicht
voraussehbar, als sie dem Prinzip der Niederlassungsfreiheit zugestimmt
haben, ganz gleich in welchem Vertrag im Laufe der Vertragsgeschichte
274 S. Leible, in: R. Streinz, EGV, Art. 293, Rdn. 3.
275 EuGH v. 12.05.1998 - Rs-C-336/96 (Gilly), Slg. 1998, I-2793, Rdn. 16; EuGH v.
10.02.1994 – Rs. C-398/92 (Mund & Fester), Slg. 1994, I-467, Rdn. 11.
276 Dazu das große Mitbestimmungsurteil des Bundesverfassungsgerichts vom 1. März
1979, BVerfGE 50, 290 ff.
277 Dazu C. Kerstin/C.P. Schindler, Die EuGH-Entscheidung „Inspire Art“ und ihre
Auswirkungen auf die Praxis, RdW 11/2003, S. 621 ff., 4 a. E.
129
der Union. Eine solche Verantwortung hätten sie im deutschen
‚Gewerkschaftsstaat’ nicht zu übernehmen gewagt.
Auch das Drittelbeteiligungsgesetz vom 18. Mai 2004, das den
Arbeitnehmern in Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf
Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Versicherungsvereinen
auf Gegenseitigkeit sowie Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften mit
jeweils mehr als 500 Mitarbeitern ein Mitbestimmungsrecht im
Aufsichtsrat dieser Gesellschaften einräumt, der zu einem Drittel aus
Arbeitnehmern bestehen muß278, wird durch die Rechtsprechung zur
Niederlassungsfreiheit gefährdet, weil es eine spezifisch deutsche
Regelung ist.
Wer die deutschen Mitbestimmungsgesetze umgehen will, gründet in
Frankreich eine société anonyme (S.A.) oder in Großbritannien eine
private limited company Ltd., die als (konzernrechtlich) herrschendes
Unternehmen (§§ 17, 18 AkG)279 eines deutschen mitbestimmten
Unternehmens eingerichtet wird. In der Tochtergesellschaft bleibt die
Mitbestimmung zwar bestehen, aber unternehmensrelevante
Entscheidungen können von der nicht mitbestimmten Muttergesellschaft
getroffen werden. § 5 MitbestG, der die Mitbestimmung für Konzerne
regelt, erfaßt ausschließlich nationale Gesellschaftsformen (§ 1 MitbestG).
Einer in Deutschland tätigen Ltd. oder S.A. kann diese Vorschrift keine
Mitbestimmung verordnen. Die bisherige Rechtsprechung läßt auch nicht
erwarten, daß der Gerichtshof eine Ausdehnung der deutschen
Mitbestimmung, zumal der Unternehmensmitbestimmung, auf
ausländische Gesellschaftsformen erzwingen wird. Dafür gibt es nicht nur
keinen rechtlichen Ansatz, sondern, was wichtiger sein dürfte, kein
Interesse des gegenwärtig bestimmenden Kapitalismus. Eine deutsche
278 Es ersetzt das Betriebsverfassungsgesetz von 1952 (§§ 76 ff.); dazu K. von der
Linden, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem
Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 145 ff., 162 ff..
279 Ch. Windbichler, in: K. J. Hopt/H. Wiedemann, Aktiengesetz (Großkommentar), 1.
Bd., 4. Aufl. 2004, § 17, Rdn. 89, § 18, Rdn. 88.
130
Regelung, welche die Mitbestimmung auf Auslandsgesellschaften
erstreckt, hätte generellen Charakter. Nach dem 2. Leitsatz der
Entscheidung „Inspire Art“ ist aber eine Mißbrauchsprüfung im Einzelfall
erforderlich, um eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit
rechtfertigen zu können. Wie der Gerichtshof immer wieder betont, stellt
die Wahl eines vorteilhafteren Rechts selbst dann keinen Mißbrauch der
Niederlassungsfreiheit dar, wenn überhaupt keine Tätigkeit im
Gründungsstaat ausgeübt wird oder auch nur werden soll.280 Der vierstufige
Rechtfertigungstest im Sinne des „Centros“-Urteils281 gibt einer deutschen
Sonderregelung (Sonderanknüpfung) wenig Chancen. Eine deutsche
Regelung, welche die für nationale Gesellschaften ohnehin geltende
Mitbestimmung auf Auslandsgesellschaften (auch wenn sie zum Schein
gegründet wurden) erstrecken wollte, wäre zwar nicht diskriminierend,
würde aber für Auslandsgesellschaften Probleme aufwerfen, wie Fragen
der Repräsentation ausländischer Mitarbeiter, welche diese zumindest in
ihrem Niederlassungsrecht behindern. Ein zwingendes Allgemeininteresse
läßt sich im Hinblick auf den Arbeitnehmerschutz und die freiheits- und
grundrechtliche Bedeutung der Mitbestimmung durchaus erkennen282.
Jedoch wird die Erforderlichkeit des Verhältnismäßigkeitsprinzips
angesichts des äußerst geringen Mitbestimmungsstandards in der
Europäischen Union eine Mitbestimmungsregelung auf den kleinsten
gemeinsamen Nenner reduzieren, wie er sich in der Richtlinie über den
Europäischen Betriebsrat und in der Verordnung über eine Europäische
Aktiengesellschaft zeigt283. Daß die Mehrheit der Mitgliedstaaten in der
280 EuGH v. 30.09.2003 - Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 138 f.
281 EuGH v. 09.03.1999 – Rs. 212/97 (Centros Ltd), Slg. 1999, I-1459, Rdn. 34; vgl.
auch EuGH v. 30.09.2003 - Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 133.
282 So K. von der Linden, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach
deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 547 ff.,
insb. S. 579 ff.
283 RL 94/45/EG vom 22. 9. 1994: ABl L 254/64. Diese Richtlinie regelt nur die
Anhörung und Unterrichtung der Arbeitnehmer, nicht deren Mitbestimmung.
131
Europäischen Union die Mitbestimmung ablehnt, hat sich in dem Ringen
um die Europäische Aktiengesellschaft erwiesen284.
Im Bereich der Arbeitnehmermitbestimmung bieten
Auslandsgesellschaften wie die limited company und die société anonyme
derzeit aus der Sicht der Unternehmer eine höhere Flexibilität als deutsche
Gesellschaftsformen. Vergleichbar der Ausgangslage im Steuerrecht hat
der Gerichtshof ein „company law shopping“ ermöglicht, das auch den
deutschen Gesetzgeber zwingt, das deutsche Gesellschaftsrecht
anzupassen, um im Wettbewerb der Systeme, der einseitig von
Kapitalinteressen bestimmt wird, die Wettbewerbsfähigkeit des deutschen
Standorts zu erhalten. Frankreich hat zu diesem Zweck bereits mit der
‚Ein-Euro-SARL’ eine der britischen Ltd. vergleichbare Rechtsform
ermöglicht. In Deutschland wird an der Änderung des GmbH-Gesetzes
gearbeitet.
f) Weil die Koordinierung der nationalen Gesellschaftsordnungen trotz
verschiedener Richtlinien, die auf Art. 44 Abs. 2 lit. g EGV gestützt waren,
keine vollständige Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts gebracht
hat285, hat sich die Kommission auf Art. 308 EGV gestützt, um ein vom
nationalen Recht unabhängiges europäisches Gesellschaftsrecht zu
schaffen. Im Juni 1985 verabschiedete der Rat die Verordnung über die
Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung, EWIV (Verordnung
Nr. 2137/85 vom 25. Juli 1985, ABl. 1985, Nr. L 199, S. 1 ff.), die am 1.
Juli 1989 in Kraft trat. Seit dem Jahre 1970 existierte ein auf Art. 308 EGV
gestützter Vorschlag der Kommission für eine Verordnung über das Statut
für europäische Aktiengesellschaften (ABl. 1970, Nr. C 124, S. 1 ff.).
Besonders wegen des Streits um die Mitbestimmung ist eine Angleichung
oder Koordination der Kernbereiche des Gesellschaftsrechts bisher nur
284 Dazu Hinweise in Fn. 285.
285 Dazu W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, , Rdn. 2155 ff., S. 808 ff.; P. C.
Müller-Graff, Das Niederlassungsrecht, in: R. Streinz EGV/EUV, Komm., 2003, zu Art.
48 EGV, Rdn. 25, S. 693, exemplifiziert an der „public limited company“.
132
sehr begrenzt gelungen286. Eine fünfte Richtlinie über die Struktur der
Aktiengesellschaften ist seit Anfang der 1990er Jahre zurückgestellt287.
Die Einigung, welche bisher in der EG-Verordnung Nr. 2157/2001 des
Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft
(societas europea = SE)288 erreicht worden ist, weicht von diesem
Richtlinienvorschlag, der eine umfassende
unternehmensverfassungsrechtliche Regelung, einschließlich der
Mitbestimmung, vorgesehen hat, erheblich ab. Die SE ist keine originäre,
sondern eine gewissermaßen derivative Gesellschaftsform (Fusion,
Holding, Tochter, Umwandlung), die grenzüberschreitend gegründet wird
(Art. 2 SE-VO)289
Die Mitbestimmung ist im Statut der SE nicht geregelt. Auf der
Grundlage der Europäischen Sozialcharta erging am 22. September 1994
die Richtlinie 94/45/EG, welche „Verfahren zur Konsultation der
Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen und
Unternehmensgruppen“ und in diesem Rahmen auch die Einführung von
Euro-Betriebsräten vorsieht. Speziell zur Europäischen Gesellschaft trifft
286 Dazu P. Troberg/J. Tiedje, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag,
Kommentar, Art. 48, Rdn. 24 ff.; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2361, S.
884.
287 P. Troberg/J. Tiedje, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, Art.
44, Rdn. 34.
288 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der
Europäischen Gesellschaft (SE) [Amtsblatt L 294 vom 10.11.2001]; deutsches
Ausführungsgesetz zur Einführung der Europäischen Gesellschaft (SEEG) vom
22.12.2004, BGBl. 2004 I, Nr. 73 v. 28.12.2004. Dazu W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 2361 ff., S. 884 ff.; K. von der Linden, Umstrukturierung von
mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht und durch
grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 174 ff.
289 W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2361 ff., S. 884 ff.; K. von der Linden,
Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach deutschem Umwandlungsrecht
und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 176 ff.
133
die Richtlinie 2001/86 vom 8. Oktober 2001290 ergänzende Bestimmungen
über die Beteiligung der Arbeitnehmer. Umgesetzt ist die Richtlinie in
Deutschland durch das „Gesetz über die Beteiligung der Arbeitnehmer in
einer Europäischen Gesellschaft – SEBG“291. Geprägt ist die Richtlinie
durch zwei Grundprinzipien, zum einen das Gestaltungsprinzip, nach dem
das Verfahren der grenzüberschreitenden Unterrichtung und Anhörung der
Arbeitnehmer sowie die Mitbestimmung vorrangig durch Vereinbarung
zwischen den Unternehmensleitungen der Gründungsgesellschaften und
einem allein dafür zu bildenden besonderen Verhandlungsgremium aus
Arbeitnehmervertretern der verschiedenen Mitgliedstaaten zu treffen sind,
zweitens durch das Ziel, die erworbenen Rechte der Arbeitnehmer zu
sichern. Der bei den Gründungsgesellschaften vorhandene Bestand an
Beteiligungsrechten der Arbeitnehmer soll sich im Grundsatz auch in der
SE wiederfinden. Daß die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer leiden,
wenn sie nicht mehr die Regel sind, sondern Vereinbarungen mit der
Unternehmensleitung unterliegen, liegt angesichts der wirtschaftlichen
Machtverteilung auf der Hand. Wesentlich ist, daß kein Unternehmen
genötigt ist, die SE zu nutzen, um seinen Sitz oder seine Tätigkeit in einen
anderen Mitgliedstaat als den Gründungsstaat zu verlagern. Die Regelung
der SE hat der Gerichthof leerlaufen lassen, bevor sie praktiziert wurde292.
Der Gerichtshof hat somit durch seine Rechtsprechung zur
Niederlassungsfreiheit eine Politik durchgesetzt, welche die Politiker in
Kommission und Rat nicht durchzusetzen vermochten, nämlich die Lösung
des Problems Mitbestimmung, auch ein Problem Deutschland, letztlich den
Anfang vom Ende der Unternehmensmitbestimmung und auch der
betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmung, zu Lasten der
Arbeitnehmer und Gewerkschaften. Irgendeine Ermächtigung oder
290 Richtlinie des Rates zur Ergänzung des Statuts der europäischen Gesellschaft
hinsichtlich der Beteiligung der Arbeitnehmer, ABl. L 294 v. 10.11.2001, S. 22.
291 Vom 22.12.2004, BGBl. I, Nr. 73, S. 3686 ff.
292 Vgl. K. von der Linden, Umstrukturierung von mitbestimmten Unternehmen nach
deutschem Umwandlungsrecht und durch grenzüberschreitende Sitzverlegung, S. 178 ff.
134
Berechtigung hatte (hat) der Gerichtshof für diesen politischen Kraftakt
nicht, insbesondere nicht eine den Vorgaben des Grundgesetzes
entsprechende Ermächtigung der Bundesrepublik Deutschland.
g) Äußerst weitgehend und keinesfalls vorhersehbar und dadurch für die
Parlamente nicht verantwortbar sind die Richtlinien, die etwa im Bankund
Versicherungswesen auf Art. 51 Abs. 2 EGV („Liberalisierung einer
bestimmten Dienstleistung“) gestützt werden. Grundlegend im Bereich des
Bankenwesens sind vor allem die Richtlinie 73/183 des Rates vom 28. Juni
1973 zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und
des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten der Kreditinstitute
und anderer finanzieller Einrichtungen (ABl. 1973, Nr. L 194,
S. 1 ff.) sowie die erste Richtlinie des Rates vom 12. Dezember 1977 zur
Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme
und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Richtlinie Nr. 77/780,
ABl. 1977, Nr. L 322, S. 30 ff.) und die zweite Bankrechtskoordinierungsrichtlinie
des Rates vom 15. Dezember 1989 (ABl.
1989, Nr. L 386, S. 1 ff.). Wesentliche Inhalte der letztgenannten
Richtlinie sind die einmalige Bankzulassung, derzufolge ab 1993 die
Zulassung einer Bank in einem einzigen Mitgliedstaat genügt, damit diese
Bank im gesamten Bereich der Gemeinschaft ohne weitere Genehmigung
tätig sein kann, sowie der Grundsatz der Herkunftslandskontrolle, der die
gegenseitige Anerkennung der Aufsichtsanforderungen beinhaltet.
h) Zur Liberalisierung der Versicherungsmärkte wurden bisher Richtlinien
betreffend Rückversicherung (Richtlinie Nr. 64/225 vom 25. Februar
1964, ABl. 1964, S. 878 ff.), Schadensversicherung (Richtlinie Nr. 88/357
vom 22. Juni 1988, ABl. 1988, Nr. L 172, S. 1 ff.), Lebensversicherung
(Richtlinie Nr. 79/267 vom 5. März 1979, ABl. 1979, Nr. L. 63, S. 1 ff.),
Mitversicherung (Richtlinie Nr. 78/473 vom 30. Mai 1978, ABl. 1978, Nr.
L 151, S. 25 ff.), Kredit- und Kautionsversicherung (Richtlinie Nr. 87/343
vom 22. Juni 1987, ABl. 1987, Nr. L 185, S. 72 ff.) und
Rechtsschutzversicherung (Richtlinie Nr. 87/344 vom 22. Juni 1987, ABl.
1987, Nr. L 185, S. 77 ff.) erlassen. Neben diesen Richtlinien ist auf die
Rechtsprechung des Gerichtshofs hinzuweisen, der nationale
135
Bestimmungen, die Versicherungsunternehmen aus anderen
Mitgliedstaaten zwingen, sich niederzulassen und sich einem
Zulassungsverfahren zu unterziehen, um Dienstleistungen erbringen zu
können, als Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit aufgrund der Art. 49,
50 EGV qualifiziert hat293.
5. Kapitalverkehrsfreiheit
a) Art. 56 EGV/(63) AEUV gewährleistet die Kapital- und
Zahlungsverkehrsfreiheit. Kapitalverkehr (Geldkapital oder Werterechte an
Geld- und Sachkapital) ist jede über die Grenzen der Mitgliedstaaten der
Europäischen Union hinausgehende Übertragung (Erwerb, Veräußerung
und Transfer) von Geld- oder Sachmitteln (im Gegensatz zum
Zahlungsverkehr)294. Begünstigt und ‚befreit’ durch die
Kapitalverkehrsfreiheit sind das Kapital an sich, unabhängig von der
Staatsbürgerschaft/Unionsbürgerschaft des Eigentümers, wenn man so
will, der Kapital- und Zahlungsverkehr selbst295. Die Kapitalverkehrs- und
Zahlungsverkehrsfreiheit stehen als Grundfreiheiten auch
Bürgern/Unternehmen von Drittstaaten (ohne irgendeine Vermittlung) zu
(Ausnahmen nach Art 57 Abs. 1 EGV/AEUV) und begünstigt diese
einseitig296. Damit ging (geht) diese Vorschrift über die Zielsetzung des
Vertrages in Art. 3 Abs. 1 lit. c EGV, der nur die Beseitigung der
Hindernisse für den Kapitalverkehr im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten
im Blick hatte, hinaus.
293 EuGH v. 04.12.1986 - Rs. 220/83 (Kommission/Frankreich), Slg. 1986, 3663 ff.
294 J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, 2000, S. 152 ff.,
insb. S. 156 ff. (158), 198; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2734, S. 1031,
Rdn. 2741, S. 1033 f.
295 J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 149, 197 ff.;
W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2743 f., S. 1034.
296 J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit in der Europäischen Union, S. 149; W.
Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2741 f., S. 1033 f.
136
Die Kapitalverkehrsfreiheit ist wie die anderen Grundfreiheiten
unmittelbar anwendbar297. In seinem Urteil Sanz de Lera u. a. vom 14.
Dezember 1995 hat der Gerichtshof der Europäischen Union ungeachtet
mitgliedstaatlicher Beschränkungsmöglichkeiten (Art. 57, 58 EGV) die
unmittelbare Anwendbarkeit von Art. 56 Abs. 1 EGV festgestellt298. Die
unmittelbare Anwendbarkeit gilt auch für nicht im Gebiet der Union
Ansässige299. Mit der unmittelbaren Rechtswirkung des Art. 56 EGV hat
sich eine entscheidende Änderung gegenüber der früheren Regelung des
Kapitalverkehrs vollzogen. Eine Beseitigung der Beschränkungen des
Kapitalverkehrs war nach Art. 67 Abs. 1 EWGV nämlich nur
vorgeschrieben, „soweit es für das Funktionieren des Gemeinsamen
Marktes notwendig“ war300.
Der Gerichtshof hatte in seinem Urteil Casati vom 11. November 1981
entschieden, „daß die Beschränkungen der Ausfuhr von Banknoten
unabhängig von der Regelung des Artikels 69 [EWGV] nicht mit dem
Ende der Übergangszeit als beseitigt gelten können.“301 Er hatte weiter
ausgesprochen: „Artikel 71 Absatz 1 [EWGV] erlegt den Mitgliedstaaten
keine unbedingte Verpflichtung auf, auf die sich die einzelnen berufen
297 J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 142 ff. W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 2745, S. 1034 f.
298 EuGH v. 14.12.1995 - Verb. Rs. C-163/94, C-165/94, C-250/94 (Sanz de Lera u. a.),
Slg. 1995, I-4821, Rdn. 40 ff.; auch schon EuGH v. 23.2.1995 – Verb. Rs. C-358/93, C-
416/93 (Aldo Bordessa u.a.), Slg. 1995, I-361, Rdn. 32, 35.
299 EuGH v. 13.07.2000 – Rs. C-484/98 (Albore), Slg. 2000, I-5965 (5999, Rdn. 6); W.
Kiemel, in: v. der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, 6. Aufl. 2003, zu Art.
56, Rdn. 24, 35 f.; J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 149, 198; W. Frenz,
Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2743, S. 1034.
300 Dazu J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 146 f.; W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 2720, 2746, S. 1024, 1035.
301 EuGH v. 11.11.1981 - Rs. 203/80 (Casati), Slg. 1981, 2595 (2619, Rdn. 8 ff.); EuGH
v. 31.01.84 – Rs. 286/82 u. 26/83 (Luisi und Carbone), Slg. 1984, 377; EuGH v.
24.06.1989 – Rs. 157/85 (Brugoni u. Ruffinengo), Slg. 1986, 2013; J. C. W. Müller,
Kapitalverkehrsfreiheit, S. 146, 199.
137
könnten.“302 Damit wurde die vorrangige Geltung und die unmittelbare
Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit durch den Gerichtshof im
Gegensatz zu den anderen Grundfreiheiten nicht antezipiert, sondern bis
zur Vertragsänderung abgelehnt.
Seit dem 1. Januar 1994 verbietet Art 56 Abs. 1 EGV alle
Beschränkungen des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs.
Beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten und zwischen den
Mitgliedstaaten und dritten Ländern sind in weiter Auslegung (analog der
Rechtsprechung des Gerichtshofs zu anderen Grundfreiheiten) alle Rechtsund
Verwaltungsvorschriften und sonstigen mitgliedstaatlichen
Maßnahmen, die für den grenzüberschreitenden Kapital- und
Zahlungsverkehr eine gegenüber den Inlandsgeschäften abweichende
Regelung vorsehen303 oder, anders formuliert, „die den Zufluß, den Abfluß
oder den Durchfluß von Kapital der Form, dem Wert oder der Menge nach
(auf Dauer oder zeitweise) behindern, begrenzen oder völlig untersagen“304.
Im Gegensatz zu seiner früheren Rechtsprechung, in der er
Genehmigungsverfahren zu Kontrollzwecken als gerechtfertigt erachtet
hat305, akzeptiert der Gerichtshof inzwischen vorherige
Genehmigungsverfahren der Mitgliedstaaten nicht mehr306.
302 EuGH v. 11.11.1981 - Rs. 203/80 (Casati), Slg. 1981, 2595 (2619, Rdn. 8 ff.); J. C.
W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 146.
303 W. Kiemel, in: v. der Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, zu Art. 56,
Rdn. 7; J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 161 ff.; W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 2747, S. 1035.
304 EuGH v. 12.7.1973 – Rs. 2/73 (Geldo/Ente Nazionale Risi), Slg. 1973, 865 (866);
vgl. J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 162, 199.
305 EuGH v. 11.11.1981 - Rs. 203/80 (Casati), Slg. 1981, 2595 (2613 ff.).
306 Vgl. EuGH v. 23.02.1995 – Rs. C-358/93 und C-416/93 (Bordessa u. a.), Slg. 1995,
I-361, 384 ff.; EuGH v. 14.12.1995 - Rs C-163/94, C-165/94 bis C-250/94 (Sanz de Lera),
Slg. 1995, I-4821, 4836 ff.; EuGH v. 01.06.1999 – Rs. C-302/97 (Konle/Österreich), Slg.
1999, 3099; EuGH v. 26.09.00 – Rs. C-478/98 (Kommission/Belgien), Slg. 2000, I-7587
(7620, Rdn. 17 ff.); J. C. W. Müller, Kapitalverkehrsfreiheit, S. 163 f.
138
b) Mit seinen Urteilen zu den sogenannten Goldenen Aktien schließt der
Gerichtshof an diese Rechtsprechung an. Goldene Aktien geben dem Staat,
etwa bei der Privatisierung von Staatsunternehmen, Sonderrechte
(namentlich Sonderaktien, Mehrstimmrechte oder Zustimmungsrechte),
die es ihm ermöglichen, den Einfluß ausländischer Anteilseigner gering zu
halten und gegebenenfalls Übernahmen, insbesondere durch ausländische
Konkurrenten, zu verhindern307.
Die drei von den EuGH-Urteilen betroffenen Länder (Belgien,
Frankreich, Portugal) haben „Goldene Aktien“ bei Energieunternehmen
eingeführt, um in Krisensituationen die Energieversorgung sicherstellen zu
können. Während der Gerichtshof das belgische System der
Vorabmeldung als verhältnismäßige Beschränkung der
Kapitalverkehrsfreiheit angesehen hat308, wurden die Regelungen über
Goldene Aktien in Frankreich und Portugal verworfen. Die vorherige
Genehmigung, die beide Länder gefordert hatten, werde dem Grundsatz
der Verhältnismäßigkeit nicht gerecht. Außerdem fehle es an objektiven
und genauen, überprüfbaren Kriterien309. Im Falle Portugals wurde
außerdem die Ausländerdiskriminierung als vertragswidrig angesehen310.
Wegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Goldenen Aktien hat
die Kommission in dem 45 Jahre alten Volkswagen-Privatisierungsgesetz
von 1960 einen Verstoß gegen das Gemeinschaftsprinzip des freien
Kapitalverkehrs und der Niederlassungsfreiheit gesehen und Deutschland
deswegen vor dem Europäischen Gerichtshof verklagt. Die Europäische
Kommission hat insbesondere drei Regelungen im VW-Gesetz bemängelt:
307 Dazu W. Frenz, Europäische Grundrechte, Rdn. 2806 ff., S. 1058 f.
308 EuGH v. 04.06.2002 - Rs. C-503/99 (Kommission/Belgien), Slg. 2002, I-4809
(4832, Rdn. 46 ff.).
309 EuGH v. 04.06.2002 – Rs. C-367/98 (Kommission/Portugal), Slg. 2002, I-4731,
Rdn. 11 ff.; EuGH v. 04.06.2002 - Rs. C-483/99 (Kommission/Frankreich), Slg. 2002, I-
4781 (4804, Rdn. 48 ff., 51).
310 EuGH v. 04.06.2002 - Rs. C-367/98 (Kommission/Portugal), Slg. 2002, I-4731
(4775 f., Rdn. 52).
139
Erstens ist in dem Gesetz ein Höchststimmrecht verankert, wonach kein
Aktionär in der Hauptverhandlung mehr als 20 Prozent der Stimmen
ausüben dürfe, unabhängig davon, wie viele Anteile an dem Unternehmen
er hält (§ 2 Abs. 1 VW-Gesetz). Zweitens sieht das VW-Gesetz bei
wichtigen Entscheidungen eine Sperrminorität von 20 Prozent vor (§ 4
Abs. 3 VW-Gesetz). Drittens enthält das Gesetz besondere
Entsendungsrechte zur Vertretung im Aufsichtsrat (§ 4 Abs. 1 VWGesetz).
Außerdem werde der Konzern für eine Übernahme uninteressant,
weil kein Aktionär, selbst wenn er sich die Mehrheit zusammenkaufen
würde, die Unternehmen beherrschen könne. Der Gerichtshof ist der
Kommission gefolgt und hat Deutschland verurteilt311.
Aus besonderen Gründen, die in Art. 57 bis 60 (64-66, 75) EGV/AEUV
geregelt sind, aber auch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses
kann eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit gerechtfertigt sein312.
c) Die Kapitalverkehrsfreiheit nimmt den Mitgliedstaaten die Hoheit
über den Einsatz des in der Volkswirtschaft erarbeiteten Kapitals, im
wesentlichen die Ersparnisse der Bürger, im Interesse des gemeinsamen
Wohls des Landes zu entscheiden. So weit, daß die Kapitaleigner ihr
Kapital irgendwo in der Welt verwerten dürfen, auch wenn das dem
eigenen Land schadet, reicht die Eigentumsgewährleistung des Art. 14
Abs. 1 GG allein schon wegen der Sozialpflichtigkeit nach Absatz 2 des
Eigentumsgrundrechts nicht313. Die globale Kapitalverkehrsfreiheit ist mit
dem Sozial- und dem Demokratieprinzip unvereinbar314. Die
311 EuGH v. 23.10.2007 – Rs. C-112/05 (Kommission/Deutschland), Rdn. 17 ff., 72 ff.
312 Dazu W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2822 ff., S. 1064 ff.,
Rdn. 3873 f., S. 1080 ff.
313 K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, in: ders. (Hrsg.),
Rechtsfragen der Weltwirtschaft, 2002, S. 263 ff.
314 K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289 ff.; ders.,
Demokratische und soziale Defizite der Globalisierung, in: ders., Freiheit – Recht – Staat,
hrsg. v. D. I. Siebold/A. Emmerich-Fritsche, 2005, S. 668 ff.
140
Kapitalverkehrsfreiheit nimmt dem Gemeinwesen zudem das „Eigentum“
an den Unternehmen, nämlich die Hoheit über die Unternehmen des
Landes315. Die Kapitalverkehrsfreiheit ist ein wesentlicher Grund für den
Niedergang der deutschen Wirtschaft und für die Beschäftigungsnot in
Deutschland316. Die Kapitalverkehrsfreiheit, global zugeschnitten, ist mit
der existentiellen Staatlichkeit unvereinbar. Sie entmachtet den Staat und
das Volk. Die Abwehr der „Goldenen Aktien“ nimmt den Mitgliedstaaten
die letzten Möglichkeiten, ihren Einfluß auf ihre wichtigen Unternehmen,
insbesondere Unternehmen der Daseinsvorsorge, zu verteidigen. Das
bedroht die Existenz.
III. Integrationismus zu Lasten der nationalen Gesetzgebung
1. Der Gerichtshof hat die Aufgaben und Befugnisse der Union durch
seine Judikatur weit ausgedehnt und die Schranken der Grundfreiheiten
sehr eingeengt, um dem Integrationsprinzip größtmögliche Effektivität zu
verschaffen. Die Mitgliedstaaten dürfen die Grundfreiheiten nur
einschränken, wenn sie das mit den im Vertrag ausdrücklich genannten
Gründen rechtfertigen können (Art. 30, 39 Abs. 3, 46, 55 in Verbindung
mit Art. 46 EGV (36, Abs. 3, 52, 62 i.V.m. 52)), oder (für Inländer und
andere Unionsbürger) unterschiedslos treffende Beschränkungen als
immanente Schranken als zwingende Erfordernisse des allgemeinen Wohls
geboten sind317. Grundlegend hat der Gerichtshof im Urteil „Cassis-de-
315 K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 319 ff.; ders.,
Eigentümer globaler Unternehmen, in: B. N. Kumar/M. Osterloh/G. Schreyögg (Hrsg.),
Unternehmensethik und die Transformation des Wettbewerbs: Shareholder Value,
Globalisierung, Hyper-Wettbewerb, FS H. Steinmann, 1999, S. 409 ff.
316 K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 305 ff.
317 EuGH v. 20.02.1979 - Rs. 120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein),
Slg. 1979, 649, Rdn. 8, 14; EuGH v. 31.03.1993 - Rs. C-19/92 (Kraus/Land Baden-
Württemberg), Slg. 1993, I-1663, Rdn. 32; ausdrücklich für die Niederlassungsfreiheit
nunmehr EuGH v. 30.11.1995 - Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell' ordine degli
avvocati e procuratori di Milano), Slg. 1995, I-4165, Rdn. 35; dazu R. Streinz,
141
Dijon“ als „immanente Schranken“ des Art. 28 EGV (damals Art. 30
EWGV) weitere (nicht abschließende) Rechtfertigungsgründe neben Art.
30 EGV (damals Art. 36 EWGV) für unterschiedslos geltende Maßnahmen
entwickelt318. Auch unterschiedslos anwendbare nationale Regelungen,
welche die Dienstleistungsfreiheit beschränken, sind nur hinzunehmen und
nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbar, wenn sie aus zwingenden Allgemeininteressen (etwa Kundenund
Gläubigerschutz) gerechtfertigt sind, die für alle im Gebiet des Staates,
in dem die Leistung erbracht wird, ansässige Personen verbindlich sind319
und dem Allgemeininteresse nicht bereits durch Vorschriften des
Herkunftslandes des Dienstleistungserbringers Rechnung getragen ist320.
Für alle Grundfreiheiten praktiziert der Gerichtshof inzwischen einheitlich,
„daß nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag
garantierten Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können,
vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in
nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie
müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles
zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur
Erreichung dieses Zieles erforderlich ist“ (Gebhard-Formel)321.
Europarecht, Rdn.827 ff., S. 315 ff.; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 486,
498 ff., S. 183, 188 ff.
318 EuGH v. 20.02.1979 - Rs. 120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein),
Slg. 1979, 649, Rdn. 8, 14; modifiziert in EuGH v. 26.06.1997 - Rs. C-368/95
(Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag), Slg. 1997, I-3689, Rdn. 8; W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 998 ff., S. 379 ff.
319 EuGH v. 03.12.1974 - Rs. 33/74 (van Binsbergen/Bedrijfsvereniging Metaalvijoerheid),
Slg. 1974, 1299 (1309, Rdn. 10/12); EuGH v. 4.12.1986 - Rs. 205/84
(Kommission/Deutschland ("Versicherungen")), Slg. 1986, 3755, Rdn. 30 ff.; EuGH v.
25.7.1991 - Rs. C-76/90 (Säger/Dennemeyer), Slg. 1991, I-4221, Rdn. 14 ff.; W. Frenz,
Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2621 ff., 266 ff., S. 986 ff., 1000 ff.
320 EuGH v. 17.12.1981 - Rs. 279/80 (Strafverfahren gegen Webb), Slg. 1981, 3305
(3325, Rdn. 17); W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. Rdn 2689 ff.,S. 1011 ff.
321 EuGH v. 30.11.1995 - Rs. C-55/94 (Gebhard/Consiglio dell' ordine degli avvocati e
142
2. Im Gegensatz zur extremen Auslegung des Anwendungsbereichs der
Tatbestände der Grundfreiheiten legt der Gerichtshof die Ausnahmen zu
den Grundfreiheiten, die immanenten Schranken und
Rechtfertigungsgründe für besondere Maßnahmen der Mitgliedstaaten,
welche letzteren Gestaltungsmöglichkeiten lassen, möglichst restriktiv
aus322. Damit will er im Sinne des effet utile den Grundfreiheiten maximale
Wirkung verschaffen323. So läßt er Ausnahmen vom „grundlegenden
Prinzip des freien Warenverkehrs“ nur insoweit zu, „als sie ‚ gerechtfertigt,
das heißt nötig sind“, um die in diesen Artikeln bezeichneten Ziele zu
sichern324. Ob die Maßnahmen gerechtfertigt sind, überprüft der
Gerichtshof insbesondere anhand des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.325
In der damit verbundenen Abwägung von Rechtsgütern, die über
Auslegung und Subsumtion hinausgeht, erweist sich die rechtsetzende
Funktion des Gerichtshofs. Sie ist mit dem Prinzip der begrenzten
Ermächtigung nicht vereinbar, also vertrags- und demokratiewidrig.
procuratori di Milano), Slg. 1995, I-4165, Rdn. 37; vgl. auch schon EuGH v. 31.03.1993 -
Rs. C-19/92 (Kraus/Land Baden-Württemberg), Slg. 1993, I-1663, Rdn. 32; dazu A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 418 ff.; W. Frenz,
Europäische Grundrechte, Rdn. 478 ff., S. 180 ff.
322 EuGH v. 21.06.1974 - Rs. 2/74 (Reyners), Slg. 1974, 631, Rdn. 42 f.; EuGH v.
12.07.1979 - Rs. 153/78 (Kommission/Deutschland), Slg. 1979, 2555 (2565 ff., Rdn. 8
ff.); EuGH v. 08.04.1976 - Rs. 48/75 (Royer), Slg. 1976, 497 (514, Rdn. 45/49 f.); EuGH
v. 27.10.1977 - Rs. 30/77 (Bouchereau), Slg. 1977, 1999 (2013, Rdn. 33/35); R. Streinz,
Europarecht, Rdn. 833, S. 317; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 935, 946,
1632, S. 356, 360, 619 u.ö.
323 EuGH v. 25.7.1991 - Rs. C-76/90 (Säger/Dennemeyer), Slg. 1991, I-4221, Rdn. 12;
R. Streinz, Europarecht, Rdn. 798, S. 304 f.
324 EuGH v. 12.07.1979 - Rs. 153/78 (Kommission/Deutschland), Slg. 1979, 2555
(2565 ff., Rdn. 8 ff.); EuGH v. 31.03.1993 - C-19/92 (Kraus/Land Baden Württemberg),
Slg. 1993, I-1663 (Rdn 40).
325 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 96 f., 410
ff.; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 833, S. 317; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten,
Rdn. 523 ff., 1051 ff., 1715 ff., 2291 ff., 2675 ff., S. 198 ff., 400 ff., 648 ff., 863 ff., 1006
ff..
143
Der Gerichtshof bestimmt die Legitimität und damit die Legalität des
von den Mitgliedstaaten bezweckten Schutzes anhand des
Gemeinschaftsrechts und überläßt die Auslegung der
Rechtfertigungsgründe nicht den Mitgliedstaaten. Vielmehr engt er die
Begriffe der Ausnahmetatbestände, z. B. den der „öffentlichen Gewalt“326,
durch seine Definitionen scharf ein. Die Legitimität der Mittel, mit denen
die Mitgliedstaaten die angeführten (vertragsgemäßen) Schutzziele zu
verwirklichen suchen, überprüft der Gerichtshof. Die Geeignetheit und die
Erforderlichkeit der Mittel mißt der Gerichtshof eng und streng an deren
sachdienlicher Notwendigkeit327. So hat sich der Gerichtshof im Fall
Bosman, in dem es (u.a.) um die Vereinbarkeit der Transferregelungen im
Profifußball mit Art. 39 EGV ging, nicht mit der Feststellung einer
Teileignung des Transfersystems begnügt, sondern letztlich deren
bestmögliche Zweckmäßigkeit für den Fußball zum Kriterium erhoben328.
Das überschreitet die Grenzen richterlichen Prüfung. Das Kriterium der
Erforderlichkeit hat der Gerichtshof oft auf eine „Unerläßlichkeit“
reduziert329, während er für das der Geeignetheit den Mitgliedstaaten einen
gewissen Spielraum läßt330. Die Erforderlichkeit verneint der Gerichtshof
326 EuGH v. 21.06.1974 - Rs. 2/74 (Reyners), Slg. 1974, 631 (655, Rdn. 51/53); W.
Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 2677, S. 742 ff..
327 Z. B. EuGH v. 25.02.1988 - Rs. 427/85 (Kommission/Deutschland), Slg. 1988, 1123
(1162, Rdn. 26); EuGH v. 26.04.1988 - Rs. 352/85 (Bond an Adverteerders), Slg. 1988,
2085 (2135, Rdn. 36, 37).
328 EuGH v. 15.12.1995 - Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), Slg. 1995, I-4921 (I-
5071, Rdn. 106 ff.).
329 Z. B. EuGH v. 20.05.1976 - Rs. 104/75 (De Peijper), Slg. 1976, 613 (635 ff., Rdn.
14/18 ff.), EuGH v. 06.10.1987 - Rs. 118/86 (Openbaar Ministerie), Slg. 1987, 3883
(3907, Rdn. 14); EuGH v. 04.06.1992 - verb. Rs. C-13/91 u. C-113/91 (Debus), Slg. 1992,
I-3617 (3643, Rdn. 24); EuGH v. 15.12.1995 - Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), Slg.
1995, I-4921 (5072, Rdn. 110) unter Verweis auf die ausführlichen wirtschaftlichen
Betrachtungen des GA C.O. Lenz, Schlußanträge, S. 4930 (5017, Nr. 226 ff.).
330 Etwa EuGH v. 10.07.1980 – Rs. 152/78 (Kommission/Frankreich), Slg. 1980, 2299,
Rdn. 15 ff.; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 528, 1053 f., 2677, S. 200, 400
f., 1007.
144
regelmäßig, wenn der Schutz hinreichend durch Regelungen des
Herkunftslandes gewährleistet ist331. „In der Frage der Erforderlichkeit
drohen die meisten nationalen Maßnahmen zu scheitern“, resümiert Walter
Frenz332, der es an sich durch nichts an integrationistischem Eifer fehlen
läßt.
Teilweise verneint der Gerichtshof sogar, daß überhaupt ein
Schutzbedürfnis bestehe, und behält sich vor, zu beurteilen, ob eine
„ernsthafte Gefahr“ drohe333. Er beurteilt nicht nur die Vertretbarkeit der
mitgliedstaatlichen Schutzmaßnahme, sondern maßt sich im Rahmen der
Geeignetheits- und Erforderlichkeitsprüfung eine eingehende Tatsachenund
Zweckbeurteilung an334, wie er sie gegenüber den Akten der
Gemeinschaftsorgane nicht ansatzweise beansprucht335. Auf eine
Angemessenheitsprüfung im engeren Sinne verzichtet er wegen der
strikten Eignungs- und Erforderlichkeitsprüfung meist oder beschränkt sich
auf die Prüfung auf offenkundiger Unangemessenheit336. Bei der
331 EuGH v. 28.01.1986 - Rs. 188/84 (Kommission/Frankreich), Slg. 1986, 419 (436,
Rdn. 16); EuGH v. 28.11.1978 - Rs. 16/78 (Choquet), Slg. 1978, 2293 (2302 f., Rdn. 8);
EuGH v. 17.12.1981 - Rs. 279/80 (Strafverfahren gegen Webb), Slg. 1981, 3305 (3325,
Rdn. 17, 20); EuGH v. 07.02.2002 – Rs. C-279/00 (Kommission/Italien), Slg 2002, I-
1425, Rdn 34; W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 531, 1055, 2689 ff., S. 201,
401, 1011 f.
332 Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 532, S. 201.
333 EuGH v. 13.12.1990 - Rs. C-42/90 (Bellon), Slg. 1990, I-4863 (4883, Rdn. 14);
EuGH v. 04.06.1992 - verb. Rs. C-13/91 u. C-113/91 (Debus), Slg. 1992, I-3617 (3641 f.,
Rdn. 17).
334 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 427 ff., 465
ff.
335 Z. B. EuGH v. 13.11.1990 – Rs. C-331/88 (The Queen), Slg. 1990, I-4023 (4062 f.,
Rdn. 9 ff.); dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 232
ff., 492 ff.
336 EuGH v. 25.07.1991 - verb. Rs. C-1/90 u. 176/90 (Aragonesa de Publicidad)
Exterior, Slg. 1991, I-4151 84184, Rdn. 17); R. Streinz, Europarecht, Rdn. 833, S. 317; W.
Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 533 f., 1060 ff., 2694 f., S. 201, 402 f., 1013 f.
145
Abwägung berücksichtigt der Gerichtshof die
Gemeinschaftsgrundrechte337.
Obwohl sich die Grundfreiheiten und Grundrechte und deren Schranken
und Schranken-Schranken und damit deren Beurteilungskriterien ähneln338,
hat der Gerichtshof in zahlreichen Urteilen den Verstoß mitgliedstaatlicher
Regelungen gegen Grundfreiheiten festgestellt, während er nicht einmal zu
dem Ergebnis gekommen ist, ein Gemeinschaftsrechtsetzungsakt verstoße
gegen Grundrechte. Nur selten hat er Gemeinschaftsrechtsakte an
Grundfreiheiten scheitern lassen339, die als Leitlinien auch die
Gemeinschafts-/Unionsrechtsetzung binden340. Der Gerichtshof mißt dem
demokratisch legitimierten nationalen Gesetzgeber einerseits einen äußerst
kleinen und dem demokratisch defizitären Gemeinschaftsgesetzgeber
andererseits einen denkbar großen politischen Spielraum zu. Damit sich
die Politik („Steuerungskraft“) des Gemeinschaftsgesetzgebers möglichst
ungehindert entfalten könne341, greift der Gerichtshof sehr stark in den
337 EuGH v. 26.07.1997 – Rs. C-368/95 (Vereinigte Familiapress/Bauer Verlag),
Slg. 1997, I-3689, Rdn. 24 (Medienvielfalt); W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn.
42 ff., 64 ff., S. 19 ff., 29 ff.
338 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 435 ff.; W.
Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 42 ff., 65 ff., S. 19 ff., 29 ff.
339 Vgl. auch S. Neri, Principe de proportionnalité, RTDE 1981, S. 652 (679). Zu den
unterschiedlichen Ergebnissen des BVerfG zu verbraucherschützenden Maßnahmen am
Maßstab des Art. 12 GG einerseits und des EuGH am Maßstab des Art. 28 EGV (Art. 30
EGV a.F.) andererseits G. Nicolaysen, Inländerdiskriminierung im Warenverkehr, EuR
1991, 95 (109 ff.).
340 EuGH v. 20.04.1978 – verb. Rs. 80/77 u. 81/87 (S.C.R.), Slg. 1978, 927; EuGH v.
29.02.1984 – Rs. 37/83 (Rewe-Zentrale), Slg. 1984, 1229, Rdn. 18; W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 309 ff., S. 123 ff.; dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, S. 412 ff.
341 Z.B. EuGH v. 17.05.1988 - Rs. 84/87 (Erpelding/Secrétaire d’ Etat), Slg. 1988, 2647
(2673, Rdn. 27); EuGH v. 27.06.1989 - Rs. 113/88 (Leukhardt/Hauptzollamt Reutlingen),
Slg. 1989, 1991 (2015, Rdn. 20); EuGH v. 26.06.1990 - Rs. 8/89 (Zardi), Slg. 1990, 2515
(2533, Rdn. 11); EuGH v. 21.02.1990 - verb. Rs. C-267/88 bis C-285/88 (Wuidart), Slg.
1990, I-435 (481, Rdn. 14); EuGH v. 13.11.1990 - Rs. C-331/88 (The Queen/Fedesa), Slg.
146
mitgliedstaatlichen Gestaltungsspielraum ein und verengt damit vertragsund
verfassungswidrig die allein demokratisch bestimmte Politik der
nationalen Parlamente (Legislativorgane), obwohl er gelegentlich auf eine
Entscheidungsprärogative und einen Beurteilungsspielraum der
Mitgliedstaaten hinweist342. Diese Judikatur widerspricht der existentiellen
Staatlichkeit der Mitgliedstaaten diametral. Sie kehrt das demokratisch
gebotene Verhältnis begrenzter Politikmöglichkeiten der Union und weiter
(nur durch die eigene Verfassung begrenzter) Politikmöglichkeiten der
(Mitglied)Staaten im Staatenverbund in das Gegenteil um. In der Judikatur
der Grundfreiheiten erweist sich die Europäische Union als Bundesstaat,
der Befugnisse existentieller Staatlichkeit beansprucht, dafür allerdings
keine Vertragsgrundlage hat, schon gar nicht eine, die demokratisch
tragfähig wäre. Diese Machtverschiebung nimmt (wie die anderen, die in
diesem Schriftsatz kritisiert werden) dem Deutschen Bundestag und damit
jedem Bundestagsabgeordneten die substantielle Möglichkeit, das
Deutsche Volk zu vertreten und verletzt (auch) Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG.
3. Die Überprüfung des Sekundärrechts der Union beschränkt der
Gerichtshof demgegenüber meist auf eine Evidenzkontrolle, oft nur auf
offensichtliche Ungeeignetheit, auf Willkür. Deutlich wurde dies im
Bananenmarkt-Urteil.343 Der Schwere des Eingriffs in das
1990, I-4023 (4063, Rdn. 14); EuGH v. 19.03.1992 - Rs. C-311/90 (Hierl), Slg. 1992, I-
2061 (2081, Rdn. 13); EuGH v. 05.10.1994 - Rs. C-280/93 (Deutschland/Rat - Bananen),
Slg. 1994, I-4973 (5068 f., Rdn. 47); EuGH v. 13.12.1994 - Rs. C-306/93 (SMW
Winzersekt), Slg. 1994, 5555 (5581, Rdn. 21); EuGH v. 17.07.1997 - Rs. C-248/95 u. C-
249/95 (SAM Schiffahrt u. Stapf), Slg. 1997, I-4475 (4512 ff.); kritisch z. B. Ch.
Tomuschat, Aller guten Dinge sind III?, EuR 1990, 340 (356); J. Kokott, Der
Grundrechtsschutz im europäischen Gemeinschaftsrecht, AöR 121 (1996), S. 599 (608 f.).
342 Für die Warenverkehrsfreiheit EuGH v. 15.09.1994 – Rs. C-293/93 (Houtwipper),
Slg. 1994, I-4249, Rdn. 22; EuGH v. 15.06.1999 – Rs. C-394/97 (Heinonen), Slg. 1999, I-
3599, Rdn. 43, für die Niederlassungsfreiheit vgl. z.B. EuGH v. 15.10.1987 - Rs. 222/85
(Unectef/Heylens), Slg. 1987, 4097 (4116, Rdn. 10); W. Frenz, Europäische
Grundfreiheiten, Rdn. 523 ff., S. 198 ff. u.ö..
343 EuGH v. 5.10.1994 - Rs. C-280/93 (Deutschland/Rat; Bananenmarkt), Slg. 1994 I,
4973 (5048 ff.).
147
Eigentumsgrundrecht und die Berufsausübungsfreiheit der Importeure hat
der Gerichtshof bei der Abwägung mit den Marktordnungsinteressen keine
Beachtung geschenkt. Darin lag ein folgenreiches Abwägungsdefizit344.
Der Gerichtshof hat wiederum auf die Steuerungsfunktion des
Gemeinschaftsgesetzgebers hingewiesen, die nicht behindert werden dürfe.
Die Bananenmarktordnung verfolge die Ziele, die
Gemeinschaftsproduktion zu gewährleisten, die Einkommen der
Gemeinschaftserzeuger zu steigern und die Verpflichtungen aus dem
Lomé-Abkommen zu erfüllen. Auf mildere Alternativen und eine
eingehende Angemessenheitsprüfung hat sich der Gerichtshof, anders als
das Bundesverfassungsgericht in vergleichbaren Fällen345, nicht
eingelassen.
4. Grundrechteverletzungen meint der Gerichtshof erst feststellen zu
sollen, wenn der Wesensgehalt eines Grundrechts verletzt ist, was er bisher
immer, nicht anders als im übrigen das Bundesverfassungsgericht, verneint
hat346. Das Bundesverfassungsgericht begnügt sich bei
wirtschaftspolitischen Entscheidungen, wenn die Berufsausübungsfreiheit
oder die wirtschaftliche Handlungsfreiheit nur am Rande berührt sind, mit
344 VG Frankfurt a. M., Beschl. v. 24.10.1996, EuZW 1997, 182 (190).
345 Vgl. z.B. BVerfGE 21, 150 (157 ff.), Parallelfall zur Rs. 44/79 (Hauer/Land Rheinland-
Pfalz), Slg. 1979, S. 3727 (3748 ff.); BVerfG-Beschl. v. 25.1.1995, EuR 1995, 91;
VG Frankfurt a. M., Beschl. v. 24.10.1996, EuZW 1997, 182 (190), sieht darin ein
strukturelles Defizit der Grundrechterechtsprechung des EuGH, das nicht dem unabdingbaren
Grundrechtsestandard entspreche, den der EuGH nach dem Maastricht-Urteil
(BVerfGE 89, 155 (174)) zu gewährleisten habe.
346 Z.B. EuGH v. 15.02.1996 - Rs. C-370/93 (Duff), Slg. 1996, I-569 (611, Rdn. 30);
EuGH v. 15.04.1997 - Rs. C-22/94 (The Irish Farmers Association), Slg. 1997, I-1809
(1840, Rdn. 29); vgl. auch die Rechtsprechungsanalyse bei A. Emmerich-Fritsche, Der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 365 ff.; zur Wesensgehaltsjudikatur des
Bundesverfassungsgerichts vgl. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 819 ff.,
831 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 420 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
1986, S. 269 ff.
148
einer Evidenzkontrolle.347 Sie verdichtet sich jedoch zu einer
Vertretbarkeitskontrolle oder sogar zu einer genaueren inhaltlichen
Kontrolle, wenn die Grundrechte intensiver betroffen sind.348 Die
Bereitschaft des Gerichtshofs der Europäischen Union, gegenüber
Gemeinschaftsakten Rechtsschutz zu geben, steigt demgegenüber selbst
bei erheblicher, manchmal substantieller Beeinträchtigung der
wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit oder sogar der
Eigentumsgewährleistung nicht wesentlich349. Darum hat der Gerichtshof
bisher noch nicht eine Verordnung oder Richtlinie für grundrechtswidrig
erklärt. Dies entspricht nicht dem allgemeinem deutschen
Grundrechtestandard.
Wenn der Gerichtshof sich vorbehält, das Vorbringen eines
Mitgliedstaates, er wolle die Verbraucher schützen, auf seine Legitimität
und Zweckmäßigkeit zu prüfen, schafft er eine Rechtfertigungslast der
Mitgliedstaaten350. Eine solche auferlegt er dem Gemeinschaftsgesetzgeber
nicht, weil für die Rechtmäßigkeit des Gemeinschaftshandelns eine
Vermutung spreche. Gelegentlich kehrt er sogar, rechtstaatlich bedenklich,
die Rechtfertigungslast um und lastet diese dem Bürger auf, der
nachweisen sollte, daß die Beschränkungen nicht im allgemeinen Interesse
gelegen hätten und daß die Regelung ein im Hinblick auf ihr Ziel
übermäßiger Eingriff gewesen sei351.
347 Vgl. etwa BVerfGE 30, 250 (263); 37, 1 (20); 39, 210 (230 f.); 40, 196 (222 f.); 77,
84 (106 f.); 87, 363 (383 f.); 103, 293 (307 f.).
348 Siehe BVerfGE 50, 290 (333); 85, 36 (57 u. 2. LS); K. Schlaich, Das
Bundesverfassungsgericht, 1997, S. 357 ff.; A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, S. 155 ff.
349 Vgl. z.B. EuGH v. 13.12.1979 - Rs. 44/79 (Hauer/Land Rheinland-Pfalz), Slg. 1979,
3727 (3748 ff.); EuGH v. 22.10.1991 - Rs. C-44/89 (v. Deetzen/Hauptzollamt Oldenburg),
Slg. 1991, I-5119 (5156, Rdn. 28 ff.); EuGH v. 10.01.1992 - Rs. C-177/90 (Kühn/
Landwirtschaftskammer Weser-Ems), Slg. 1992, I-35 (63 f., Rdn. 16, 17).
350 N. Reich, Förderung und Schutz diffuser Interessen, 1987, S. 70; W. Frenz,
Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 524, S. 199..
351 EuGH v. 18.03.1980 - Verb. Rs. 26 u. 89/79 (Forges de Thy-Marcinelle et
149
5. Der Gerichtshof pflegt (tendiert dahin) den politischen Spielraum der
mitgliedstaatlichen Gesetzgebung einzuengen352, selbst wenn die
Gemeinschaft für eine bestimmte Politik keine Befugnis hat, verbindliches
Recht zu setzen, sondern lediglich Programme oder Erklärungen
beschlossen hat oder ähnliche an sich unverbindliche Maßnahmen, etwa im
Koordinationsinteresse, getroffen hat353. Damit geht die Verantwortung für
die Rechtsgüter, deren Schutz ein Mitgliedstaat durch seine
Beschränkungen der Grundfreiheiten bezweckt, zunehmend auf die Union
über und unterliegt deren Politik354. Eine Berufung auf die Schranken der
Grundfreiheiten wird vom Gerichtshof überhaupt ausgeschlossen, wenn in
Gemeinschaftsvorschriften einem Schutzgut bereits abschließend
Rechnung getragen wurde355. Der Vorrang des Gemeinschaftsrechts kann
allenfalls insoweit ein Grund sein, nationale Schutzpflichten
zurückzudrängen, als eine abschließende und der Form nach verbindliche
gemeinschaftliche Regelung hinreichende Schutzmaßnahmen getroffen
Monceau/Kommission), Slg. 1980, 1083 (1093, Rdn. 6); dazu kritisch R. Streinz,
Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und europäisches Gemeinschaftsrecht,
1989, S. 416, Fn. 303.
352 Vgl. EuGH v. 12.07.1979 - Rs. 153/78 (Kommission/Deutschland; "Fleischzubereitungen"),
Slg. 1979, 2555 (2565 ff., Rdn. 10 ff.); EuGH v. 26.04.1988 – Rs. 352/85
(Niederländischer Staat), Slg. 1988, 2085 (2135, Rdn. 36 f.); EuGH v. 15.12.1995 – Rs. C-
415/93 (Bosman), Slg. 1995, I-4921 (5062 ff.).
353 EuGH v. 08.06.1999 – Rs. C-337/97 (Meeusen), Slg. 1999, 3289 (3314, Rdn. 27 f.);
vgl. auch EuGH v. 19.02.1998 – Rs. C-212/96 (Chevasses-Marche), Slg. 1998, 743, Rdn.
44.
354 Vgl. N. Reich, Förderung und Schutz diffuser Interessen, S. 66, 158.
355 EuGH v. 05.10.1977 - Rs. 5/77 (Tedeschi/Denkavit Commerciale), Slg. 1977, 1555
(1576, Rdn. 35); EuGH v. 08.11.1979 - Rs. 251/78 (Denkavit/Minister für Ernährung,
Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen), Slg. 1979, 3369 (3388,
Rdn. 14); vgl. auch EuGH v. 30.11.1983 - Rs. 227/82 (van Bennekom), Slg. 1983, 3883
(3904, Rdn. 35). Eine Abweichung ist bei aufgrund Art. 95 EGV erlassenen Maßnahmen
nur nach Maßgabe des Art. 95 Abs. 4 - 7, 10 EGV möglich; auch hier einschränkend H.
Matthies, in: Grabitz/Hilf, Das Recht er Europäischen Union, Kommentar (Stand Sept.
1992), Art. 36, Rdn. 10: nur soweit die nach Art. 95 EGV erlassenen Maßnahmen keinen
"umfassenden" Charakter haben.
150
hat. Sonst ist die existentielle Schutzpflicht356 der Mitgliedstaaten verletzt.
Im Cassis de Dijon-Urteil357 heißt es richtig, daß es „in Ermangelung einer
gemeinschaftlichen Regelung ... Sache der Mitgliedstaaten“ sei, „alle die
Herstellung und Vermarktung betreffenden Vorschriften für ihr
Hoheitsgebiet zu erlassen“. Der Gerichtshof reduziert den mitgliedstaatlichen
Spielraum jedoch auch, indem er primäres (auch ungeschriebenes)
oder sekundäres Gemeinschaftsrecht zur Auslegung des legitimen Schutzgutes
heranzieht. Durch neue vertragliche Aufgaben und Befugnisse (etwa
für den Umweltschutz und Verbraucherschutz, für das Gesundheitswesen,
für die soziale, innere und die äußere Sicherheit) werden die
Wirkungsmöglichkeiten der Union, zumal des Gerichtshofs erweitert, weil
jede Unionspolitik die Querschnittskompetenzen verstärkt und vertieft,
selbst wenn rechtsangleichende Maßnahmen explizit ausgenommen sind.
6. Die integrationistisch motivierte, einschränkende Auslegung
Schranken der Grundfreiheiten durch den Gerichtshof verschiebt die
Aufgaben und Befugnisverteilung des Primärrechts zu Lasten der
existentiellen Staatlichkeit der Mitgliedstaaten und damit zu Lasten der
Freiheit der Bürger, nämlich zu Lasten des demokratischen Prinzips. Die
im Vertrag geschriebenen sowie die ungeschriebenen Schranken der
Grundfreiheiten belegen, daß die mitgliedstaatlichen Schutzinteressen als
gleichrangiger Bestandteil des Allgemeinwohls anzusehen sind. Eine
generelle Argumentationslastregel „in dubio pro communitate“ gibt das
Integrationsprinzip des Grundgesetzes nicht her. Dies gilt um so mehr, als
die nationalen Belange des gemeinen Wohls zugleich legitime Ziele oder
sogar Grundsätze der Gemeinschaftsordnung sind. Der Grundsatz des effet
utile darf allenfalls die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts sichern,
darüber hinaus jedoch nicht zu Machtverschiebungen führen358. Eine prima
facie-Präferenz zugunsten der in den Grundfreiheiten enthaltenen Prinzi-
356 Zu den Schutzpflichten Hinweise in Fn. 368.
357 EuGH v. 20.02.1979 - Rs. 120/78 (Rewe/Bundesmonopolverwaltung für Branntwein),
Slg. 1979, 649 (662, Rdn. 8).
358 BVerfGE 89, 155 (210).
151
pien gegenüber ihren Ausnahmen als Argumentationslastregel359 ist
jedenfalls dann nicht tragfähig, wenn die Ausnahmen ihrerseits Prinzipien
mit Verfassungsrang (z.B. Grundrechte) oder essentielle Belange der
Mitgliedstaaten schützen sollen. So darf etwa der Konflikt zwischen
Grundrechten und Grundfreiheiten als Teil der Gemeinschaftsverfassung
nur im Sinne praktischer Konkordanz, nicht aber im Sinne eines
(ideologischen) Vorrangs der Grundfreiheiten gelöst werden360.
Mit seiner Praxis, die unterschiedliche Maßstäbe an Beschränkungen
wirtschaftlicher Freiheit anlegt, je nachdem, ob sie von den Mitgliedstaaten
oder von der Union ausgehen, verschiebt der Gerichtshof die vom Vertrag
vorgesehene Verteilung der Aufgaben und Befugnisse, der politischen
Macht also, stetig zu Lasten der Mitgliedstaaten. Er verfehlt damit nicht
nur seine Aufgabe, das „Recht zu wahren“, sondern vor allem verletzt er
auch das Prinzip der begrenzten Ermächtigung. Der Gerichtshof hat
schrittweise und gezielt die Europäische Union zu einem Bundesstaat mit
existentieller Staatlichkeit ausgebaut. Von der „Begrenztheit“ der
Ermächtigung kann wegen der dynamischen Praxis des Gerichtshofs, den
Staatenverbund der europäischen Mitgliedstaaten zum europäischen
Unionsstaat zu entwickeln, keine Rede sein.
Die unterschiedliche Handhabung der Grundfreiheiten gegenüber den
Gesetzen der Mitgliedstaaten (integrationistisch) und der Grundrechte
gegenüber der Rechtsetzung der Unionsorgane (etatistisch) hat System,
nämlich den systematischen Vorrang des Marktprinzips des
übergeordneten Unionsstaates vor dem Sozialprinzip der untergeordneten
359 GA J.-P. Warner, Schlußanträge, Rs. 53/80 (Kaasfabrik Eyssen), Slg. 1981, 424
(429).
360 So aber GA C.O. Lenz, Schlußanträge, Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), 4930
(5013, Nr. 216): nur ein "überragend wichtiges Verbandsinteresse" könne eine Beschränkung
der Freizügigkeit rechtfertigen; der EuGH verdrängt die Vereinigungsfreiheit
als Gemeinschaftsgrundrecht von vornherein aus der Argumentation, EuGH v. 15.12.1995
- Rs. C-415/93 (ASBL u.a./Bosman), Slg. 1995, I-4921 (I-5065, Rdn. 79); vgl. auch W.
Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 42 ff., insb. Rdn. 75 f., S. 19 ff., 33 f.
152
Mitgliedstaaten. Dem folgt die Struktur der Europäischen Union, in
welcher alle Unionsorgane der Integration, wie auch immer diese
materialisiert wird, verpflichtet sind, und eigene Politik der Mitgliedstaaten
als integrationswidrig zurückweisen, schon weil eine solche dem
Marktprinzip zuwiderläuft. Der Gerichtshof agiert mehr als
integrationistische Aufsichtsinstanz des Bundesstaates über die
Mitgliedsaaten denn als gerichtliche Gegengewalt zu den exekutivistisch
Organen der Union. Für die letztere Aufgabe ist die Besetzung des
Gerichtshofs auch allzu heterogen, zumal seine Judikate keine
Rechtserkenntnisse sind, sondern die unterschiedlichen Interessen
befriedende Machtsprüche. Die Interessen haben aber die Rechtsakte schon
bedient, gegebenenfalls bestmöglich befriedet.
IV. Herkunftslandprinzip oder Anerkennungsprinzip zu Lasten der
nationalen Gesetzgebung
1. Diskriminierungsverbote oder das Gebot der Inländerbehandlung
verlangen, die Rechtsvorschriften des Bestimmungslandes einzuhalten.
Ihnen entspricht das Bestimmungslandprinzip361. Werden die
Grundfreiheiten nicht nur als Diskriminierungsverbote, sondern auch als
allgemeine Beschränkungsverbote interpretiert362, wie das der Gerichtshof
der Europäischen Union in ständiger Rechtsprechung praktiziert, wird die
Inländergleichbehandlung gegebenenfalls dennoch als Beschränkung der
Grundfreiheiten angesehen, wenn in den betroffenen Staaten
unterschiedliche Standards bestehen. Ein Weg, um solche Beschränkungen
zu minimieren, ist die Rechtsangleichung, ein anderer die Anerkennung
der anderen Standards nach dem Herkunftslandprinzip363. Während die
Rechtsangleichung auf eine Harmonisierung zielt, greift nach dem Prinzip
361 Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, 1998, S. 28.
362 Dazu näher R. Streinz, Europarecht, Rdn. 795 ff., S. 304 ff.
363 Umfassend Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, S. 25 ff., 55
ff.
153
der gegenseitigen Anerkennung ein Wettbewerb der Standards Platz, in
dem sich gemeinschaftsweit einheitliche Regelungen im Wege (nur)
faktischer Angleichung aufgrund der Präferenzen der Marktbeteiligten
herauszubilden vermögen364.
Seit den 80-er Jahren setzt man in Anlehnung an die insoweit
bahnbrechende „Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung“ auf die gegenseitige
Anerkennung der mitgliedstaatlichen Regelungen, dem Prinzip des gegenseitigen
Vertrauens folgend365. Ob dieses Vertrauen tatsächlich besteht und
gerechtfertigt ist, ist angesichts der unterschiedlichen Gepflogenheiten der
Mitgliedstaaten mehr als fraglich.
Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung liefert einen wesentlichen
Beitrag zur Integration, aber auch zur existentiellen Staatlichkeit der
Europäischen Union. Gegen das Herkunftslandsprinzip ist einzuwenden,
daß es aus ökonomischen Zwängen zu einer faktischen Angleichung der
Standards auf dem gemeinschaftsweit niedrigsten Niveau führt.366
Außerdem werden, wenn die Standardwahl (aufgrund der Funktion der
Grundfreiheiten als subjektive Rechte) der Präferenzentscheidung jedes
einzelnen Unternehmers oder Verbrauchers überlassen wird, die durch den
Bestimmungsstaat demokratisch getroffenen gesetzgeberischen
Entscheidungen unterlaufen367. Dadurch können auch grundrechtliche
364 Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, S. 33 f.
365 Dazu R. Wägenbaur, Neue Wege der Anerkennung der Hochschuldiplome - Die
Verwirklichung der Freizügigkeit in der Gemeinschaft -, EuR 1987, 113 ff.
366 So schon die Bundesregierung in ihrer Stellungnahme zu EuGH v. 20.02.1979 - Rs.
120/78 (REWE/BfB), Slg. 1979, 649 (656); entsprechende Bedenken äußerte der
Bundesrat im Rahmen der Beratungen des Weißbuchs der Kommission über den
Binnenmarkt und die EEA, BR-Drs. 289/85 v. 14.3.1986, Rdn. 15; BR-Drs. 150/86 v.
16.5.1986, S. 7.
367 Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, S. 40; K. A.
Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, FS W. Hankel, S. 142
ff.
154
Schutzpflichten368 betroffen werden. Aus rechtlichen Gründen darf das
Herkunftslandprinzip daher allenfalls begrenzt zur Verwirklichung des
Binnenmarktes eingesetzt werden.
Zunächst müßte sich das Herkunftslandprinzip aus den Ermächtigungen
der Unionsverträge ergeben. Auch der Vertrag von Lissabon enthält keine
Bestimmung, die ausdrücklich eine generelle Verpflichtung der
Mitgliedstaaten zu einer Anerkennung von Rechtsakten anderer
Unionsstaaten ausspricht. Eine solche aus der Pflicht zur gegenseitigen
Treue abzuleiten (Art. 3a (4) Abs. 2 EUV, bislang Art. 10 EGV) wäre
allenfalls zu bedenken, wenn die Europäische Union den Integrationsstand
eines rechtmäßig verfaßten Bundesstaates erreicht hätte369.
Ernst Steindorff hat für alle Grundfreiheiten im Binnenmarkt ein
Herkunftslandprinzip postuliert: Jede Ware und Dienstleistung könne „im
ganzen Gemeinsamen Markt abgesetzt werden, wenn sie den rechtlichen
Anforderungen des Herkunftsstaats“ genüge. „Jedermann“ könne „in
selbständiger oder abhängiger Position in anderen Staaten tätig werden,
wenn er über die hierzu erforderlichen Befähigungsnachweise des
Herkunftsstaates“ verfüge.370 Eine solche Konzeption würde jedoch einer
begrenzten Ermächtigung der Union gänzlich widersprechen. Die Fülle der
anzuerkennenden Vorschriften aus 27 Mitgliedstaaten, die sich jederzeit
ändern können, ohne daß hierauf die anderen Staaten Einfluß nehmen
können, wäre unabsehbar und in keinster Weise „voraussehbar“. Im
übrigen wäre eine Rechtsvereinheitlichung durch Angleichung der
mitgliedstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften gemäß Art. 94
(114) AEUV, bislang Art. 95 EG, für das Funktionieren des
368 Vgl. BVerfGE 39, 1 (42); 46, 160 (164); 49, 24 (53); st. Rspr.; BVerfGE 88, 203
(251 ff.); 90, 145 (195); vgl. J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche
Schutzpflicht, HStR, Bd. V, § 111, Rdn. 93; dazu K. A. Schachtschneider, Umweltschutz,
in: ders., Fallstudien zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 2003, S. 304 ff.
369 BVerfGE 11, 6 (19 ff.); Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung, S. 46 f.
370 E. Steindorff, Gemeinsamer Markt als Binnenmarkt, ZHR 150 (1986), 687 (689).
155
Binnenmarktes entbehrlich.371 Der Staat, in dem die Leistungen erbracht
werden, würde die Verantwortung für die Sicherheit nicht mehr
übernehmen können. Diese Verantwortung hätte (hat) die Union, die sich
in dem Maße, in dem das Herkunftslandprinzip verwirklicht ist, als
existentieller Bundesstaat erweist. Das aber verletzt die Rechte des Volkes
und dessen Vertreter aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, aber auch die Rechte
jedes Bürgers aus Art. 2 Abs. 1 GG; denn es ist mit dem demokratischen
Prinzip unvereinbar.
Der Gerichtshof hat in seinem Urteil Cassis de Dijon den Grundsatz
begründet, daß jede Ware, die in einem Mitgliedstaat legal hergestellt und
in Verkehr gebracht wurde, im gesamten Gemeinschaftsgebiet
verkehrsfähig sei372. Im Interesse der Personenfreizügigkeit müßten
ausländische Diplome und sonst erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten
anerkannt werden, außer sie würden mit den inländisch geforderten
Qualifikationen nicht übereinstimmen; dann bedürfe es zumindest deren
adäquater Berücksichtigung373. Im Falle der Gleichwertigkeit der
Qualifikation dürfe ein Mitgliedstaat Angehörige anderer Mitgliedstaaten
nicht durch irgendwie mit mangelnder Qualifikation begründete
Entscheidungen belasten. Für die Niederlassungsfreiheit hat der
Gerichtshof entschieden, daß in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig
gegründete Unternehmen auch im Inland als handlungsfähig anzusehen
seien374. Für aus anderen Mitgliedstaaten zuziehende Menschen dürfe zwar
eine Meldebescheinigung gefordert werden; diese ist aber nur formaler
371 W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 169, S. 70 f.
372 EuGH v. 20.02.1979 - Rs. 120/78 (REWE/Bundesmonopolverwaltung für
Branntwein), Slg. 1979, 649 (664, Rdn. 14).
373 EuGH v. 07.05.1991 - Rs. C-340/89 (Vlassopoulou), Slg. 1991, I-2357 (2382 ff.,
Rdn. 10 ff.).
374 EuGH v. 05.11.2002 - Rs. C-208/00 (Überseering), Slg. 2002, I-9919 (9968, Rdn. 72
ff.); EuGH v. 30.09.2003 – Rs. 167/01 (Inspire Art), Slg. 2003, I-10155, Rdn. 99 ff.; dazu
näher II, 4.
156
Natur. Wenn sie fehlt, dürfe keine Ausweisung verfügt werden375. Die
Anerkennung von in anderen Mitgliedstaaten gängigen Qualitätsstandards
ist nicht, sondern erfolgte aufgrund einer Äquivalenzkontrolle und wird,
falls erforderlich, mit zusätzlichen Anforderungen versehen. Das ist
(immerhin) kein absolutes Herkunftslandprinzip. Der Europäische
Gerichtshof setzt aber das Herkunftsland- gegenüber dem
Bestimmungslandprinzip überaus weitgehend und folgenreich durch376.
Das Bestimmungslandprinzip wird seit der Keck-Rechtsprechung
allerdings für Maßnahmen praktiziert, die den Marktzugang nicht
behindern377.
Die Kommission hat die Cassis-de-Dijon-Rechtsprechung allzu pauschal
dahingehend ausgelegt, daß in einem Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellte
und vermarktete Erzeugnisse auch in anderen Mitgliedstaaten zugelassen
seien. Ihre Einfuhr dürfe nicht beschränkt werden, weil im Herstellungsstaat
legitime Ziele mit anderen Mitteln verfolgt würden als im
Empfängerstaat (Mitteilung der Komm. an die Mitgliedstaaten, ABl. 1980,
C 256, 2 ff.). Die Kommission führte im Weißbuch zur Vollendung des
Binnenmarktes unter Berufung auf die Cassis de Dijon-Rechtsprechung
des Gerichtshofs aus:
„In den Fällen, in denen eine Harmonisierung der Vorschriften und Normen
nicht aus gesundheits-, sicherheits- und industriepolitischen Gründen als
wesentlich angesehen wird, muß die sofortige uneingeschränkte Anerkennung
unterschiedlicher Qualitätsnormen ... die Regel sein“378.
375 EuGH v. 27.10.1977 - Rs. 30/77 (Bouchereau), Slg. 1977, 1999 (2010 f., Rdn.
15/18).
376 Vgl. W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 175 ff., S. 73 f.
377 EuGH v. 24.11.1993 - Rs. C-267 u. 268/91 (Keck), Slg. 1993, I-6097 (6131, Rdn.
16); W. Frenz, Europäische Grundfreiheiten, Rdn. 177 ff., S. 74.
378 Kom. (85) 310 endg., S. 22 Nr. 77.
157
Dies verringert den Umfang der notwendigen Rechtsangleichung. Ein
formelles Anerkennungsprinzip, wie es Art. 100 b EGV vorsah379, sollte es
jedoch nicht geben. Sicherheitsstandards, die für den Verbraucher nicht
einfach erkennbar sind, dürfen nicht der Marktregulierung überlassen
bleiben.
Alle Ermächtigungsgrundlagen zur Anerkennung im Vertrag (z. B. Art.
47 EGV/(53) AEUV) sind gegenständlich begrenzt. Eine Vorschrift, die
eine allgemeine formelle Anerkennung ermöglicht, wie der ehemalige Art.
100b EGV, ist im Amsterdamer Vertrag aus gutem Grund aus dem
Vertragswerk herausgenommen worden. Nach Art. 100 b EGV konnte der
Rat die gegenseitige Anerkennung von Rechtsvorschriften beschließen380.
Ein allgemeines Herkunftslandprinzip auf die Ermächtigungen der
Rechtsangleichung stützen zu wollen, ist mit dem Prinzip der begrenzten
Ermächtigung nicht vereinbar381. Richtlinien können nur die Anerkennung
unterschiedlicher Standards anordnen, nicht aber deren Angleichung.
Angleichung und Anerkennung sind ein Unterschied.
Anerkennungsrichtlinien im Rahmen der Rechtsangleichung
widersprechen den vom Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil382
gestärkten Grundsätzen der Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der
gemeinschaftlichen Ermächtigung.
2. Es wurden zahlreiche Richtlinien aufgrund Art. 47 und 55 EGV
erlassen, welche auf das Recht eines Herkunftslandes verweisen. Hierzu
gehört im Rahmen der Dienst- und Niederlassungsfreiheit die Regelung
379 Dazu umfassend Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, 1998.
380 Dazu R. Streinz, Herstellung des Binnenmarktes im Bereich des Lebensmittelrechts,
ZLR 1992, 233 (251); ders., Die Herstellung des Binnenmarktes im Bereich des Lebensmittelrechts.
Rechtsangleichung und gegenseitige Anerkennung als ergänzende Institute,
ZfRV 1991, 357 ff.; umfassend Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im
Binnenmarkt, S. 94 ff., 208 ff., 266 ff.
381 Th. C. W. Beyer, Rechtsnormanerkennung im Binnenmarkt, S. 80 ff.
382 BVerfGE 89, 155 (187 f.)
158
über die Anerkennung von Diplomen383, die Zulassung von
Bankunternehmen384, von Direkt- und Lebensversicherungsunternehmen385
oder von Investmentfonds und Wertpapierdienstleistungen386 für die
gesamte Gemeinschaft. So können Banken und Versicherungen ihre
Niederlassungs- und Dienstleitungsrechte in anderen Mitgliedstaaten
383 Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur
Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung
abschließen, ABl. EG 1989 Nr. L 19/16 (ergänzt durch Richtlinie 92/51/EWG des Rates
vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher
Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG, ABl. EG Nr. L 209/25).
Vgl. auch die (vereinheitlichende) Richtlinie 1999/42/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 7.6.1999 über ein Verfahren zur Anerkennung der
Befähigungsnachweise für die unter die Liberalisierungs- und Überwachungsrichtlinien
fallenden Berufstätigkeiten in Ergänzung der allgemeinen Regelung zur Anerkennung der
Befähigungsnachweise, ABl. EG 1999, Nr. L 201 / 77.
384 Art. 18 f. der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20.3.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABL.
EG 2000 Nr. 2000 Nr. L 126 / 1 i. d. F. der Richtlinie 2000, ABl. EG 2000 Nr. L 275 / 37
zurückgehend auf Art. 18 Abs.1 der Zweiten Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom
15.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die
Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der
Richtlinie 77 / 780 / EWG, ABl. EG 1989 Nr. L 386/1.
385 Art. 6 der Ersten Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 24.7.1973 zur
Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und
Ausübung der Tätigkeit der Direktversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung),
ABl. EG 1973, Nr. L 228 / 3 i. d. F. des Art. 7 der Richtlinie 92/49/EWG des Rates vom
18.6.1992 sowie zur Änderung der Richtlinie 73/239/EWG und 88/357/EWG (Dritte
Richtlinie Schadensversicherung), ABl. EG Nr. L 63/1 i. d. F. des Art. 4 der Richtlinie
92/96/EWG des Rates vom 10.11.1992 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften für die Direktversicherung (Lebensversicherung) sowie zur
Änderung der Richtlinien 79/267/EWG und 90/619/EWG (Dritte Richtlinie
Lebensversicherung), ABl. EG 1992 Nr. L 360 / 1.
386 Art. 14 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10.5.1993 über
Wertpapierdienstleistungen, ABl. EG 1993, Nr. L 141 / 27; Art. 4 UAbs. 2 der Richtlinie
85/611/EWG des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen von
Wertpapieren, ABl. EG 1985, Nr. L 375 / 3.
159
ausüben, wenn sie dies der zuständigen Behörde ihres Herkunftslandes
lediglich mitteilen387. Für Banken und Versicherungen erstreckt sich das
Anerkennungs- oder Herkunftslandsprinzip auch auf
Aufsichtsmaßnahmen, für die der Herkunftsstaat zuständig bleibt388. Aus
dem Herkunftslandprinzip folgt insbesondere im Bereich der
Finanzdienstleistungen das Prinzip der Sitzlandkontrolle, dem zahlreiche
Richtlinien folgen389. Es wird sogar auf Insolvenzrisiken angewendet.
Deshalb hat die Gemeinschaft bei Kreditinstituten das Prinzip der
obligatorischen Mitgliedschaft von Kreditinstituten in einem
Einlagensicherungssystem des Herkunftsstaates eingeführt390. Die
Fernsehrichtlinie391 regelt neben dem Herkunftslandprinzip das notwendige
Mindestmaß, um den freien Sendeverkehr zu verwirklichen, also kein
formelles Herkunftslandprinzip. In der Europäischen Union muß ein
Internetanbieter grundsätzlich nur noch das Recht des Mitgliedstaates
beachten, in dem er niedergelassen ist, auch wenn er in einem anderen
387 Siehe z. B. Art. 20 und 21 der Bankenrichtlinie 2000/12/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 20.3.2000 übe die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit
der Kreditinstitute ABl. 2000 Nr. L 126, S. 1
388 Art. 26 Abs. 1 der Kreditinstitutsrichtlinie, Art. 13 der Direktversicherungsrichtlinie
(RL 73/240/EWG v. 24.7.1973, ABl. EG Nr. L 228/20) und Art. 15 der
Lebensversicherungsrichtlinie 92/96/EWG ABl. Nr. L 360 /1, geändert durch Richtlinie
95/26/EG v. 29.6.1995, ABl. EG Nr. L 168/7 und Richtlinie 2000/64/ EG v. 7. 11. 2000,
ABl. EG Nr. L 290/27.
389 Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 18.9.2000
über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geldinstituten,
ABl. 2000 Nr. L 275, S. 39.
390 Art. 4 Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 30.5.1994,
ABl. 1994 Nr. L 126, S. 5.
391 Richtlinie des Rates v. 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit
(89/552/EWG), ABl. L 298 vom 17.10.1989, S. 23; geändert durch Richtlinie 97/36/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997; ABl. EG, L 202, 60 v.
30.7.1997; berichtigt durch ABl. L 331 vom 16.11.1989, S. 51 (89/552).
160
Mitgliedstaat Teledienste anbietet392. Allen diesen Richtlinien ist
gemeinsam, daß sie erstens nur für bestimmte Dienstleistungen gelten und
zum anderen neben dem Herkunftslandprinzip eine
Mindestharmonisierung vorsehen. Sie werden auf den denkbar weiten Art.
47 Abs. 2 EGV gestützt, der eine derart weitgehende Politik nicht erwarten
läßt, schon gar nicht die weitgehende Durchsetzung des
demokratiewidrigen Herkunftslandprinzips.
3. Für Dienstleistungen, deren Anerkennung nicht geregelt ist, galt bisher
das Bestimmungslandprinzip. Abweichend von dem Konzept sektoraler
Richtlinien in Verbindung mit einer Mindestharmonisierung hat die
Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. 2006 L
376/37 v. 27.12.2006) grundsätzlich das Herkunftslandprinzip für
Dienstleistungen zugrundegelegt, ohne das ausdrücklich zu deklarieren
(Art. 16 ff.). Durch das Herkunftslandprinzip soll sichergestellt werden,
daß ein Mitgliedstaat grenzüberschreitende Leistungen eines in einem
anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleisters nicht dadurch
beschränkt, daß er an diesen Dienstleister Anforderungen stellt, die von
denen seines Herkunftslandes abweichen, insbesondere diese verschärfen.
Für den Arbeitsmarkt in den Mitgliedstaaten mit hohen Lohnkosten hat das
Herkunftslandprinzip, das auch erlaubt, die Dienstleistungen nach dem
Arbeitsrecht und dem Lohn(Tarif)recht des Herkunftslandes zu erbringen,
verheerende Wirkungen. Der Sache nach ermöglicht eine solche Regelung
einen gespaltenen Arbeitsmarkt, einen nach den Tarifen (Flächentarifen)
des Bestimmungslandes, etwa Deutschland, einen anderen nach dem des
Herkunftslandes, etwa Polen, also Lohnunterschiede von etwa 7 zu 1.
Die Tarifautonomie Deutschlands, ein existentielles Prinzip deutscher
Staatlichkeit, im Wesensgehalt durch Art. 19 Abs. 2 und Art. 1 Abs. 1 und
392 Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.
6. 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,
insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, ABl. EG Nr. L 178
S. 1; § 4 Teledienstegesetz (TDG) allerdings mit zahlreichen Ausnahmen.
161
3 GG unantastbar, bricht dadurch zusammen (und soll das wohl auch)393.
Die massive Kritik an dieser Politik hat bewirkt, daß nach Art. 16 Abs. 3
S. 2 der Richtlinie die Mitgliedstaaten ihre Bestimmungen über die
Beschäftigungsbedingungen, einschließlich derjenigen in Tarifverträgen,
anwenden können, freilich nur im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht,
das Diskriminierungen (u.a.) verbietet. Es bleibt abzuwarten, wie der
Europäische Gerichtshof diese Richtlinie handhaben wird, im Zweifel
wegen des Vorranges des Primärrechts im Sinne des
Herkunftslandprinzips.
Die Richtlinie ist auf Art. 47 Abs. 2 S. 1 und 3 EGV und Art. 55 EGV
gestützt. Diese Ermächtigung erlaubt „Richtlinien zur Koordinierung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die
Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten“. Eine Koordinierung,
die zumindest eine gewisse Rechtsangleichung für die Dienstleistungen
verlangt394, sieht die Richtlinie mit dem formellen Herkunftslandprinzip
gerade nicht vor. Anerkennung und Koordinierung sind nicht
gleichzusetzen. Die Verweisung auf das Recht des Herkunftslandes ist von
der Ermächtigung des Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGV nicht gedeckt395. Der
Wortlaut „selbständiger Tätigkeiten“ in Art. 47 Abs. 2 S. 1 EGV deutet im
übrigen darauf hin, daß nicht unternehmerische, sondern freiberufliche
Tätigkeiten geregelt sind. Das ergibt der Zusammenhang mit Diplomen
(u.a.) in Absatz 1 der Vorschrift und mit Absatz 2, der ärztliche (usw.)
Berufe regelt.
Der umfassend horizontale Ansatz der Dienstleistungsrichtlinie folgt
einem Effektivitätsprinzip. Er soll bereichsspezifische, besondere
393 Zu den Flächentarifen K. A. Schachtschneider, Flächentarife und die Soziale Frage,
in: R. Krause/W. Veelken/K. Vieweg (Hrsg.), Recht der Wirtschaft und der Arbeit in
Europa. Gedächtnisschrift für Wolfgang Blomeyer, 2004, S. 245 ff.
394 Vgl. P. Tiedje /J. Troberg, in: Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, zu
Art. 47 Abs. 2 Rdn. 43 ff.
395 P. Tiedje /J. Troberg, in: Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, zu Art.
47 Abs. 2 Rdn. 34 ff.
162
Harmonisierungen ersetzen, die schwierige Verhandlungen erfordern
würden. Er erfaßt, um öffentliche Verhandlungen und schwierige
Rechtsetzungsverfahren (Art. 251 EGV, Art. 251 (293) AEUV) zu
vermeiden396, also rechtsmißbräuchlich, nicht lediglich bestimmte
Dienstleistungen, sondern grundsätzlich alle Dienstleistungen, die im
Wettbewerb angeboten werden. Die Richtlinie erfaßt auch
Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, wenn sie wirtschaftlicher Art
sind, wie Gesundheits- und Sozialdienste, Postdienste, Elektrizitäts-, Gasund
Wasserversorgung.
Die Ausnahmen, welche die Dienstleistungsrichtlinie vorsieht, ändern an
dieser grundsätzlichen Kritik nichts. Sie macht gewisse Ausnahmen
zugunsten der Mindestlöhne und des Arbeitsschutzstandards im
Anwendungsbereich der Entsenderichtlinie, zugunsten der
Berufsqualifikation der medizinischen Berufe, zugunsten der Qualität und
der Erschwinglichkeit der Leistungen der Postdienste, Elektrizitäts-, Gasund
Wasserversorgungen, zugunsten von Dienstleistungen im Bereich der
öffentlichen Ordnung, öffentlichen Sicherheit oder öffentlichen Gesundheit
jeweils des Bestimmungslandes.
Die Entsenderichtlinie397 verhindert nicht, daß die deutschen
Arbeitsrechts- und Sozialstandards durch das in der
Dienstleistungsrichtlinie materialisierte Herkunftslandprinzip ausgehöhlt
werden. Zwar sieht die Entsenderichtlinie vor, daß für die in deren Art. 3
genannten arbeitsrechtlichen Standards (Höchstarbeitszeiten und
Mindestruhezeiten, bezahlter Mindestjahresurlaub, Mindestlohnsätze,
Bedingungen für die Überlassung von Arbeitskräften, Sicherheit,
Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz, Schutzmaßnahmen am
Arbeitsplatz für Schwangere, Wöchnerinnen, Kinder und Jugendliche,
396 Kommission, Strategiepapier, unter: http.://europa.eu.int/comm/internal_market
/services/strategy/2004-prop.
397 Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 16.12.1996 über
die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen,
ABl. Nr. L 18/1.
163
Nichtdiskriminierung) die gesetzlichen und allgemein verbindlich erklärten
tariflichen Bestimmungen des Bestimmungslandes gelten sollen, jedoch
betreffen die tarifrechtlichen Regelungen gemäß Art. 3 Abs. 1 2. Spstr. in
Verbindung mit dem Anhang der Richtlinie bisher nur den Bereich des
Bauhaupt- und Nebengewerbes (z. B. Aushub, Erdarbeiten, Bauarbeiten
i.e.S., Umbau, Renovierung …) und erstrecken sich nicht wie die
Dienstleistungsrichtlinie auf grundsätzlich alle Dienstleistungen.
Außerdem nimmt die Dienstleistungsrichtlinie durch besondere
Ausführungsbestimmungen zur Entsenderichtlinie dem Bestimmungsland
nahezu alle effektiven Kontrollmöglichkeiten. Für die Einhaltung der
Genehmigungskriterien für das Dienstleistungsunternehmen soll nach der
Dienstleistungsrichtlinie nicht mehr wie gemäß dem
Bestimmungslandprinzip der Entsenderichtlinie (Art. 3: „Die
Mitgliedstaaten sorgen dafür …“) das Bestimmungsland, sondern das
Niederlassungsland, also das Herkunftsland zuständig werden (Art. 16
Abs. 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a-d, g der Dienstleistungsrichtlinie werden
Anforderungen des Dienstleistungsempfängerlandes, also des
Bestimmungslandes, an einen grenzüberschreitend tätigen
Dienstleistungserbringer untersagt, welche der Dienstleistungsfreiheit
dienen, namentlich eine Niederlassung zu unterhalten, eine Genehmigung
einzuholen, eine bestimmte Form oder Art der Infrastruktur zu errichten
(einschließlich Geschäftsräumen oder einer Kanzlei), die Anwendung
bestimmter vertraglicher Vereinbarungen zwischen
Dienstleistungserbringer und Dienstleistungsempfänger, einen besonderen
Ausweis für eine Dienstleistung ausstellen zu lassen, u.a. Beschränkende
Anforderungen des Bestimmungslandes sind grundsätzlich nach Art. 19
der Richtlinie unzulässig, insbesondere eine Genehmigung des
Bestimmungslandes. Namen und Anschrift usw. muß der
Dienstleistungserbringer dem Dienstleistungsempfänger angeben (Art. 22
der Richtlinie). Damit können alle Unternehmen, die ihren formalen Sitz
außerhalb des Bestimmungslandes nehmen, zu weitgehend von diesen
unkontrollierten Bedingungen in diesem Dienstleistungen erbringen. Dies
gilt sowohl für die Beschäftigung inländischer Arbeitskräfte als auch für
164
Entsendekräfte aus anderen Mitglieds- oder sogar Drittstaaten (vgl. Art. 16
Nr. 9 der Richtlinie).
Die Ausnahmen der Dienstleitungsrichtlinie von Herkunftslandprinzip
sind, weil die Ausnahmen eng begrenzt sind, noch enger als die Schranken,
die der Gerichtshof bei unterschiedslosen Beschränkungen aus Gründen
zwingenden Allgemeininteresses als immanente Grenzen der
Grundfreiheiten praktiziert. In Ermangelung einer gemeinschaftlichen
Regelung eines Berufes steht es den Mitgliedstaaten nach der
Rechtsprechung des Gerichtshofes nämlich grundsätzlich frei,
nichtdiskriminierende, verhältnismäßige Berufsordnungen zu schaffen398.
Welche Einschränkung aus Gründen zwingenden Allgemeininteresses im
Einzelfall hingenommen werden muß, hängt von der
Verhältnismäßigkeitsabwägung ab. Das kann der formale Ansatz der
Richtlinie nicht leisten, weil nur einige wenige allgemeine (pauschalierte)
Ausnahmen zugestanden werden. Die Richtlinie koordiniert damit nicht
nur die Hemmnisse, die der Gerichtshof aufgrund der Grundfreiheiten
ohnehin feststellen würde (Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie), sondern geht in
nicht voraussehbarer Weise darüber hinaus.
Wenn in allen wesentlichen Aspekten auf das Recht des Herkunftslandes
verwiesen wird, geht es nicht mehr um die Anerkennung als Technik des
Wechsels von einem nationalen Rechtssystem in ein anderes, sondern das
demokratisch legitimierte Recht des Bestimmungslandes tritt hinter dem
des Herkunftslandes zurück, das nur dort demokratisch legitimiert ist, nicht
aber im Bestimmungsland. Die Grundfreiheiten und die Befugnisse des
Art. 47 Abs. 2 S. 1, Art. 55 EGV/(53, 62) AEUV werden zur
Ermächtigung, andere Völker, fremdzubestimmen, das Gegenteil der
Freiheit als Selbstbestimmung. Die Niederlassungs- und die
Dienstleistungsfreiheit werden durch eine solche Richtlinie gegen das
demokratische Prinzip und damit gegen den Kern der existentiellen
398 EuGH v. 12.07.1984 - Rs. 107/83 (Ordre des avocats on Barreau de Paris/Klopp),
Slg. 1984, 2971 (2989, Rdn. 17).
165
Staatlichkeit gewendet. Weil sie an die Bestimmungen in den
Herkunftsmitgliedstaaten anknüpft, ohne daß ein gemeinschaftliches
Mindestniveau in allen denkbaren Standards erreicht ist oder auch nur
versucht wird, ist die Richtlinie ultra vires und ihre Wirkung in keiner
Weise voraussehbar. Ein hohes Gemeinschaftsniveau wird nicht
durchgesetzt. Es wäre auch für die weniger entwickelten Mitgliedstaaten
schwer erreichbar und würde den bezweckten arbeits- und
wettbewerbspolitischen Effekt, vor allem Lohnsenkungen, vereiteln. Die
Dienstleistungsrichtlinie setzt die neoliberale Umwandlung der
Arbeitsverhältnisse in Warenverhältnisse (Arbeit als Ware, Menschen als
Humankapital) fort. Die Würde der Menschen wird durch den Preis für
Menschen verdrängt.
Ein formelles Herkunftslandsprinzip verschiebt die vertraglichen
Ermächtigungen. Die Grundfreiheiten sind entgegen ihrem ursprünglichen
Regelungsgehalt von der Rechtssprechung zu Ermächtigungen vor allem
der Rechtsprechung selbst umgewandelt worden (dazu II) und weitgehend
und vertrags- und demokratiewidrig vom Gerichtshof als Grundlage eines
Herkunftslandprinzips mißbraucht worden. Jetzt wird diese staatswidrige
Praxis durch eine Richtlinie für Dienstleistungen übertroffen, die der Sache
nach ein formelles Herkunftslandprinzip durchsetzt und Schutzstandards
nur sehr eingeschränkt und Qualitätsstandards so gut wie gar nicht schont
oder gar stärkt. Es liegt auf der Hand, daß dadurch vertragswidrig die
(zeitlich begrenzte) Zurückstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit
einzelner Beitrittsländer unterlaufen wird (und werden soll).
Ein formales Verständnis des Anerkennungsprinzips, wie es der
Dienstleistungsrichtlinie zugrunde liegt, war nach den vertraglichen
Ermächtigungen nicht voraussehbar. Es widerspricht nicht nur den
demokratischen Grundsätzen, sondern auch den Grundrechten als
Schutzpflichten. Aus der wechselseitigen Treuepflicht der Mitgliedstaaten
und aus der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes folgt durchaus die
Pflicht, den Rechtsordnungen anderer Mitgliedstaaten nicht grundsätzlich
166
zu mißtrauen399. Dieses Vertrauen darf aber nicht dazu führen, daß
Schutzpflichten vernachlässigt werden und daß das demokratische Prinzip
durch das Integrationsprinzip verdrängt wird. Grundlage der gegenseitigen
Anerkennung ist das Vertrauen in die Rechtsstaatlichkeit der anderen
Mitgliedstaaten. Immerhin dürfen nur demokratische Rechtsstaaten,
welche die Menschenrechte achten, Mitglied in der Europäischen Union
sein (Art. 49 i. V. m. Art. 6 Abs. 1 EUV), aber dieses Vertrauen kann nur
begrenzt sein. Das ist der Grund des Demokratieprinzips. Der
demokratische Standard ist nicht anerkennungsfähig, weil er an ein
bestimmtes Volk gebunden ist. Schutzpflicht des Staates und Wahlrecht
der Bürger sind untrennbar verbunden. Darum ist das weit gespannte
Anerkennungsprinzip zwar Ausdruck der existentiellen Staatlichkeit der
Union, aber demokratiewidrig, und verletzt das Wahlprinzip des Art. 38
Abs. 1 GG, wie die politische Freiheit des Art. 2 Abs. 1 GG.
V. Selbstermächtigung des Europäischen Gerichtshofs durch seinen
Unternehmensbegriff
Weder der Gemeinschaftsvertrag noch der Vertrag von Lissabon
enthalten eine Legaldefinition für den wettbewerbsrechtlichen
Unternehmensbegriff. Der Gerichtshof der Europäischen Union legt den
Begriff des Unternehmens, um den europäischen Wettbewerbsregeln (Art.
81 ff. EGV/(101) AEUV) möglichst weitgehende Anwendbarkeit zu
verschaffen, denkbar weit aus. Er vertritt einen weiten funktionalen
Unternehmensbegriff400. Demzufolge bezeichnet er als Unternehmen im
Sinne der Art. 81, 82 EGV/(101, 102) AEUV jede eine selbständige
wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer
399 Vgl. BVerfGE 18, 111 (117 f., 120 f.); auch BVerfGE 73, 339 (374).
400 E.-J. Mestmäcker, Staat und Unternehmen im europäischen Gemeinschaftsrecht,
RabelsZ 52 (1988), S. 536; ders./H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2004, §
33, Rdn. 18, S. 840; Th. Eilmannsberger, in: Streinz, EUV/EGV, Kommentar, 6. Aufl.
2003, zu Art. 81 Rdn. 21.
167
Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung401. Dieser weite Begriff
ermöglicht keinerlei Abgrenzung, weshalb sich der Anwendungsbereich
des Wettbewerbsrechts stetig ausdehnt.402 Der funktionale
Unternehmensbegriff ermöglicht es, auch Einheiten, die nur partiell
wirtschaftlich tätig sind und keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgen, als
Unternehmen zu qualifizieren403. Wesentlicher Anhaltspunkt für die
Beurteilung der Unternehmenseigenschaft ist, daß die Tätigkeit auch von
einem privaten Unternehmen ausgeübt werden könnte404. Weil der Begriff
„wirtschaftlich“405 nicht geeignet ist, privates Handeln von staatlicher
Verwaltungstätigkeit zu unterscheiden und nahezu jede Tätigkeit auch eine
wirtschaftliche Bedeutung hat, fällt auch staatliche Verwaltung meist unter
den Begriff des „Unternehmens“ in Art. 81 EGV/AEUV und damit unter
die Wettbewerbsregeln. So hat der Europäische Gerichtshof die
Verwaltung der Bundesanstalt für Arbeit, die nicht gewinnorientiert war,
zumindest die Vermittlung von Führungskräften, als „Unternehmen“
401 EuGH v. 23.4.1991 - Rs.C-41/90 (Höfner u. Elsner), Slg. 1991, I-1979, Rdn. 21;
EuGH v. 17.2.1993 - verb. Rs. C-159/91 und C-160/91 (Christian Poucet), Slg. 1993, I-
637, Rdn. 17; EuGH v. 16.11.1995, Rs. C-244/94 (Fédération française des Sociétés d’
Assurance u. a.), Slg. 1995, I- 4022, Rdn. 14; EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C-67/96 (Albany
International BV), Slg. 1999, I-5863, Rdn. 77; E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer,
Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn 18 ff., S. 840 ff.
402 V. Emmerich, in: U. Immenga/E.-J. Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht,
Kommentar, Bd. 1, Art. 85 Abs. 1, Rdn. 22.
403 EuGH v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90 (Höfner u. Elsner), Slg. 1991, I-1979, Rdn. 21; E.-
J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn. 20 f., S. 840 f.
404 EuGH v. 21.10.1997 - Rs. T-229/94 (Deutsche Bahn), Slg. 1997, II-1689, Rdn. 53;
EuGH v. 12.12.2000 – Rs. T-128/98 (Aéroports de Paris), Slg. 2000, II-3929, Rdn. 123,
bestätigt durch EuGH v. 6.12.2002 - Rs. C-82/01 (Aéroports de Paris), Slg. 2002, I-9297,
Rdn. 79; E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn. 39,
S. 848.
405 Der EuGH definiert wirtschaftliche Tätigkeit als jede Tätigkeit, die darin besteht,
Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten; EuGH v. 18.6.1998
- Rs. C-35/96 (Kommission/CNSD, Slg. 1998, I-3886 (3895 f., Rdn. 36); EuGH v.
24.10.2002 - Rs. C-82/01 P (Aéroports de Paris), Slg. 2002, I-9297, Rdn. 79; E.-J.
Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn. 21, S. 841.
168
eingestuft406. Der Gerichtshof hat mittels des Wettbewerbsrechts die
deutsche Verwaltungsstruktur umgewälzt. Die Wettbewerbsregeln sind
durch den unbestimmten Begriff des Unternehmens zu unbegrenzten und
unbegrenzbaren Ermächtigungen gemacht worden. Daß sie das
ermöglichen, war für den Bundestag nicht vorhersehbar, zumal die
Judikatur des Gerichtshofs inkonsequent (willkürlich) ist. Teilweise
werden Sozialversicherungen als Unternehmen im Wettbewerbsrecht
qualifiziert407, teilweise wird ihre Unternehmenseigenschaft oder auch die
Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln abgelehnt408. Die Judikatur nutzt
zur Materialisierung des Unternehmensbegriffs verschiedene wiederum
überraschende Kriterien, wie das der „Solidarität“, die unterschiedlich
beurteilt und durch andere Elemente (etwa das Kapitalisierungsprinzip)
wieder überlagert werden können409. Eine solche Judikatur ist ohne
406 EuGH v. 23.4.1991 - Rs. C-41/90 (Höfner u. Elsner), Slg. 1991, I-1979, Rdn. 21;
bestätigt im Urteil v. 11.12.1997 - Rs. C-55/96 (Job Centre), Slg. 1997, I-7119, Rdn. 25.
407 EuGH v. 23.4.1991 - Rs.C-41/90 (Höfner u. Elsner), Slg. 1991, I-1979, Rdn. 23;
EuGH v. 16.11.1995 - Rs. C-244/94 (Fédération française des Sociétés d’ Assurance u. a.),
Slg. 1995, I- 4022, Rdn. 21; EuGH v. 21.9.1999 – Rs. C-67/96 (Albany International BV),
Slg. 1999, I-5863, Rdn. 87; EuGH v. 21.9.1999 - Rs. C-219/97 (Maatschapppij Drijvende
Bokken BV), Slg. 1999, I-6125, Rdn. 77; EuGH v. 12.9.2000 - Verb. Rs. C-1890/98 und
C-184/98 (Pavel Pavlov u. a.), Slg. 2000, I-6451, Rdn. 118.
408 EuGH v. 17.2.1993 - Verb. Rs. C-159/91 und C-160/91 (Christian Poucet), Slg.
1993, I-637, Rdn. 18, 19; EuGH v. 22.1.2002 - Rs. C-218/00 (Cisal di Battisello
Veneziano & Co.), Slg. 2002, I-691, Rdn. 45; EuGH v. 16.03.2004 - Rs. C-264/01, C-
306/01, C-354/01 u. C-355/01 (AOK Bundesverband), Slg. 2004, I-2493, Rdn. 47; anders
Schlußanträge des Generalanwalts F. G. Jacobs v. 22.5.2003, der die
Unternehmenseigenschaft bejahte; vgl. E.-J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches
Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn. 32 ff., S. 845 ff.
409 EuGH v. 16.11.1995 - Rs.C-244/94 (Fédération française des Sociétés d’ Assurance
u.a.), Slg. 1995, I- 4022, Rdn. 21; EuGH v. 21.9.1999 - Rs. C-219/97 (Maatschappij
Drijvende Bokken BV), Slg. 1999, I-6125, Rdn. 71; EuGH v. 9.12.2000 - Verb. Rs. C-
1890/98 und C-184/98 (Pavel Pavlov u.a.), Slg. 2000, I-.6451, Rdn. 115, 117, 118; vgl. E.-
J. Mestmäcker/H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, § 33, Rdn. 32, 38, S. 845,
847; kritisch auch M. Burgi, Die öffentlichen Unternehmen im Gefüge des primären
Gemeinschaftsrechts, EuR 1997, 265.
169
Maßstäbe, ist willkürlich und aus den Ermächtigungen der Art. 81 ff.
EGV/AEUV nicht voraussehbar.
C.
Wirtschafts-, Währungs-, Haushalts-, Beschäftigungs- und
Sozialpolitik – Verstoß gegen die Wirtschaftsverfassung des
Grundgesetzes
I. Wirtschaftspolitik
Kapitel 2 des Titels VII des Dritten Teils des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union (Art. 98 ff. (120 ff.) AEUV), der die
Wirtschaftspolitik regelt, verletzt das dem Schutzbereich des Art. 79 Abs.
3 GG unterliegende Stabilitätsprinzip der wesentlich durch das
Sozial(staats)prinzip bestimmten Wirtschaftsverfassung des
Grundgesetzes.
1. Die Wirtschaftshoheit gehört zur existentiellen Staatlichkeit. Ohne
Wirtschaftshoheit kann ein Staat seine Aufgabe und Pflicht, die
wirtschaftliche Stabilität herzustellen, zu wahren und zu fördern, nicht
erfüllen, welche ihm aus dem Sozialprinzip erwachsen, das ausweislich des
Art. 20 Abs. 1 GG wegen Art. 79 Abs. 3 GG nicht zur Disposition der
Politik der Organe des nach dem Grundgesetz verfaßten Staates steht. Das
Sozialprinzip als die verfassungskräftige Maxime der mit der Freiheit und
der Gleichheit untrennbar verbundenen Brüderlichkeit410 gehört zu der mit
dem Menschen geborenen Verfassung der Menschheit des Menschen411,
410 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 234 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 20, 22 ff., 97 ff.
411 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff.; i.d.S. auch BVerfGE
84, 90 (120 f.).
170
also zur existentiellen Staatlichkeit eines existentiellen Staates. Der Rang
des Sozialprinzips wird durch das bundesstaatliche Homogenitätsprinzip
des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG und durch das Integrationsprinzip des
Grundgesetzes in Art. 23 Abs. 1 S. GG bestätigt. Das Sozialprinzip ist das
bestimmende Verfassungsprinzip der Wirtschaftsordnung, welche gemäß
der Parole Ludwig Erhards: „Wohlstand für alle“ eine marktliche
Sozialwirtschaft sein muß412, die, obwohl sie „soziale Marktwirtschaft“
genannt zu werden pflegt, die Sozialpflichtigkeit des Gemeinwesens als
bestimmendes Prinzip der Wirtschaftsverfassung anerkennt und
anerkennen muß, wie das in der Sozialpflichtigkeit des Eigentums in der
Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 und 2 GG zum Ausdruck
kommt413. Als wirtschaftsverfassungsrechtliches Prinzip des existentiellen
Staates gebietet das Sozialprinzip eine Wirtschaftspolitik, welche neben
der Preis(niveau)stabilität auch die hohe Beschäftigung, das
außenwirtschaftliche Gleichgewicht und stetiges Wachstum zu
gewährleisten bemüht ist, jedenfalls die Verantwortung für die Stabilität
und das Wachstum der Wirtschaft trägt und zu tragen hat414. Die
Verantwortung für das gute Leben aller, also die
Wohlstandsverantwortung, hat der Staat im weiteren Sinne, die
412 K. A. Schachtschneider, Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, in: W. Hankel
u.a., Die Euro-Illusion, 2001, S. 314 ff. (315); ders., Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit,
in: ders. (Hrsg.), Rechtsfragen der Weltwirtschaft, S. 289 ff. (292); ders., Marktliche
Sozialwirtschaft, in: K. Farmer/W. Harbrecht (Hrsg.), Theorie der Wirtschaftspolitik,
Entwicklungspolitik und Wirtschaftsethik, FS W. Lachmann, 2006, S. 41 ff.; H.-M.
Hänsch, Gesamtwirtschaftliche Stabilität als Verfassungsprinzip. Die
gesamtwirtschaftliche Stabilität der deutschen Wirtschaftsverfassung und die Europäische
Währungsunion, 2002, S. 93 ff.
413 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte
freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, FS W. Leisner, 1999, S. 755 ff., insb. S. 773 ff.;
ders., Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 263 ff., auch S. 289 ff., 319 ff.; ders.,
Freiheit in der Republik, S. 551 ff.
414 K. A. Schachtschneider, Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, S. 314 ff.; ders.,
Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289 ff.; H.-M. Hänsch, Gesamtwirtschaftliche
Stabilität als Verfassungsprinzip, S. 61 ff., 92 ff., 138 ff., 142 ff.
171
Bürgerschaft, das Volk als existentieller Staat, auch deswegen, weil das
Sozialprinzip demokratisch verantwortet werden muß. Der Motor der
sozialen Entwicklung ist die Demokratie415. Die Verwirklichung des
Sozialprinzips darf nicht von der Verantwortung des Volkes als
existentieller Staat für die Wirtschaftspolitik gelöst werden, weil letztere
das gemeine Wohl des Volkes existentiell (schicksalhaft) bestimmt. Salus
publica suprema lex est. Wegen der volkswirtschaftlich unauflöslichen
Einheit von Wirtschafts-, Währungs- und Sozialpolitik416 verbietet nicht
nur das demokratische Prinzip der existentiellen Staatlichkeit, die
wirtschaftspolitische und sozialpolitische sowie erst recht die
währungspolitische Verantwortung auseinanderzureißen, sondern die
wirtschaftspolitische Hoheit ist selbst Gegenstand der sozialen
Verantwortung des existentiellen Staates mit höchstem Verfassungsrang.
Grob gefaßt heißt das: Wegen des Sozialprinzips gebietet das Prinzip der
existentiellen Staatlichkeit, die Wirtschaftshoheit dem existentiellen Staat
zu belassen. Oder umgekehrt: Die politische Einheit, welche die
Wirtschaftshoheit innehat, verfügt über existentielle Staatlichkeit, welche
einen existentiellen Staat voraussetzt.
Nicht nur die existentielle Währungspolitik (für die Mitgliedstaaten,
deren Währung der Euro ist) ist seit der Währungsunion (1998) aufgrund
des Maastricht-Vertrages (Art. 4 Abs. 2, Art. 105 ff. EGV) in die
ausschließliche Zuständigkeit der Europäischen Union übergegangen (Art.
2b (3) Abs. 1 lit. c) AEUV), sondern auch die Wirtschafts- und
Beschäftigungspolitik ist trotz der andersartigen Formulierungen im
415 H. F. Zacher, Die soziale Zielsetzung, HStR, Bd. I, § 25, Rdn. 65 ff., 86 ff.; P.
Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 86 ff.; K. A.
Schachtschneider, Das Sozialprinzip, zu seiner Stellung im Verfassungssystem des
Grundgesetzes, 1974, S. 48 ff.; ders., Res publica res populi, S. 247 ff.; ders., Grenzen der
Kapitalverkehrsfreiheit, S. 301; ders., Freiheit in der Republik, S. 636 ff.
416 W. Nölling, Euro – der Sozialstaatsbruch, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion,
2001, S. 107 ff.; K. A. Schachtschneider, Euro – der Rechtsbruch, daselbst, S. 47 f.; ders.,
Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, S. 319 f. ; W. Hankel/W. Nölling/K. A.
Schachtschneider/J. Starbatty, Die Euro-Klage, 1998, S. 274 ff.
172
Vertrag von Lissabon wesentlich in die Hand der Union gegeben,
insbesondere für die Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist (Art.
115a ff. (136 ff.) AEUV). Art. 2d Abs. 1 und 2 AEUV lauten:
„(1) Die Mitgliedstaaten koordinieren ihre Wirtschaftspolitik innerhalb der
Union. Zu diesem Zweck erläßt der Rat Maßnahmen; insbesondere beschließt
er die Grundzüge dieser Politik.
Für die Mitgliedstaaten, deren Währung der Euro ist, gelten besondere
Regelungen.
(2) Die Union trifft Maßnahmen zur Koordinierung der Beschäftigungspolitik
der Mitgliedstaaten, insbesondere durch die Festlegung von Leitlinien für diese
Politik.“
Die Mitgliedstaaten haben ihre Wirtschaftspolitik im Rahmen der in Art.
2 (3) Abs. 3 AEUV genannten Grundzüge nicht nur an den Zielen der
Union im Sinne des Art. 99 Abs. 2 (121) AEUV auszurichten, sondern sie
haben wie die Union selbst „im Einklang mit dem Grundsatz einer offenen
Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, wodurch ein effizienter Einsatz
der Ressourcen gefördert wird“, zu handeln und sich dabei an die in Art.
97b (119) AEUV genannten Grundsätze, insbesondere „stabile Preise,
gesunde öffentliche Finanzen und monetäre Rahmenbedingungen sowie
eine dauerhaft finanzierbare Zahlungsbilanz“ zu halten.
2 a) Der „Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem
Wettbewerb“ (Art. 97b (119) AEUV) verpflichtet die Mitgliedstaaten wie
die Union zu einer weltweit offenen Wirtschaftspolitik, also zur globalen
wirtschaftlichen Integration417. Diese Regelung verbietet den
Mitgliedstaaten jeden Schutz einheimischer Produkte, obwohl solche
Maßnahmen je nach Wirtschaftslage und je nach Einzelfall notwendig418
417 Dazu D. I. Siebold, Die Welthandelsorganisation und die Europäische Gemeinschaft,
S. 147 ff., 273 ff.
418 Zur Problematik des Freihandels A. G. Scherer, Multinationale Unternehmen und
Globalisierung, 2003, S. 63 ff., insb. S. 79 ff.; M. Friedman/R. Friedman, Free to Choose.
A Personal Statement, 1980; H. Siebert, Disziplinierung der nationalen Wirtschaftspolitik
173
und darum von dem wirtschaftsverfassungsrechtlichen Sozialprinzip des
Bundes und der Länder geboten sein kann und jedenfalls nicht durch einen
Vertrag der Europäischen Union für den Bund und die Länder gänzlich
ausgeschlossen werden darf. Die gegenwärtige Krise der deutschen
Wirtschaft erweist die kredit- und lohnpolitischen Nöte Deutschlands, das
wegen der Währungsunion seine zinspolitischen (hart erarbeiteten)
Vorteile, aber auch seine zinspolitische Hoheit verloren hat und wegen des
unionsweiten Binnenmarktes zum einen und des weltwirtschaftsrechtlich
begründeten globalen Marktes zum anderen wesentlich wegen der
unerreichbar niedrigen Löhne anderer Standorte (Lohndumping) am
Waren-, aber auch am Dienstleistungsmarkt in vielen Bereichen nicht mehr
wettbewerbsfähig ist. Die unvermeidliche Folge ist der Verlust der
Arbeitsplätze, in hohem Maße begleitet und hervorgerufen durch die
Standortverlagerung der Unternehmen oder Betriebe, durch die
Globalisierung also419, eine Entwicklung, die zu einfuhr-, standort- und
kapitalverkehrspolitischen Maßnahmen zwingen kann. Die verbindliche
Vorgabe der Art. 97b (119) Abs. 1 und 2, Art. 98 (120) AEUV, der
Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, verbietet
aber den Mitgliedstaaten jede eigenständige Wirtschaftspolitik, selbst wenn
diese als unabdingbar notwendig vom Bundestag oder von den Landtagen
erkannt werden sollte, um nicht nur die soziale, sondern auch die politische
Stabilität des Landes zu verteidigen. Damit ist die existentielle
Staatlichkeit der Mitgliedstaaten unvertretbar eingeschränkt, ja wesentlich
durch die internationale Kapitalmobilität, in: D. Duwendag (Hrsg.), Finanzmärkte im
Spannungsfeld von Globalisierung, Regulierung und Geldpolitik, 1998, S. 41 ff.; Paul A.
Samuelson, Journal of Economic Perspectives, Bericht von Th. Fischermann, Die Zeit
40/2004; vgl. auch K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289
ff.; ders., Verfassungsecht der Europäischen Union, Teil 2, Wirtschaftsverfassung, i. E. §
7 I.
419 Dazu K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 297 ff., 319
ff.; ders., Republikanismus und Globalismus am Beispiel der Kapitalverkehrsfreiheit, in:
H. Herrmann/K.-I. Voigt (Hrsg.), Globalisierung und Ethik. Ludwig-Erhard-
Ringvorlesung an der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, 2004, S. 141
ff.; ders., Demokratische und soziale Defizite der Globalisierung, S. 681 ff., 692 ff.
174
beseitigt. Von Art. 20 Abs. 1 GG ist eine Zustimmung zu diesen
Vorschriften des Vertrag von Lissabon nicht gedeckt.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, den Mitgliedstaaten bleibe die
Möglichkeit des Art. 49a (50) EUV, aus der Union auszutreten420. Diese
Möglichkeit ist auch wegen des Schadens, den ein solcher Schritt
verursacht, vor allem aber wegen der internationalen Einbindung jedenfalls
Deutschlands, derart irreal, daß sie sich politisch verbietet.
420 So das Maastricht-Urteil BVerfGE 89, 155 (190); so schon K. A. Schachtschneider,
VVDStRL 50 (1991), S. 178 (Aussprache); ders./A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer,
Der Vertrag über die Europäische Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 758 f.; auch
schon H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl. 1966, S. 767; R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher
Grundrechtsschutz und europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 111 mit
Fn. 156, der ein "Desintegrationsgesetz" für zulässig hält, entgegen H. P. Ipsen, Europäisches
Gemeinschaftsrecht, S. 58, 232; verständnislos Ch. Tomuschat, Die Europäische
Union unter der Aufsicht des Bundesverfassungsgerichts, EuGRZ 1993, 494 f.; ders.
anders, GG, Bonner Komm., Rdn. 36, auch Rdn. 99 zu Art. 24; Leseschwierigkeiten zeigt
D. König, Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Maastricht - ein
Stolperstein auf dem Weg in die europäische Integration?, ZaöRV 1994, 33 f.; richtig liest
J. A. Frowein, Das Maastricht-Urteil und die Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit,
ZaöRV 1994, 10 f., der freilich den "einseitigen Aufhebungsakt" grundsätzlich für
völkerrechtswidrig hält; scharfe Kritik von M. Zuleeg, Die Rolle der rechtsprechenden
Gewalt in der europäischen Integration, JZ 1994, 7 (These des Zweiten Senats führt ...
"zum offenen Vertragsbruch"); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der
europäischen Integration, HStR, Bd. VII, 1992, § 183, Rdn. 46, hat noch der bloßen "Vertragsauflösung
durch 'actus contrarius'", also durch Vertrag, das Wort geredet; ebenso
(unsicher) E. Klein, Der Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft,
VVDStRL 50 (1991), S. 58 f. ("jedenfalls gemeinsam"), S. 67, Fn. 46, S. 77; die faktische
Möglichkeit auszuscheiden sieht ähnlich A. Randelzhofer, Staatsgewalt und Souveränität,
HStR, Bd. I, 1987, § 15, Rdn. 34; ähnlich auch A. Mosler, Die Übertragung von Hoheitsgewalt,
HStR, Bd. VII, 1992, § 175, Rdn. 23 (Austritt "normalerweise nicht zu erwarten"),
Rdn. 27 ("faktisch irreversibel"), bloße Empirismen, die Rechtserkenntnisse nicht ersetzen
können; H. P. Ipsen, Zehn Glossen zum Maastricht-Urteil, EuR 1994, 15 ff., lehnt das
"Sezessionsrecht" weiterhin ab, es bleibe (mit Götz) nur die "faktische Komponente der
Souveränität"; V. Götz, Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, JZ 1993,
1085.
175
Das Grundgesetz hat, gerade wenn man seine Wirtschaftsverfassung als
die der marktlichen Sozialwirtschaft versteht, die wirtschaftliche
Ordnungspolitik im wesentlichen offengelassen (wirtschaftspolitische
Neutralität421) und sich weder einem Marktprinzip, wie es das Substantiv
Marktwirtschaft gebietet, noch gar einem Prinzip offener Marktwirtschaft,
das es zumindest erschwert, Bedrängnissen der Globalisierung
entgegenzutreten, verschrieben. Allein das wird dem Prinzip der
staatlichen Verantwortung für das Gemeinwohl des Volkes gerecht. Bereits
der Grundsatz der (schrankenlosen) offenen Marktwirtschaft mit freiem
Wettbewerb überschreitet die Grenzen, welche das Prinzip der
existentiellen Staatlichkeit eines existentiellen Staates für die
Integrationspolitik zieht. Ein solcher Grundsatz ist nicht mehr sozial, aber
auch nicht mehr demokratisch im Sinne des Art. 20 Abs. 1 GG, auch und
erst recht nicht im Sinne des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG. Allein schon die
Mitgliedstaaten auf den Grundsatz einer Marktwirtschaft festzulegen,
schränkt die für einen existentiellen Staat existentielle Wirtschaftshoheit
ein. Die grundgesetzliche Verfassung impliziert aufgrund ihres
Privatheitsprinzips422, insbesondere wegen der Eigentumsgewährleistung
des Art. 14 Abs.1 GG, welche richtigerweise auch das Recht am
Unternehmen umfaßt und damit mehr noch als die Berufsfreiheit des Art.
12 Abs. 1 GG die Unternehmensfreiheit schützt423, eine
421 Das Bundesverfassungsgericht geht von der wirtschaftspolitischen Neutralität in den
Grenzen der Grundrechte aus, BVerfGE 4, 7 (17 f.); 7, 377 (400); 50, 290 (338); vgl. auch
BVerfGE 25, 1 (19 f.); 30, 292 (317 ff.); 95, 267 (308 f.); M. Brenner, Der Gestaltungsauftrag
der Verwaltung in der Europäischen Union, 1996, S. 7 ff., insb. S. 28 ff.; dagegen
vor allem H. C. Nipperdey, Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz, 1961, 3. Aufl.
1965; vgl. dazu (im Sinne eines Verfassungsprinzips) H. H. Rupp, Die Soziale Marktwirtschaft
in ihrer Verfassungsbedeutung, HStR, Bd. IX, 1997, § 203, S. 129 ff.; dazu M.
Kläver, Die Verfassung des Marktes. Friedrich August von Hayeks Lehre von Staat und
Markt im Spiegel grundgesetzlicher Staats- und Verfassungsrechtslehre, 2000, S. 216 ff.
422 K. A. Schachtschneider, Der Anspruch auf materiale Privatisierung, S. 67 ff.; ders.,
Res publica res populi, S. 386 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 465 ff.
423 K. A. Schachtschneider, Fallstudien zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht, 3. Aufl.
2004, Produktwarnung der Bundesregierung (Glykol-Skandal), S. 114 ff., 187 ff.;
176
marktwirtschaftliche Wirtschaftsordnung, nämlich in Verbindung mit dem
Sozialprinzip die marktliche Sozialwirtschaft. Aber das Grundgesetz läßt
auch eine andere Ordnung zu, soweit dies für das Gemeinwohl um der
Verwirklichung anderer Verfassungsprinzipien willen geboten ist, wie für
die Sozialversicherung, welche fraglos ein wesentlicher Teil der Wirtschaft
ist424, aber auch für die Daseinsvorsorge, die immer noch in weiten
Bereichen von der öffentlichen Hand, vor allem den Kommunen, geleistet
wird, und ebenso fraglos zur Wirtschaft gehört, wie die Praxis des
Europäischen Gerichtshofs zu Art. 86 EGV erweist, welche die
öffentlichen Unternehmen der Daseinsvorsorge dem Wettbewerbsrecht der
Gemeinschaft unterwirft425. Viele Unternehmensbereiche der
Daseinsvorsorge sind vor allem im Interesse der Ausdehnung des
Binnenmarktes, aber auch des Wettbewerbs materiell privatisiert worden,
weitgehend die Energieversorgung, auch der Eisenbahnverkehr (vgl. Art.
87 e Abs. 3 GG), das Postwesen und die Telekommunikation (vgl. Art. 87
f Abs. 2 GG). Es ist schwer einzuschätzen, ob sich die Versorgung mit den
jetzt privatisierten, früher öffentlichen (richtigerweise hoheitlichen)
Dienstleistungen verbessert hat. Entscheidend für die Frage der
existentiellen Staatlichkeit ist, daß die Mitgliedstaaten die Hoheit über die
Wirtschaft in Form der Daseinsvorsorge (vielfach und weitgehend)
aufgegeben haben, weil sie sich unionsrechtlich verpflichtet sehen (und
haben), dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem
Wettbewerb zu genügen. Art. 16 EGV, der „Dienste von allgemeinem
Umweltschutz (FCKW-Verbot), S. 334 ff., 342 f.; Konkurrentenklage gegen
Subventionen der öffentlichen Hand, S. 453 ff.; ders., Grenzen der
Kapitalverkehrsfreiheit, S. 263 ff., 274 ff., 281 ff., 283 ff.
424 Zur gesetzgeberischen Disponibilität des System der Sozialversicherung BVerfGE
103, 172 (185); systemkritisch K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Revolution
der Krankenversicherung, S. 19 ff.
425 Dazu I. F. Hochbaum/R. Klotz, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, 2003,
Art. 86, Rdn. 58 ff.; kritisch zur Anwendung des Wettbewerbsrechts auf öffentliche
Unternehmen K. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht. Kritik der
Fiskustheorie. Exemplifiziert an § 1 UWG, 1986; ders., Der Anspruch auf materiale
Privatisierung, S. 183 ff., 190 ff., 300 ff., 306 ff.
177
wirtschaftlichen Interesse“ der „Sorge“ der Gemeinschaft und der
Mitgliedstaaten überantwortet, hat diese Entwicklung nicht merkbar
gehemmt. Die Nachfolgeregelung des Art. 16 (14) AEUV läßt nicht mehr
Wirkung erwarten.
Immerhin stellt Art. 98 (120) VAEUV wie zuvor schon Art. 98 EGV
diesen Grundsatz unter den Vorbehalt, daß der effiziente Einsatz der
Ressourcen gefördert werde. Dieser Vorbehalt lehrt nicht etwa eine
volkswirtschaftliche Theorie, um den Grundsatz einer offenen
Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb zu rechtfertigen, obwohl er in der
deutschen Übersetzung so formuliert ist426, sondern ist ein Rechtssatz, der
die Verbindlichkeit des Grundsatzes davon abhängig macht, daß die offene
Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb den effizienten Einsatz der
Ressourcen fördert. Das läßt auch unionsrechtlich andere
Wirtschaftsformen zu, auch öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge.
Für die existentielle Staatlichkeit ist jedoch entscheidend, daß nicht die
Mitgliedstaaten darüber zu entscheiden haben, ob die Wirtschaftsform den
effizienten Einsatz der Ressourcen fördert, sondern, weil das Unionsrecht
von dem Grundsatz eine Ausnahme macht, die Union, insbesondere mittels
der noch zu erörternden Grundzüge der Wirtschaftspolitik der
Mitgliedstaaten und der Union gemäß Art. 99 Abs. 2 ff. EGV/(121)
AEUV, im Streitfall durch Erkenntnisse des Gerichtshofs der Europäischen
Union.
b) Mit der Marktwirtschaft ist der Wettbewerb verbunden, den das
Unionsrecht als „freien Wettbewerb“ bezeichnet. Die Freiheit des
Wirtschaftens, sei es als Unternehmer, sei es als Verbraucher, sei es als
Anbieter, sei es als Nachfrager, ist die Voraussetzung von Wettbewerb.
426 Im Gegensatz zur Vertragsfassung in der französischen und englischen Sprache,
nämlich: „favorisant une allocation efficace des ressources“ bzw. „favouring an efficient
allocation of resources“.
178
Die Privatheit des Wirtschaftens hat Wettbewerb zur Folge427. Staatliches
Wirtschaften unterliegt nicht dem Wettbewerbsprinzip. Staatlichkeit
(Ausübung von Staatsgewalt) und Wettbewerb sind unvereinbar428. Wenn
der Staat als Unternehmer dem Wettbewerbsprinzip unterworfen wird, ist
das, unabhängig von der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Form
der Organisation und des Handelns, staatswidrige Privatisierung. Auch der
freie Wettbewerb muß einen effizienten Einsatz der Ressourcen fördern,
wovon nach wirtschaftswissenschaftlichen Erfahrungen und Theorien
meist ausgegangen werden kann. Entscheidend für die existentielle
Staatlichkeit ist jedoch wiederum, daß nicht die Mitgliedstaaten, sondern
die Union die Begriffshoheit hat, also zu entscheiden hat, ob die
Mitgliedstaaten außer der Union selbst ihre Wirtschaftsordnung einem
freien Wettbewerb gemäß gestaltet haben, im Streitfall wiederum der
Gerichtshof. Das gesamte Wirtschaftsrecht einschließlich des Handels- und
Gesellschaftsrechts, des Kapitalmarktrechts, des Gewerberechts, des
Berufs- und Arbeitsrechts und auch des Steuer- und Sozialrechts, greift in
den freien Wettbewerb, wie auch in die offene Marktwirtschaft, ein, ohne
daß dadurch der Grundsatz verletzt sein muß, aber die Grenzen, welche der
Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb der
Politik der Mitgliedstaaten zieht, bestimmt die Union, wiederum durch die
Grundzüge des Art. 99 (121) Abs. 2 AEUV und im Streitfall durch
Erkenntnisse des Gerichtshofs.
3. Die Wirtschaftshoheit der Mitgliedstaaten wird vor allem durch die
Grundzüge der Wirtschaftspolitik eingeschränkt, ja aufgehoben, welche
der Rat für die Mitgliedstaaten und die Union entwirft, dem Europäischen
Rat berichtet und, nachdem der Europäische Rat auf der Grundlage dieses
427 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 396 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 491 ff.; ders., Verfassung der Europäischen Union, Teil 2,
Wirtschaftsverfassung, § 3 II.
428 K. A. Schachtschneider, Staatsunternehmen und Privatrecht, insb. S. 281 ff.; ders.,
Der Anspruch auf materiale Privatisierung, S. 183 ff., 190 ff., 300 ff., 306 ff.; W. Löwer,
Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001), S. 418 ff.
179
Berichts eine Schlußfolgerung erörtert hat, auf der Grundlage dieser
Schlußfolgerung den Mitgliedstaaten der Union empfiehlt (Art. 99 (121)
Abs. 2 AEUV). Diese Empfehlung ist entgegen Art. 249 (288) Abs. 5
AEUV nicht etwa nicht verbindlich429. Vielmehr verschaffen die Absätze 3
bis 6 des Art. 99 (121) AEUV dieser Empfehlung rechtliche
Verbindlichkeit, die sogar gegenüber der bisherigen Regelung des Art. 99
Abs. 3 bis Abs. 6 EGV verschärft ist; denn an Mitgliedstaaten, deren
Wirtschaftspolitik mit den genannten Grundzügen nicht vereinbar ist oder
das ordnungsgemäße Funktionieren der Wirtschafts- und Währungsunion
zu gefährden droht, kann die Kommission nach der Regelung des
Vertrages von Lissabon eine „Verwarnung“ richten (Art. 99 (121) UAbs. 4
S. 1 AEUV), während nach der bisherigen Regelung des Art. 99 Abs. 4 S.
1 EGV die Kommission lediglich „die erforderliche Empfehlungen“ an
den betreffenden Mitgliedstaat richten durfte. Der Begriff der „Grundzüge
der Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten und der Union“ ist nicht näher
definiert430. Er ermöglicht die Gestaltung der Wirtschaftspolitik weit- und
tiefgehend. Die Grundzüge der Wirtschaftpolitik müssen die
Rechtsordnung der Union berücksichtigen, nicht aber die Rechtsordnungen
der Mitgliedstaaten. Diese müssen vielmehr ihre Gesetze ändern, wenn
letztere nicht den Grundzügen der Union entsprechen431. Das folgt aus der
Logik des „gemeinsamen Interesses“, das nur verwirklicht werden kann,
wenn nicht auch die besonderen Interessen der Mitgliedstaaten, welche
diese durch mitgliedstaatliche Gesetze regeln können, berücksichtigt
werden müssen. Nach dem Wortlaut des Art. 98 (120) AEUV ist die
Wirtschaftspolitik der Mitgliedstaaten vorrangig an die Grundzüge des Art.
99 (121) Abs. 2 AEUV gebunden. Freilich sind die Ziele der Union im
429 So aber St. Anwärter/M. Thiel, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, 2003,
Art. 99 EG, Rdn. 14; U. Häde, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art.
99 EGV, Rdn. 6.
430 St. Anwärter/M. Thiel, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU/EG-Vertrag, Art. 99 EG,
Rdn. 13, 19.
431 St. Anwärter/M. Thiel, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU/EG-Vertrag, Art. 99 EG,
Rdn. 61; B. Kempen, in: R. Streinz, EUV/EGV, Art. 99 EGV, Rdn 1.
180
Sinne des Art. 2 (3) EUV anzustreben, die aber denkbar weit sind und sich
von einer allgemeinen wohlfahrtsstaatlichen Zielsetzung nicht wesentlich
unterscheiden. Das wirtschaftliche Handeln muß zudem im Einklang mit
dem Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb und
dem des effizienten Einsatzes der Ressourcen stehen. Der
wirtschaftsverfassungsrechtlich relevante Absatz 3 des Art. 2 (3) EUV
lautet:
„Die Union errichtet einen Binnenmarkt. Sie wirkt auf die nachhaltige
Entwicklung Europas auf der Grundlage eines ausgewogenen
Wirtschaftswachstums und von Preisstabilität, eine in hohem Maße
wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft, die auf Vollbeschäftigung und
sozialen Fortschritt abzielt, sowie ein hohes Maß an Umweltschutz und
Verbesserung der Umweltqualität hin. Sie fördert den wissenschaftlichen und
technischen Fortschritt.
Sie bekämpft soziale Ausgrenzung und Diskriminierungen und fördert soziale
Gerechtigkeit und sozialen Schutz, die Gleichstellung von Frauen und
Männern, die Solidarität zwischen den Generationen und den Schutz der Rechte
des Kindes.
Sie fördert den wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt und
die Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten.“
Von einer begrenzten Ermächtigung kann keine Rede sein. Das
demokratische Defizit dieser wirtschaftspolitischen Befugnis der Union
wird dadurch verstärkt, daß das Europäische Parlament nach Art. 99 (121)
Abs. 2 Unterabs. 2 S. 3 AEUV von der Empfehlung des Rates, in der die
Grundzüge dargelegt werden, lediglich unterrichtet wird. Nicht einmal
dieses „Parlament“ hat also auf diese Maßnahme einen nennenswerten
Einfluß. Die Grundzüge sind aber Grundlage der Überwachung der
Mitgliedstaaten durch den Rat anhand von Berichten der Kommission
daraufhin, ob deren Wirtschaftspolitik mit den Grundzügen vereinbar ist.
Im übrigen wird die wirtschaftliche Entwicklung der Mitgliedstaaten wie
die der Union im Interesse der engen Koordinierung der Wirtschaftspolitik
und der dauerhaften Konvergenz der Wirtschaftsleistungen vom Rat
anhand von Berichten der Kommission überwacht. Allein schon die
181
Unvereinbarkeit der Wirtschaftspolitik eines Mitgliedstaates mit den
Grundzügen der Wirtschaftspolitik der Union ermöglicht die Verwarnung
des Mitgliedstaates durch die Kommission. Eine Verwarnung kann die
Kommission an den Mitgliedstaat auch richten, wenn dessen
Wirtschaftspolitik das ordnungsgemäße Funktionieren der Wirtschaftsund
Währungsunion zu gefährden droht. Der Rat kann des weiteren auf
Empfehlung der Kommission die erforderlichen Empfehlungen an den
Mitgliedstaat richten und auf Vorschlag der Kommission seine
Empfehlungen veröffentlichen. Der Rat beschließt die
Überwachungsempfehlung ohne Berücksichtigung des betreffenden
Mitgliedstaates (Art. 99 (121) Abs. 4 UAbs. 2 AEUV). Dem Europäischen
Parlament haben der Präsident des Rates und die Kommission über die
Ergebnisse der multilateralen Überwachung Bericht zu erstatten, der von
dem zuständigen Ausschuß des Europäischen Parlaments mit dem
Präsidenten des Rates erörtert werden kann, wenn der Rat seine
Empfehlung veröffentlicht hat (Art. 99 (121) Abs. 5 AEUV). Die
Verwarnungen und Empfehlungen der multilateralen Überwachung setzen
die Wirtschaftspolitik des betroffenen Mitgliedstaates ins Unrecht, weil er
das gemeinsame Interesse der Mitgliedstaaten, das in den Grundzügen
definiert ist, nicht beachtet hat oder gar das ordnungsgemäße Funktionieren
der Wirtschafts- und Währungsunion zu gefährden droht. Das verpflichtet
diesen Mitgliedstaat nicht nur politisch, sondern rechtlich, seine
Wirtschaftspolitik zu ändern, weil er die Wirtschaftspolitik nach Art. 99
(121) Abs. 1 AEUV als Angelegenheit von gemeinsamem Interesse zu
behandeln hat. Die Mitgliedstaaten sind dadurch, aber auch allgemein
durch Art. 3a (4) Abs. 3 AEUV verpflichtet, das Unionsinteresse zu
verwirklichen432. Sie haben „alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder
besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus den
Verträgen oder den Handlungen der Organe der Union ergeben, zu
ergreifen“. Zu diesen Handlungen gehören auch die empfohlenen
Grundzüge als Grundlage der multilateralen Überwachung. Die
432 Dazu für Art. 10 EGV M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag,
Komm., 6. Aufl. 2003, Art. 10 EG, Rdn. 1 ff.
182
wirtschaftspolitischen Grundzüge materialisieren die Verpflichtung der
Mitgliedstaaten zur „loyalen Zusammenarbeit“ (Art. 3a (4) Abs. 3 UAbs. 1
EUV)433
Die Wirtschaftshoheit der Mitgliedstaaten, die durch die wirtschaftlichen
Grundfreiheiten des Binnenmarktes (Art. 28 ff., 39 ff., 43 ff., 49 ff., 56 ff.
EGV/(34 ff., 45 ff., 49 ff., 56 ff., 63 ff.) AEUV) und das
Wettbewerbsregime der Union (Art. 81 ff. EGV/(101 ff.) AEUV, aber
auch durch die vielen anderen wirtschaftsrelevanten Politiken existentiell
eingeschränkt ist, wird durch die Ermächtigung der Union, den
Mitgliedstaaten Grundzüge der Wirtschaftspolitik verbindlich zu machen,
in einer Weise geschmälert, die der existentiellen Staatseigenschaft
widerspricht. Die Mitgliedstaaten werden wirtschaftspolitisch zu
überwachten, also untergeordneten Wirtschaftseinheiten der Union
herabgestuft, denen die Verantwortung für ihr wirtschaftliches und damit
existentielles Schicksal nicht mehr zugestanden wird. Diese
Überwachungsbefugnis der Union geht deutlich weiter als die Befugnisse
des Bundes zur Bundesaufsicht über die Länder nach Art. 84 Abs. 3 GG,
die sich darauf beschränkt, daß die Länder die Bundesgesetze dem
geltenden Recht gemäß ausführen434. Die wirtschaftspolitische
Überwachungsbefugnis der Union erinnert an die selbständige
Reichsaufsicht nach Art. 7 Abs. 1 Nr. 3 Reichsverfassung 1871435.
Besonders hinzuweisen ist noch einmal auf das Demokratiedefizit der
wirtschaftspolitischen Überwachung der Mitgliedstaaten durch die Union
nach Art. 99 (121) Abs. 2 ff. AEUV, das dadurch verstärkt wird, daß die ex
lege wirkenden Grundfreiheiten des Binnenmarktes wie die Prinzipien des
433 I.d.S. auch B. Kempen, in: R. Streinz, EUV/EGV, Art. 99 EGV, Rdn. 8, 11.
434 Dazu BVerfGE 6, 309 (329); 8, 122 (130 f.); P. Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, 1985,
Rdn. 144 ff. zu Art. 84; zum streitigen Umfang der Bundesaufsicht H. v. Mangoldt, Vom
heutigen Standort der Bundesaufsicht. Sinn und Möglichkeiten einer Bundesaufsicht unter
dem Grundgesetz, 1965, S. 58 ff.; K. A. Schachtschneider, Der Rechtsweg zum
Bundesverfassungsgericht in Bund-Länder-Streitigkeiten, 1969, S. 76 ff., 119 ff.
435 Grundlegend H. Triepel, Die Reichsaufsicht, 1917, S. 441 ff.; dazu P. Lerche, in:
Maunz/Dürig, GG, Rdn. 127, 131 ff. zu Art. 84.
183
Wettbewerbs ebenfalls ohne hinreichende demokratische Legitimation
verwirklicht werden, nämlich vornehmlich durch den Gerichtshof der
Union, der für diese Judikatur nicht demokratisch legitimiert ist, wie noch
näher dargelegt werden wird436, aber dennoch außerordentliche politische
Relevanz hat, welche den Begriffen der Grundfreiheiten genausowenig
entnommen werden kann wie den Begriffen des Wettbewerbsrechts. Die
Wirtschaftshoheit der Mitgliedstaaten ist somit ohne eigenständige
unionsdemokratische Legitimation durch denkbar weite und offene
Begriffe des Vertragen von Lissabon (wie schon des Maastricht-Vertrages)
eingeschränkt, ja aufgehoben, die dem für die Integration
demokratierechtlich notwendigen Prinzip der begrenzten Ermächtigung
augenfällig widerstreitet. Die Relevanz dieses Befundes für die Erkenntnis
des Verlustes existentieller Staatlichkeit der Mitgliedstaaten und der
Begründung existentieller Staatlichkeit der Union wird nicht dadurch
relativiert, daß die wirtschaftspolitische Hoheit der Mitgliedstaaten bereits
mit dem Maastricht-Vertrag aufgegeben war, ohne daß das
Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Prozeß zu erkennen vermocht
hat, daß das richtig erkannte „Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung“
allein schon in der Wirtschaftspolitik mißachtet war.
4. Die Wirtschaftshoheit der Mitgliedstaaten wird weiter durch die
Befugnis des Rates nach Art. 100 Abs. 1 EGV/(123) AEUV), „auf
Vorschlag der Kommission … im Geiste der Solidarität zwischen den
Mitgliedstaaten über die Wirtschaftslage angemessenen Maßnahmen zu
beschließen, insbesondere falls gravierende Schwierigkeiten in der
Versorgung mit bestimmten Waren, vor allem im Energiebereich,
auftreten“. Ein Beschluß ist verbindlich, obwohl er kein Gesetz ist (Art.
249 (288) Abs. 4 AEUV). Er kann an bestimmte Adressaten gerichtet sein.
Diese Ermächtigung kennt keinerlei materielle Voraussetzungen. Nach
dem Text rechtfertigt jede Wirtschaftslage „angemessene Maßnahmen“,
„unbeschadet der sonstigen in der Verfassung vorgesehenen Verfahren“.
436 Zu F, VI; auch I; dazu K. A. Schachtschneider, Demokratierechtliche Grenzen der
Gemeinschaftsrechtsprechung, FS H. H. v. Arnim, 2004, S. 779 ff
184
Es ist davon auszugehen, daß die Maßnahmen den wirtschaftspolitischen
Zielen und Prinzipien der Union entsprechen müssen. Diese Ermächtigung
würde auch wirtschaftspolitische Maßnahmen gegenüber Beschlüssen des
Bundestages rechtfertigen, welche etwa die Wettbewerbsfähigkeit
Deutschlands stärken wollen, um die außerordentliche Arbeitslosigkeit zu
beheben.
Nach dem Grundgesetz würde solchen Maßnahmen, die aufgrund des
Vertrages von Lissabon den Unionsorganen übertragen sind, die
Tarifautonomie der Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG
entgegenstehen, ja sie würden sogar den Wesensgehalt dieses Grundrechts,
der nach Art. 19 Abs. 2 GG in keinem Fall angetastet werden darf,
mißachten. Ein Beschluß des Rates ist aber an das nationale Grundrecht
des Art. 9 Abs. 3 GG nicht gebunden. Vielmehr ist die Charta der
Grundrechte der Europäischen Union maßgeblich (Art. 51 der Charta). Art.
28 der Charta schützt zwar auch das Recht der Tarifpartner, Tarifverträge
auszuhandeln und zu schließen, gibt aber gegenüber der Koalitionsfreiheit
des Art. 9 Abs. 3 GG nur einen schwachen Grundrechtsschutz, weil der
entscheidende Satz 2 des deutschen Grundrechts fehlt, wonach „Abreden,
die dieses Recht (sc.: die Koalitionsfreiheit) einschränken oder zu
behindern suchen, nichtig und hierauf gerichtete Maßnahmen
rechtswidrig“ sind. Die Tarifautonomie ist aber im Kern Gegenstand des
Grundrechtsschutzes der Koalitionsfreiheit437. Das deutsche Grundrecht,
das vorbehaltlos gewährleistet ist, ist auch nur einschränkbar, wenn das
notwendig ist, um andere verfassungsrangige Güter zu schützen438,
437 BVerfGE 4, 96 (110); 20, 312 (317), vgl. auch BVerfGE 18, 18 (27 f.); 28, 295
(304); 38, 281 (305); 38, 386 (393); 50, 290 (368 f.); 53, 233 (247 f.); 57, 220 (245 f.); 84,
212 (225); 88, 212 (228); 93, 352 (358 ff.); stärker BVerfGE 94, 268 (283); 100, 271
(282 f., 285 ff.); BAG etwa E 48, 307 (311); R. Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 9,
Rdn. 299 ff.; dazu K. A. Schachtschneider, Streik im öffentlichen Dienst, S. 221 ff., S. 221
ff.
438 BVerfGE 18, 18 (32); 50, 290 (371); 84, 212 (228); 88, 103 (114 ff.); 92, 26 (41);
st. Rspr.; etwa BVerfGE 100, 214 (223 f.); 100, 271 (283 ff.); K. A. Schachtschneider,
Streik im öffentlichen Dienst, S. 222 ff.
185
während das Grundrecht der Charta der Grundrechte der Union zum einen
durch das Unionsrecht (abgesehen von den einzelstaatlichen
Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten) begrenzt ist, also auch durch
Beschlüsse des Rates nach Art. 100 (123) Abs. 1 AEUV, die der
Wirtschaftslage angemessene Maßnahmen festlegen. Zwar müssen
Einschränkungen der Ausübung der Rechte und Freiheiten der Charta nach
Art. 52 Abs. 1 der Charta „den wesentlichen Gehalt dieser Rechte und
Freiheiten achten“, aber über den Schutz dieses Wesensgehalts entscheidet
nicht etwa das Bundesverfassungsgericht, sondern der Gerichtshof der
Union, weil der Beschluß ein Rechtsakt der Union ist439. Es ist völlig offen,
wie eng oder weit der Gerichtshof die Tarifautonomie zumessen wird. Die
Erfahrung lehrt, daß der Gerichtshof Grundrechteverletzungen durch
Rechtsetzungsakte der Gemeinschaft nicht zu erkennen vermag, also
keinen Grundrechteschutz gibt, obwohl er die Rechtsakte an den
Grundrechten, zumal an deren Wesensgehalt (äußerst kursorisch) zu prüfen
pflegt440. Der Gerichtshof hat in seiner gut 50jährigen Praxis noch nicht ein
einziges Mal einen Rechtsetzungsakt der Gemeinschaft an einem
Grundrecht oder dessen Wesensgehalt scheitern lassen. Für die
existentielle Staatlichkeit kommt es allein darauf an, daß die
Wirtschaftshoheit der Mitgliedstaaten und damit Deutschlands durch Art.
100 (123) Abs. 1 AEUV empfindlich eingeschränkt ist, ohne daß nähere
Tatbestandsmerkmale im Sinne des Prinzips der begrenzten Ermächtigung
genannt wären. Deutschland müßte sich jede Maßnahme des Rates, welche
dieser mit qualifizierter Mehrheit (Art. 9c (16) Abs. 3 EUV) beschließt,
gefallen lassen, wenn sie denn den weiten und offenen Zielen und
Prinzipien der Wirtschaftsverfassung der Union entsprechen, was
wiederum der Gerichtshof zu beurteilen hätte. Deutschland muß
wirtschaftspolitische Maßnahmen, welche mit der Wirtschaftsverfassung
Deutschlands, zumal den Wirtschaftsgrundrechten Deutschlands nicht
439 BVerfGE 89, 155 (174 f.).
440 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 348 ff.,
auch S. 365 ff.
186
vereinbar sind, hinnehmen, und darf nach dem Vertrag von Lissabon die
Wirtschaftshoheit nicht mehr nach dem eigenen Verfassungsgesetz und
schon gar nicht nach den eigenen Interessen ausüben. Dabei beansprucht
Vorrang vor dem Grundgesetz nicht nur der Vertag als solcher, sondern
auch das von den Organen der Union erlassene Sekundär- und Teritärrecht
(17. Erklärung zum Vertrag von Lissabon).
II. Währungspolitik
Auch Kapitel 2 des Titels VII des Dritten Teils des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union (Art. 105 (127) ff. AEUV), der die
Währungspolitik regelt, verletzt das Stabilitätsprinzip, das wegen des
Sozialprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG) durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützt ist.
1. Zur existentiellen Staatlichkeit eines Volkes gehört die
Währungshoheit. Mittels der Währungspolitik wird die Geld- und
Kreditpolitik gesteuert. Die Währungspolitik ist essentiell für die
wirtschaftliche Entwicklung eines Gemeinwesens441. Sie hat wesentlichen
Einfluß auf die wirtschaftliche Stabilität einer Volkswirtschaft, nicht nur
auf die Preisstabilität, sondern auch auf die Beschäftigungslage, das
Wachstum und das außenwirtschaftliche Gleichgewicht442. Das
441 A. Tietmeyer, Währungsunion, ein Weg ohne Umkehr, Integration 15 (1972), S. 17
ff.; ders., Probleme einer Europäischen Währungsunion und Notenbank, in: J. Isensee
(Hrsg.), Europa als politische Idee und als rechtliche Form, 1993, S. 45 ff., 49, 54 f.; F. U.
Willeke, Die Europäische Währungsunion als ordnungspolitische und stabilitätspolitische
Fehlkonstruktion, in: E. Kantzenbach/O. G. Mayer, Europäische Gemeinschaft –
Bestandsaufnahme und Perspektiven, 1993, S. 41 ff.; V. Götz, Das Maastricht-Urteil des
Bundesverfassungsgerichts, JZ 1993, 1084 f.; M. Schröder, Das Bundesverfassungsgericht
als Hüter des Staates im Prozeß der europäischen Integration - Bemerkungen zum
Maastricht-Urteil, DVBl. 1994, 324 f.; H. Steinberger, Der Verfassungsstaat als Glied
einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 16, Fn. 20; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 129 f.; ders.,
Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, S. 314 ff.
442 Dazu W. Hankel/W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty, Die Euro-Klage.
Warum die Währungsunion scheitern muß, 1998, insb. die volkswirtschaftliche Analyse,
187
Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil die außerordentliche
Bedeutung der Währungspolitik für die Stabilität Deutschlands
herausgestellt und dies im Euro-Beschluß unterstrichen443.
Die außerordentliche Relevanz der Währungspolitik für die existentielle
Staatlichkeit wird durch die fast allgemeine Erkenntnis unterstrichen, daß
eine einheitliche Währung die Wirtschafts- und Sozialunion, letztlich die
Politische Union, erzwinge444. Demgemäß ist die Einführung der
Währungsunion als der Hebel zur Politischen Union, zur Entwicklung des
existentiellen Unionsstaates, angesehen und eingesetzt worden445. Dieser
Hebel scheint erhebliche Kraft zu haben. Inwieweit dies so bleibt, wenn
die Währungsunion, wie es der Vertrag von Lissabon konzipiert (Art. 116a
(139) ff. AEUV), auf die neuen Beitrittsländer Mittel- und Osteuropas
ausgedehnt wird, steht dahin.
S. 25 ff., aber auch die rechtliche Würdigung, S. 192 ff.; dies., Die Euro-Illusion. Ist
Europa noch zu retten? 2001, insb. J. Starbatty, Euro – der Stabilitätsbruch, S. 53 ff., W.
Hankel, Euro – der Integrationsbruch, S. 191 ff.
443 BVerfGE 89, 155 (200 ff.); 97, 350 (370 ff.); dazu K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 129 ff.; ders., Wirtschaftliche Stabilität
als Rechtsprinzip, S. 314 ff.
444 H. Steinberger, Der Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft,
VVDStRL 50 (1991), S. 16 Fn. 20; i.d.S. H. Tietmeyer, Probleme einer europäischen
Währungsunion und Notenbank, S. 45, 53 ff. (Währungsunion erfordert die politische
Union); auch M. Seidel, Probleme der Verfassung der Europäischen Gemeinschaft als
Wirtschafts- und Währungsunion, in: Festschrift B. Börner, S. 417 ff., 424 f.; vgl. auch J.
Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung 1992, S. 39; K. A.
Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die
Europäische Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 752; klar W. Hankel, Europas Währungsunion
kommt zu früh, in: M. Brunner (Hrsg.), Kartenhaus Europa?, 1993, S. 69 ff.;
ders. u.a., Die Euro-Klage, S. 27 ff., 247 ff.; W. Hankel/J. Starbatty, Nizza: Es wird keine
politische Union geben, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion, S. 241 ff.; auch W. Hankel,
Euro – der Integrationsbruch, daselbst, S. 191 ff., insb. S. 225 ff.
445 Dazu (kritisch) W. Hankel/J. Starbatty, Nizza: Es wird keine politische Union geben,
S. 241 ff.
188
2. Eine Währungspolitik, welche das Stabilitätsprinzip, der Kern des
Maastricht-Urteils, zu verwirklichen sucht, ist gescheitert. Das
Bundesverfassungsgericht wird bei der Prüfung dieser Organklage und
Verfassungsbeschwerde zum Vertrag von Lissabon auch zu bewerten
haben, wie sich die heutige Realität der Währungspolitik der Union zu dem
Vortrag der Bundesregierung zum Stabilitäts- und Wachstumspakt im
Verfassungsbeschwerdeverfahren zur Maastricht-Sache verhält. Ohne die
damalige Stabilitätszusicherung der Bundesregierung wäre das
Einführungsgesetz zum Maastricht-Vertrag vor dem
Bundesverfassungsgericht gescheitert. Die von der Europäischen
Zentralbank verteidigte Preisniveaustabilität bringt die außerordentlich
hohe (verfassungswidrige) Arbeitslosigkeit in den großen
Volkswirtschaften der (sogenannten) Euro-Länder mit sich, wie vor allem
in Deutschland und in Frankreich. Die (partielle) Kausalität der
Währungsunion für diese krasse Verletzung des Ziels der hohen
Beschäftigung im Rahmen des Stabilitätsprinzips ist nicht zu leugnen446.
Neben den Lasten der deutschen Einheit und den Umwälzungen der
wirtschaftlichen Globalisierung ist die Währungsunion einer der drei
wesentlichen Gründe für den wirtschaftlichen, sozialen und letztlich
politischen Niedergang Deutschlands, nicht etwa wesentlich die Lohn- und
Sozialpolitik447. Die Einführung des Euro ist schicksalhaft für Deutschland
und voraussichtlich auch für die Union, die an dem Versuch, mittels der
einheitlichen Währung den existentiellen Staat herbeizuzwingen,
zerbrechen dürfte.
Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil klargestellt, daß
„die langfristigen Vorgaben, die das Stabilitätsziel zum Maßstab der
Währungsunion machen“, „durch institutionelle Vorkehrungen die
Verwirklichung dieses Zieles sicherzustellen suchen“ und daß diese „
446 Dazu W. Nölling, Euro – der Sozialstaatsbruch, S. 107 ff.
447 Insofern irrig H.-W. Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, insb. S. 143 ff., 187 ff.,
der aber S. 93 ff. zu den drei Schocks, die Deutschland auf ein Mal zu verkraften hat, den
Euro, den Binnenmarkt und die Osterweiterung der EU rechnet.
189
letztlich – ultima ratio – beim Scheitern der Stabilitätsgemeinschaft auch
einer Lösung aus der Gemeinschaft nicht entgegenstehen“448. Zu den
Vorkehrungen gehört (u.a.) auch der Stabilitäts- und Wachstumspakt vom
17. Juni 1997. Er ist kläglich gescheitert. Die Währungsunion ist ein
wesentlicher Grund der hohen Arbeitslosigkeit. Folglich ist die
Stabilitätspolitik, zu der die Beschäftigungspolitik existentiell gehört (dazu
I und IV), erfolglos. Deutschland ist verpflichtet, die Währungsunion zu
verlassen. Die Verantwortung dafür hat das Bundesverfassungsgericht im
Euro-Beschluß vom 31. März 1998 ausschließlich Parlament und
Regierung zugewiesen und grundrechtlichen Rechtsschutz
zurückgewiesen449. Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der
Währungsunion bleiben450. Der Vertrag von Lissabon kennt aber nur den
Austritt aus der Europäischen Union (Art. 49a (59) EUV), nicht den
besonderen aus der Währungsunion (vgl. Art. 105 (127) ff. AEUV). Um
ein weiteres ist die existentielle Staatlichkeit Deutschlands, sogar nach
Maßgabe des Maastricht-Urteils, mißachtet.
3. Fraglos ist die Währungspolitik ein wesentlicher Bestandteil der
existentiellen Staatlichkeit eines Volkes. Die Mitgliedstaaten haben als
solche keinen Einfluß mehr auf die Währungspolitik. Sie ist dem
eigenständigen Europäischen System der Zentralbanken und insbesondere
der Europäischen Zentralbank überantwortet (Art. 105 ff. EGV/(127 ff.)
AEUV). Nach Art. 108 EGV/(130) AEUV) dürfen weder die Europäische
Zentralbank noch die nationalen Zentralbanken noch ein Mitglied ihrer
Beschlußorgane Weisungen von Organen, Einrichtungen, sonstigen Stellen
448 BVerfGE 89, 155 (204); dazu W. Hankel u.a. (K. A. Schachtschneider), Die Euro-
Klage, S. 192 ff.; K. A. Schachtschneider, Euro – der Rechtsbruch, in: W. Hankel u.a., Die
Euro-Illusion, S. 27 ff.; ders., Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, daselbst, S. 314
ff.
449 BVerfGE 97, 350 (370 ff.); dazu K. A. Schachtschneider, Die Rechtsverweigerung
im Euro-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion,
S. 274 ff.
450 K. A. Schachtschneider, Das Recht und die Pflicht zum Ausstieg aus der
Währungsunion, in: W. Hankel u.a, Die Euro-Illusion, S. 320 ff.
190
der Union, Regierungen der Mitgliedstaaten oder anderen Stellen einholen
oder entgegennehmen. Die Unabhängigkeit des Zentralbanksystems mit
allen ihren Einrichtungen ist in der Erwartung, daß dadurch das vorrangige
Ziel der Währungspolitik, die Preisstabilität, bestmöglich gefördert wird,
extrem weit getrieben, durchaus weiter als vormals die Unabhängigkeit der
Deutschen Bundesbank. Das Europäische System der Zentralbanken und
die Europäische Zentralbank sind lediglich an die Unionsverträge
(einschließlich der Protokolle) über ihre Satzung (Art. 107 (129) Abs. 2
AEUV) gebunden451. Die währungspolitisch erfolgreiche Deutsche
Bundesbank war zwar nach § 12 BundesbankG ebenfalls unabhängig, aber
diese Unabhängigkeit beruhte auf Gesetz, nicht auf einem schwer
änderbaren völkerrechtlichen Vertrag und im übrigen war die Bundesbank
dem einfachen Gesetz unterworfen, das seine Ziele, seine Aufgaben, seine
Befugnisse und seine Instrumente ändern konnte. Die außerordentliche
Unabhängigkeit des Zentralbanksystems und zumal der Europäischen
Zentralbank ist mit dem demokratischen Prinzip unvereinbar, wie mehr
oder weniger auch das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil
eingeräumt hat452. Die Entdemokratisierung der Währungspolitik ist nicht
mit der fachlichen Aufgabe der Zentralbank zu rechtfertigen. In der
Republik muß jede Aufgabe fachgerecht, meist wissenschaftlich, bewältigt
werden. Gerade im Interesse größtmöglicher Fachlichkeit und Sachlichkeit
ist das demokratische Prinzip entwickelt453. Art. 48 Abs. 6 EUV
451 Absatz 3 des Art. 107 (129) AEUV ermöglicht die Änderung gewisser
Satzungsbestimmungen gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren entweder auf
Empfehlung der Kommission und nach Anhörung der Europäischen Zentralbank oder auf
Empfehlung der Europäischen Zentralbank nach Anhörung der Kommission. Absatz 4
dieser Vorschrift ermöglicht dem Rat nach Anhörung des Europäischen Parlaments auf
Vorschlag der Kommission und nach Anhörung der Europäischen Zentralbank oder auf
Empfehlung der Europäischen Zentralbank und nach Anhörung der Kommission die in
bestimmten Artikeln genannten Bestimmungen zu erlassen.
452 BVerfGE 89, 155 (199, 207 ff.); dazu (kritisch) K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 130 f.
453 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 130 f.;
ders., Res publica res populi, S. 560 ff., insb. S. 567 ff.
191
(vereinfachtes Änderungsverfahren, dazu H, II), ermöglicht freilich dem
Europäischen Rat, auch die Unabhängigkeit der Europäischen Zentralbank
aufzuheben.
4. Ein Staat hat seine existentielle Staatlichkeit wesentlich aufgegeben,
wenn er die Währungspolitik aus der Hand gegeben hat. Er kann dann die
Wirtschaft nicht mehr geld- und kreditpolitisch, also nicht mehr wirksam
steuern. Auch die Sozialpolitik wird dadurch erheblich behindert, wie die
gegenwärtige Entwicklung der Arbeitslosigkeit in Deutschland, in dem
sich eine neue Soziale Frage entwickelt (hat), zeigt. Die Währungsunion
muß die Wirtschafts- und Sozialunion, die Politische Union, nach sich
ziehen, also den existentiellen Staat. Das aber setzt ein neues
Verfassungsgesetz jedenfalls Deutschlands voraus, die den existentiellen
Staat Deutschland zugunsten des existentiellen Unionsstaates öffnet, der
aufgrund eines verfaßten Volkes der Unionsbürger eine eigenständige
demokratische Legitimation zu begründen vermag, soweit man einem
Gemeinwesen von fast 500 Millionen Menschen, das sich weiter
vergrößert, überhaupt eine demokratische Legitimationsfähigkeit zumißt.
III. Haushaltspolitik
Das Haushaltsregime über die Haushaltspolitik der Mitgliedstaaten, das
der Vertrag von Lissabon aufrecht erhält, ist ein Verstoß gegen die
existentielle Staatlichkeit der Mitgliedstaaten, zumal gegen das
demokratische Prinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), auch soweit dies durch Art. 79
Abs. 3 GG geschützt wird.
1. Die Mitgliedstaaten haben die Haushaltshoheit, die wesentlicher
Bestandteil der Wirtschaftshoheit ist, weitestgehend aufgegeben und damit
das den demokratischen oder besser republikanischen Parlamentarismus
geradezu definierende Budgetrecht des Parlaments (Art. 110 Abs. 2 S. 1
192
GG)454 in einer Weise eingeschränkt, welche die existentielle Staatlichkeit
demokratiewidrig, ja staatswidrig aus der Hand gibt. Art. 104 (126) AEUV
bezweckt übermäßige öffentliche Defizite der Mitgliedstaaten zu
unterbinden. Die Kommission hat das Recht, die Entwicklung der
Haushaltslage, des öffentlichen Schuldenstandes, in den Mitgliedstaaten im
Hinblick auf die Feststellung schwerwiegender Fehler zu überwachen.
Insbesondere prüft sie die Einhaltung der Haushaltsdisziplin anhand der
Kriterien des jährlichen Haushaltsdefizits, gemessen am
Bruttoinlandsprodukt, nach dem Referenzwert von 3%, und den
öffentlichen Schuldenstand, gemessen am Bruttoinlandsprodukt, nach dem
Referenzwert von 60%. Die Haushaltsdisziplin ist jeweils gewahrt, wenn
im ersten Fall das Verhältnis des öffentlichen Defizits zum
Bruttoinlandsprodukt erheblich und laufend zurückgegangen ist und einen
Wert in der Nähe des Referenzwerts erreicht hat oder der Referenzwert nur
ausnahmsweise und vorübergehend überschritten wird und das Verhältnis
in der Nähe des Referenzwerts bleibt, und im zweiten Fall, wenn das
Verhältnis des öffentlichen Schuldenstands zum Bruttoinlandsprodukt
hinreichend rückläufig ist und sich rasch genug dem Referenzwert nähert
(Art. 104 (126) Abs. 2 AEUV). Die Referenzwerte sind in dem Protokoll
über das Verfahren bei einem übermäßigen Defizit (12. Protokoll zum EUVertrag
1992) festgelegt. Das in den Absätzen 3 ff. des Art. 104 (126)
AEUV näher geregelte Verfahren, hat die Kommission zu betreiben. Der
Rat faßt auf Vorschlag oder Empfehlung der Kommission Beschlüsse,
Entscheidungen oder Empfehlungen, gegebenenfalls mit besonders
geregelter qualifizierter Mehrheit und gegebenenfalls ohne
Berücksichtigung der Stimme des den betreffenden Mitgliedstaat
vertretenen Mitglieds des Rates. Falls der betroffene Mitgliedstaat einem
Beschluß nicht nachkommt, durch den er mit der Maßgabe in Verzug
454 BVerfGE 45, 1 (32); Th. Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., 1981, Art. 110,
Rdn. 3 ff (5); K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdn. 589, S. 252, Rdn. 705, S. 294; K. Stern Staatsrecht I, S.
1004; ders., Staatsrecht II, 1980, S. 1064 ff. (zur Geschichte); G. Kisker, Staatshaushalt,
HStR, Bd. IV, 1990, § 89, Rdn. 3 ff., 13.
193
gesetzt wird, innerhalb einer bestimmten Frist Maßnahmen für den nach
Auffassung des Rates zur Sanierung erforderlichen Defizitabbau zu
erlassen (Absatz 9 des Art. 104 (126) AEUV), kann der Rat nach Absatz
11 dieser Vorschrift bestimmte Maßnahmen anzuwenden oder
gegebenenfalls zu verschärfen beschließen, unter anderem nach Teilstrich
3 von dem Mitgliedstaat verlangen, eine unverzinsliche Einlage in
angemessener Höhe bei der Union zu hinterlegen, bis der Rat der Ansicht
ist, daß das übermäßige Defizit korrigiert worden ist, und nach Teilstrich 4
Geldbußen in angemessener Höhe verhängen.
2. Durch den Stabilitäts- und Wachstumspakt vom 17. Juni 1997 sind im
Interesse der Stabilität des Euros die Befugnisse verschärft worden455.
Insbesondere ist die Höhe der Geldbuße dahin festgelegt worden, daß der
Mitgliedstaat, dessen Haushaltspolitik defizitär ist, 0,2 % (und eine
variable Komponente) des Bruttoinlandsprodukts zu erbringen hat (für
Deutschland für 2002 bis zu 10 Mrd. Euro), die zur Geldbuße
umgewandelt wird, wenn das übermäßige Defizit nicht zwei Jahre nach
dem Einlagebeschluß korrigiert ist456. Weiterhin sollte der Rat entgegen
Absatz 11 des Art. 104 EGV kein Sanktionsermessen haben, sondern zu
Sanktionsmaßnahmen quasi automatisch auf Grund des Defizits des
Mitgliedstaates verpflichtet sein. Der Stabilitäts- und Wachstumspakt war
schon deswegen problembehaftet, hat aber auch die Kompetenzordnung
des Vertrages verletzt, weil die wesentliche Materie des Stabilitäts- und
Wachstumspaktes durch den Europäischen Rat festgelegt worden war, der
nach Art. 4 Abs. 1 EUV nicht befugt war, verbindliche Rechtsakte zu
455 Dazu W. Hankel/W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty,
Verfassungsbeschwerde und Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die
Währungspolitik der Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung der Grundrechte der
Beschwerdeführer aus Art. 38 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG vom 12. Januar
1998, Teil C, III, 3, S. 123 ff., D, VI, S. 316 ff. , die sich in Sachen 2 BvR 1877/97 und 2
BvR 50/98 in den Akten des Bundesverfassungsgerichts befindet.
456 Art. 12 und 13 der VO (EG) Nr. 1467/97 des Rates vom 7.7.1997 (ABl. EG, Nr. L
209/6 ff. v. 02.08.1997).
194
erlassen457. Dem Stabilitäts- und Wachstumspakt wird eine hohe politische
Verbindlichkeit zugemessen458. Die Kommission hat auf seiner Grundlage
Sanktionsmaßnahmen gegen Deutschland wegen dessen Haushaltsdefizits
im Jahre 2002/2003 durchzusetzen versucht und ist damit im Rat
gescheitert. Der Gerichtshof hat die Klage der Kommission gegen den Rat
als unzulässig abgelehnt, aber die Schlußfolgerungen des Rates, mit denen
dieser das Defizitverfahren aussetzen wollte, für nichtig erklärt459. Mehrere
Mitgliedstaaten waren jahrelang nicht in der Lage, das verbotene Defizit
abzuwenden, insbesondere nicht Deutschland und Frankreich. Sanktionen
haben sich gegen diese Mitgliedstaaten nicht durchsetzen lassen. Die
Voraussetzungen für die Feststellung des öffentlichen Haushaltsdefizits
und des übermäßigen öffentlichen Schuldenstandes sind von den
Regierungschefs in der Regierungskonferenz vom 22./23. März 2005
durch einfachen Beschluß geändert worden460. Insbesondere soll
Deutschland nach näheren Kriterien die Transferleistungen in die neuen
Länder und die Nettozahlungen an die Europäische Union bei der
Berechnung des Haushaltsdefizits und des Schuldenstandes
457 Dazu W. Hankel/W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty,
Verfassungsbeschwerde und Antrag auf einstweilige Anordnung gegen die
Währungspolitik der Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung der Grundrechte der
Beschwerdeführer aus Art. 38 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG vom 12. Januar
1998, Teil D, VI, 1, 2,S. 316 ff.
458 Vgl. die Erklärung der Schlußakte zu Artikel 104 des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union: „Der Stabilitäts- und Wachstumspakt ist ein
wichtiges Instrument für die Verwirklichung dieser Ziele“ (Wachstum und solide
Haushaltslage). „Die Konferenz bekennt sich erneut zu den Bestimmungen über den
Stabilitäts- und Wachstumspakt als Rahmen für die Koordinierung der Haushaltpolitik in
den Mitgliedstaaten“.
459 EuGH v. 13.07.2004 – Rs. C-27/04 (Kommission/Rat), Rdn. 29 ff., 44 ff., 81, 92; U.
Häde, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 104 EGV. Rdn. 23, 119.
460 Vgl. die ÄnderungsVOen (EG) Nr. 1055 und 1056 des Rates vom 26.06.2005 (ABl.
2005 L 174/1 und L 174/5); dazu U. Häde, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV,
Art. 104 EGV, Rdn. 126 ff.
195
berücksichtigen können461. Der vom damaligen Kommissionspräsidenten
Romano Prodi öffentlich als „stupido“ bezeichnete Stabilitäts- und
Wachstumspakt ist dadurch zumindest in zentralen Teilregelungen
geändert und in der Sache für obsolet erklärt worden.
3. Für den Verlust der Mitgliedstaaten an existentieller Staatlichkeit und
als Baustein der existentiellen Staatlichkeit der Europäischen Union ist die
Einschränkung der Haushaltshoheit und damit der Wirtschaftshoheit der
Mitgliedstaaten durch das haushaltsrechtliche Defizitregime der Union
wesentlich. Art. 104 EGV zwingt den Mitgliedstaaten eine bestimmte
monetaristische Theorie der Stabilität der Wirtschaft als
Verfassungs(vertrags)recht auf. Diese Theorie mißt der Preisstabilität den
Vorrang einer wirtschaftlichen Stabilität zu und verpflichtet darum die
Währungspolitik vorrangig auf die Preisstabilität (Art. 105 Abs. 1
EGV/(127 Abs. 1) AEUV). Die Preisstabilität scheint dieser Theorie aber
schon gewährleistet, wenn die Staaten übermäßige öffentliche Defizite
vermeiden, preisniveaustabilisierende Geld- und Kreditpolitik
vorausgesetzt462. Dieser Theorie steht bekanntlich die fiskalistische,
keynesianische Theorie gegenüber, die in bestimmten Wirtschaftslagen,
zumal bei hoher Arbeitslosigkeit, öffentliche Defizite und öffentliche
Schulden in begrenztem Umfang (deficit spending, antizyklische
Fiskalpolitik) für notwendig erachtet, um mittels des Wachstums der
Wirtschaft die Beschäftigung und letztlich die Preise zu stabilisieren.
Demgemäß ermöglicht § 6 Abs. 2 StabWG, bei einer die Ziele des § 1
StabWG gefährdenden Abschwächung der allgemeinen
Wirtschaftstätigkeit zusätzliche Ausgaben zu leisten, und § 6 Abs. 3
StabWG, zu diesem Zweck Kredite über die im Haushaltsgesetz erteilten
Kreditermächtigungen hinaus bis zur Höhe von „fünf Milliarden Deutsche
461 U. Häde, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 104 EGV, Rdn. 125 f.
462 O. Issing, Gesunde Finanzen – stabile Währung – Erfordernisse in Deutschland und
Europa, Deutsche Bundesbank, Auszüge aus Presseartikeln, Nr. 19 vom 26.3.1996, S. 4;
vgl. W. Hankel u.a., Die Euro-Klage, S. 70 ff.; dazu H.-M. Hänsch, Gesamtwirtschaftliche
Stabilität als Verfassungsprinzip, S. 201.
196
Mark“ aufzunehmen. Der Keynesianismus wirft dem Monetarismus vor,
die Preisstabilität zu Lasten der Beschäftigung zu präferieren und hält
moderate Defizite der öffentlichen Hand in bestimmten Wirtschaftslagen
für geboten, um Wachstum und Beschäftigung zu fördern. Inwieweit die
gegenwärtige Wirtschaftsentwicklung in Deutschland die Richtigkeit der
keynesianischen Theorie, jedenfalls für bestimmte Wirtschaftslagen,
beweist, ist in der ökonomischen Wissenschaft heftig umstritten.
Unbestritten ist, daß das mittels des Sozialprinzips (Art. 20 Abs. 1 GG)
und des Prinzips des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (Art. 104 a
Abs. 4 S. 1, Art. 109 Abs. 2 und Abs. 4, Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG)
verfassungsrangige wirtschaftliche Stabilitätsprinzip der keynesianischen
Theorie463 jedenfalls nicht entgegensteht. Schließlich ist der in Deutschland
maßgebliche wirtschaftliche Stabilitätsbegriff nicht durch den Vorrang der
Preisstabilität bestimmt, sondern durch die Gleichrangigkeit der Ziele des
magischen Vierecks, wie es § 1 des Stabilitäts- und Wachstumsgesetzes
von 1967 definiert, nämlich durch die gleichrangigen Ziele der Stabilität
des Preisniveaus, des hohen Beschäftigungsstandes, des
außenwirtschaftlichen Gleichgewichts und des stetigen und angemessenen
Wachstums im Rahmen der marktwirtschaftlichen Ordnung. Diese Ziele,
welche die Wirtschaftspolitik gleichzeitig anzustreben hat464, haben
Verfassungsrang. Das ergibt sich schon aus dem Sozialprinzip, welches
vornehmlich dem Beschäftigungsziel Verfassungsrang gibt, aber auch den
Zielen der Preisstabilität und des Wachstums465. Das gilt aber wegen der
463 J. M. Keynes, The General Theory of Employment, Interest and Money, London
1936; vgl. dazu W. Hankel, Keynes – und die Agenda 2010, FS U. Jens, i.E. (in der
Anlage beigefügt); kritisch J. Starbatty, Stabilitätspolitik in der freiheitlichsozialstaatlichen
Demokratie, 1977, S. 20 ff.; H.-M. Hänsch, Gesamtwirtschaftliche
Stabilität als Verfassungsprinzip, S. 152 f.
464 I.d.S. BVerfGE 79, 311 (339); K. Vogel/M. Wiebel, BK, GG, Art. 109
(Zweitbearbeitung, 1972), Rdn. 112 ff.; H.-M. Hänsch, Gesamtwirtschaftliche Stabilität
als Verfassungsprinzip, S. 181 ff.
465 K. Stern, Staatsrecht, Bd. II, 1980, S. 1078 ff.; G. Kisker, Staatshaushalt, HStR, Bd.
IV, § 89, Rdn. 18; K. A. Schachtschneider, Gesamtwirtschaftliche Stabilität als
Rechtsprinzip, S. 314 ff.; ders., Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 294 ff.; H.-M.
197
internationalen Interdependenz der Wirtschaft auch für das
außenwirtschaftliche Gleichgewicht, also den Zahlungs- und den
Leistungsbilanzausgleich. Es gibt keine wirtschaftliche Stabilität, wenn
eines der Ziele verfehlt wird, wie gegenwärtig durch die dramatische
Arbeitslosigkeit466, die nach (fast) allgemeiner Auffassung nur durch
Wachstum überwunden werden kann. Das skizzierte wirtschaftliche
Stabilitätsprinzip folgt auch aus der Eigentumsgewährleistung des Art. 14
Abs. 1 und 2 GG467. Die Festlegung im Vertrag von Lissabon (Art. 104
(126) AEUV) auf die monetaristische Theorie widerspricht in ihrer
einseitigen Ausrichtung dem verfassungsrangigen wirtschaftlichen
Stabilitätsprinzip des Grundgesetzes (Art. 104a Abs. 4 S. 1, Art. 109 Abs.
2 und 4, Art. 115 Abs. 1 S. 2), welches als Teilprinzip des Sozialprinzips
an dessen Schutz durch Art. 79 Abs. 3 GG teilhat.
4. Mit der Haushaltshoheit ist die Wirtschaftshoheit existentiell
eingeschränkt. Ein Mitgliedstaat, wie Deutschland, der keine eigenständige
Haushaltspolitik zu machen berechtigt ist, sondern dem selbst zu Lasten
einer existentiellen Beschäftigungslage verboten ist, gegebenenfalls
notwendige, durch öffentliche Schulden finanzierte konjunkturpolitischen
Maßnahmen zu ergreifen, selbst wenn diese vom Bundestag beschlossen
werden, hat einen wesentlichen Teil existentieller Staatlichkeit aufgegeben.
5. Das völkervertragliche Defizitverbot widerspricht im übrigen der
Konzeption des Art. 115 Abs. 1 S. 2 GG, der es erlaubt, von der
verfassungsrechtlichen Grenze der Kreditaufnahme, Ausgaben für
Investitionen nicht überschreiten zu dürfen, Ausnahmen zur Abwehr einer
Hänsch, Wirtschaftliche Stabilität als Verfassungsprinzip, S. 142 ff., 157 ff.; vgl.
BVerfGE 79, 311 (338 f.), das den Begriff gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht
offenhält.
466 Dazu Bundeswirtschaftsministerium BTDrs. V/2511, S. 23 (0,8 %); i.d.S. K.-H.
Hansmeyer, in: Stern/Münch/Hansmeyer, StWG, 2. Aufl. 1972, S. 128; A. Möller, StWG,
2. Aufl. 1969, § 1, Rdn. 10; vgl. H.-M. Hänsch, Gesamtwirtschaftliche Stabilität als
Verfassungsprinzip, S. 176 f.
467 K. A. Schachtschneider, Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, S. 318 ff.
198
Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts zu machen. Die
Existentialität der Haushaltshoheit als Teil der Wirtschaftshoheit zeigt sich
in der gegenwärtigen Wirtschaftslage Deutschlands mit aller Deutlichkeit.
Sie erweist sich auch in der demokratiepolitischen Substanz des
Budgetrechts des Parlaments, das wegen der haushaltspolitischen
Beschränkung durch das Unionsrecht gehindert ist, seine Verantwortung
für das Wohl des Landes gemäß Art. 115 Abs. 1 GG wahrzunehmen. Die
Kreditbeschaffung bedarf schließlich der Ermächtigung durch
Bundesgesetz.
IV. Beschäftigungspolitik
Die Beschäftigungspolitik des Titels VIII, des Dritten Teils des Vertrages
über die Arbeitsweise der Europäischen Union (Art. 125 ff. (145 ff.)
AEUV ist mit dem durch das Sozialprinzip geschützten Prinzips der hohen
Beschäftigung (Art. 20 Abs. 1 GG)468 auch insoweit unvereinbar, als Art.
79 Abs. 3 GG das Sozialprinzip für unantastbar erklärt.
1. In den Bereich der Wirtschaftshoheit gehört auch die
Beschäftigungspolitik. Die Beschäftigungspolitik ist zuförderst Sache der
Unternehmen, aber auch Sache der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, welche
diese durch ihre Tarifpolitik wesentlich beeinflussen469. Die
Beschäftigungspolitik hat im Unionsrecht ausweislich des Art. 105 Abs. 1
EGV/(127) AEUV gegenüber der Währungspolitik keinen Vorrang,
obwohl die Union durch „einen in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale
Marktwirtschaft“ auf „Vollbeschäftigung und sozialen Fortschritt abzielt“
468 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, FS W. Leisner,
S. 775 ff.; ders., Recht auf Arbeit – Pflicht zur Arbeit?, GS J. G. Helm, S. 827 ff.; ders.,
Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289 ff., insb. S. 296, 305 ff.; vgl. auch P. Häberle,
Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 85 f., 101 f.; ders., Aspekte einer
Verfassungslehre der Arbeit, AöR 109 (1984), S. 630 ff.
469 Dazu K. A. Schachtschneider, Flächentarife und die Soziale Frage, GS W. Blomeyer,
S. 254 ff.
199
(Art. 2 (3) Abs. 3 UAbs. 1 EUV). Grundlage der „nachhaltigen
Entwicklung Europas“ soll ein „ausgewogenes Wirtschaftswachstum“ und
„Preisstabilität“ sein (Art. 2 (3) Abs. 3 UAbs. 1 EUV). Die
wirtschaftspolitische Zielsetzung des Vertrages von Lissabon bleibt somit
im Kern bei der monetaristischen Konzeption von Markt, Wettbewerb und
Preisstabilität. Die Marktwirtschaft soll zwar „sozial“ sein, wird es aber
nur sein können, wenn sie in der globalisierten Wirtschaft (wider
Erwarten) erfolgreich ist; denn sie soll „in hohem Maße wettbewerbsfähig“
sein, nicht etwa in Europa oder gar in Deutschland, für das Ludwig Erhard
und Alfred Müller-Armack den Begriff der sozialen Marktwirtschaft
geprägt haben und prägen konnten und wegen des Sozialprinzips prägen
mußten, sondern in der Welt; denn der Grundsatz ist die „offene
Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb“ (Art. 98 (120) AEUV). In dieser
Konzeption ist das Soziale eine nachrangige Zielsetzung, von der erhofft
wird, daß die neoliberale Wirtschaftsordnung des Binnenmarktes sie von
selbst verwirklicht, wie das in Art. 136 (151) Abs. 3 AEUV sogar
ausgesprochen wird – eine Illusion, jedenfalls keine verfassungsgemäße
Wirtschaftsverfassung.
Zwar gehört ein hohes Beschäftigungsniveau gemäß Art. 127 (147)
AEUV zu den Zielen der Union, zu denen diese nach Absatz 1 dieser
Vorschrift aber lediglich durch Förderung der Zusammenarbeit zwischen
den Mitgliedstaaten und Unterstützung von deren Maßnahmen beiträgt, die
Maßnahmen der Mitgliedstaaten erforderlichenfalls ergänzen soll, und das
die Union nach Absatz 2 der Vorschrift bei der Festlegung und
Durchführung ihrer Politik und ihrer Maßnahmen berücksichtigen soll.
Aber die Beschäftigungspolitik hat sich in die Grundzüge der
Wirtschaftspolitik des Vertrages von Lissabon (Art. 99 (121) AEUV)
einzufügen (Art. 126 (146) AEUV), wie auch die Leitlinien des Rates nach
Art. 128 (148) Abs. 2 AEUV, welche die Mitgliedstaaten in ihrer
Beschäftigungspolitik zu berücksichtigen haben, mit den Grundsätzen nach
Art. 99 (121) Abs. 2 AEUV im Einklang stehen müssen. Diese Leitlinien
binden nach Absatz 3 des Art. 128 (148) AEUV die Beschäftigungspolitik
der Mitgliedstaaten, vermögen diese also auch zu behindern. Wesentlich
geht es um die internationale Verwertbarkeit des Kapitals aufgrund der in
200
der Union bereitstehenden Ressourcen. Globale Unternehmensbetätigung
begünstigt die Kapitalverwertung, weil sie die Arbeit zur Ware macht und
die Gewerkschaften schwächt. Das ist die Logik des Grundsatzes der
offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb, aber auch die Logik des
Binnenmarktes, zumal eines der Grundprinzipien des Binnenmarktes der
weltweit offene Kapitalverkehr gemäß Art. 56 Abs. 1 EGV/(63) AEUV)
ist470. Während also die Vollbeschäftigung in Deutschland durch das
Sozial(staats)prinzip höchsten Verfassungsrang hat, hat das hohe
Beschäftigungsniveau nach dem Vertrag von Lissabon untergeordnete
Bedeutung. Die Mitgliedstaaten, auch Deutschland, müssen aber auch bei
ihrer Beschäftigungspolitik die verbindlichen Grundzüge nach Art. 99
(121) Abs. 2 AEUV und die Leitlinien nach Art. 128 (148) Abs. 2 AEUV
berücksichtigen, so daß sie an einer gezielten Beschäftigungspolitik
gehindert sind, auch wenn diese von den nationalen Parlamenten, auch
vom Deutschen Bundestag, für richtig und geboten erachtet würden. Die
vom Sozialprinzip gebotene Beschäftigungspolitik mit zumindest gleichem
Rang wie die Politik der Preisstabilität läßt der Verfassungsvertrag nicht
zu. Er erhofft sie aufgrund der (fragwürdigen) monetaristischen Theorie.
2. Die Mitgliedstaaten sind des weiteren durch die Grundfreiheiten, aber
auch durch das wettbewerbsrechtliche Beihilferegime nach Art. 87 ff.
EGV/(108 ff.) AEUV) an einer eigenständigen Beschäftigungspolitik
gehindert. Hinzu kommt die dramatische Wirkung der globalen Integration
der Wirtschaft für die Beschäftigungslage in einem (bislang) hoch
entwickelten Sozialstaat wie Deutschland, welche aber Deutschland
(genausowenig wie die anderen Mitgliedstaaten) nicht eigenständig
verändern kann, weil die Außenwirtschaftspolitik in die (sogar)
ausschließliche Zuständigkeit der Union nach Art. 2b (3) Abs. 1 lit. e
AEUV, „Gemeinsame Handelspolitik“, fällt, näher geregelt in Art. 188b
und Art. 188c AEUV (bislang Art. 131 ff. EGV)471. Als Standortpolitik der
470 Dazu K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 253 ff.
471 Schon bisher hat die Europäische Gemeinschaft gemäß der AETR-Judikatur (vgl.
EuGH v. 31.03.1971 – Rs. 22/70 (AETR), Slg. 1971, 263) weitestgehend die
201
Mitgliedstaaten wie Deutschland, die im weltweiten Vergleich ein hohes
Lohnniveau haben und insbesondere mit einem hohen Sozialniveau leben,
bleiben vom Vertrag von Lissabon nur Maßnahmen erlaubt, welche die
Lohnkosten senken und das Sozialniveau abbauen472. Eine derartige
Reduktion der deutschen parlamentarischen und gouvernalen politischen
Gestaltungsmöglichkeiten ist von der Wirtschaftsordnung des
Grundgesetzes nicht gestattet und trifft diese in ihrem Kern.
3. Weiteres Hindernis für eine Beschäftigungspolitik der betroffenen
Mitgliedstaaten ist die Währungsunion, die wegen ihrer in jedem dieser
Mitgliedstaaten unterschiedlich wirkenden, für alle Teilnehmer der
Währungsunion identischen Leitzinsen, jedenfalls für Deutschland
verheerende beschäftigungspolitische Auswirkungen hat, weil die hohen
Realzinsen in Deutschland angesichts einer partiellen und tendenziellen
Deflation trotz bereichsweiser Preissteigerung (Teuerung) nicht durch stark
inflationäre Entwicklungen, wie in anderen Mitgliedstaaten (etwa Italien,
Spanien, Portugal, Griechenland, Irland) gemäßigt werden, so daß die
Investitionsentscheidungen der Unternehmer gegen den Standort
Deutschland ausfallen473.
4. Insgesamt sind der Beschäftigungspolitik, jedenfalls Deutschlands,
engste Fesseln angelegt, welche die Wirtschaftshoheit in einer Weise
einschränken, welche die existentielle Staatlichkeit tiefgreifend
beeinträchtigt. Die Propaganda hat versprochen, daß der Maastrichtausschließliche
Zuständigkeit in der Handelspolitik, auch für die handelspolitischen
Abkommen, in Anspruch genommen; vgl. M. Hahn, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.),
EUV/EGV, Art. 133 EGV, Rdn. 5 ff.; Kritik K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der
Europäischen Union, Teil 2, Wirtschaftsverfassung, § 7 III.
472 Ganz so H.-W. Sinn, Ist Deutschland noch zu retten?, S. 143 ff. („Arbeitsmarkt im
Würgegriff der Gewerkschaften“), S. 187 ff. („Der Sozialstaat: Mächtigster Konkurrent
der Wirtschaft“), 311 ff. („Der Steuerstaat: Faß ohne Boden“), 521 ff. („Programm für den
Neuanfang“), der eine Wende der Globalisierungspolitik zu thematisieren von vornherein
abweist, S. 98 ff.
473 Vgl. W. Hankel, Euro – der Integrationsbruch, in: ders. u.a., Die Euro-Illusion, S. 215
ff., 285 ff.; ders., Die Euro-Lüge und andere volkswirtschaftliche Märchen, 2007.
202
Vertrag und vor allem die Währungsunion viele Arbeitsplätze schaffen
würden. Die Entwicklung beweist, jedenfalls für Deutschland, das
Gegenteil. Obwohl es kein anderes Thema in Deutschland gibt, das die
Öffentlichkeit mehr bewegt, als das der Arbeitslosigkeit, haben die
Bemühungen um eine höhere Beschäftigung nichts bewirkt. Sie werden
auch weiterhin nichts bewirken, weil der deutschen Politik wirksame
Maßnahmen durch die Integration in die Europäische Union seit dem
Maastricht-Vertrag, weiterentwickelt durch die Verträge von Amsterdam
und Nizza, verwehrt sind. Diese (Fehl)Entwicklung wird durch den
Vertrag von Lissabon nicht nur fortgeführt, sondern dadurch verfestigt und
verstärkt, daß letzterer einen Bundesstaat begründet, dessen existentielle
Staatlichkeit weiter ausgebaut wird, ohne freilich die Legitimation eines
existentiellen Staates zu gewinnen.
5. Symptomatisch ist, daß entgegen den Menschenrechten, nämlich Art.
23 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948, Art. 1 der
Europäischen Sozialcharta von 1961, Art. 6 des Internationalen Paktes
über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte von 1966, entgegen den
Verfassungen der meisten Länder Deutschlands und entgegen den
Verfassungen der meisten Mitgliedstaaten der Europäischen Union, aber
auch entgegen dem Sozialprinzip des Grundgesetzes und richtigerweise
entgegen der Eigentumsgewährleistung des Grundgesetzes474 die
Grundrechtecharta der Europäischen Union kein Recht auf Arbeit
anerkennt, in der durchaus begründeten Einschätzung, daß die
Wirtschaftsverfassung der Union einer Vollbeschäftigung und damit einem
Recht auf Arbeit für alle keine Chance läßt. Ein solches Recht auf Arbeit
schafft die Pflicht des Staates, eine vorrangige Politik der
Vollbeschäftigung zu betreiben, die nach dem Vertrag von Lissabon, wie
dargestellt, nicht nur nicht möglich, sondern nicht vorgesehen ist; denn den
Primat hat die Preisstabilität, wie das dem Kapitalinteresse entspricht. Art.
474 Dazu K. A. Schachtschneider, Recht auf Arbeit – Pflicht zu Arbeit, GS J. G. Helm,
S. 827 ff.; ders., Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 305 ff.
203
15 der Grundrechtecharta kennt nur ein Recht zu arbeiten, nicht aber ein
Recht auf Arbeit.
V. Sozialpolitik
Die zur Wirtschaftspolitik und zur Beschäftigungspolitik (I, IV)
dargelegte Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union läßt wenig
Spielraum für eine Sozialpolitik, welche den Zielen der Union nach Art. 2
(3) Abs. 3 EUV entspricht. Demnach bleibt die Verantwortung für die
Verwirklichung des Sozialprinzips weitestgehende bei den Mitgliedstaaten,
denen allerdings durch den Vorrang neoliberaler Wirtschaftsprinzipien,
insbesondere dem Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem
Wettbewerb, den Grundfreiheiten des Binnenmarktes, der
währungspolitischen Preisstabilität und anderes mehr die Hände gebunden
sind.
Dennoch hat die Union weitestgehende Möglichkeiten der Sozialpolitik,
die dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung widersprechen, nämlich
nach Art.2c (4) Abs. 2 lit. b AEUV die geteilte Zuständigkeit für die
„Sozialpolitik hinsichtlich der in diesem Vertrag genannten Aspekte“, aber
auch die Zuständigkeit nach lit. c dieser Vorschrift für den
„wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt“. Die
sozialpolitischen Ziele sind in Art. 136 (151) Abs. 1 AEUV denkbar weit
geregelt, nämlich „die Förderung der Beschäftigung, die Verbesserung der
Lebens- und Arbeitsbedingungen, um dadurch auf dem Wege des
Fortschritts ihre Angleichung zu ermöglichen, einen angemessenen
sozialen Schutz, den sozialen Dialog, die Entwicklung des
Arbeitskräftepotentials im Hinblick auf ein dauerhaft hohes
Beschäftigungsniveau und die Bekämpfung von Ausgrenzungen.“ Hinzu
kommen die in Art. 137 (153) Abs. 1 AEUV aufgelisteten Bereiche, in
denen die Union zur Verwirklichung der soeben genannten Ziele die
Tätigkeiten der Mitgliedstaaten unterstützt und ergänzt, nämlich:
Verbesserung insbesondere der Arbeitsumwelt zum Schutz der Gesundheit
und der Sicherheit der Arbeitnehmer (lit. a), die Arbeitsbedingungen (lit.
204
b), die soziale Sicherheit und der soziale Schutz der Arbeitnehmer (lit. c),
Schutz der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrages (lit. d),
Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer (lit. e), Vertretung und
kollektive Wahrnehmung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen,
einschließlich der Mitbestimmung, vorbehaltlich des Absatzes 6 (lit. f),
Beschäftigungsbedingungen der Staatsanghörigen dritter Länder, die sich
rechtmäßig im Gebiet der Gemeinschaft aufhalten (lit. g), berufliche
Eingliederung der aus dem Arbeitsmarkt ausgegrenzten Personen,
insbesondere des Artikel 150 (lit. h), Chancengleichheit von Frauen und
Männern auf dem Arbeitsmarkt und Gleichbehandlung am Arbeitsplatz
(lit. i), Bekämpfung der sozialen Ausgrenzung (lit. j), Modernisierung der
Systeme des sozialen Schutzes, unbeschadet des Buchstaben c (lit. k).
Wenn auch Art. 137 (153) AEUV nicht „für das Arbeitsentgelt, das
Koalitionsrecht, das Streikrecht, sowie das Aussperrungsrecht“ gilt (Absatz
6), so sind das doch „genannte Aspekte“, so daß das Arbeitsentgelt- und
Arbeitskampfrecht, d.h. die Tarifautonomie, nicht aus der Zuständigkeit
der Union ausgenommen sind. Die genannten Ziele und Bereiche erfassen
so gut wie alle Aspekte der Sozialpolitik einschließlich der Arbeitspolitik.
Das ermöglicht der Union, sich nach der Flexibilitätsklausel des Art. 308
(352) AEUV Befugnisse zu geben, welche über die Befugnisse des Art.
137 (153) Abs. 2 AEUV hinaus gehen, und auch andere geeignete
Maßnahmen zu treffen. Im übrigen gehört die Sozialpolitik in den Dritten
Teil des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (als Titel
IX), der im vereinfachten Änderungsverfahren nach Art. 48 Abs. 6 EUV
durch Beschluß des Europäischen Rates ohne Zustimmung der nationalen
Gesetzgebungsorgane umgestaltet werden kann, weil die Zuständigkeit für
die Sozialpolitik, wie dargelegt, äußerst weit ist. Deswegen vermag auch
Absatz 6 des Art. 137 (153) AEUV eine Politik, welche die Staats- und
Regierungschefs durchsetzen wollen, nicht zu verhindern. Nicht einmal
das Harmonisierungsverbot des Absatz 3 der Flexibilitätsklausel des Art.
308 (352) AEUV ist einschlägig, weil Art. 137 (153) Abs. 6 AEUV kein
Harmonisierungsverbot formuliert, die Ziele aber, welche für die
Flexibilitätsklausel maßgeblich sind, in einem anderen Artikel, nämlich
Art. 136 (151) Abs. 1 AEUV, genannt sind.
205
Letztlich steht das gesamte Arbeits- und Sozialrecht zur Disposition der
Europäischen Union. Das hat für sich, daß Sozialpolitik nicht von den
Wirtschafts- und Währungspolitik getrennt werden kann. Nur eine
Wirtschafts- und Währungsunion kann erfolgreich sein, die zugleich
Sozialunion ist475. Diese Einheit ist auch durch das
wirtschaftsverfassungsrechtliche Leitprinzip Deutschlands, das
Sozialprinzip, geboten. Die gegenwärtige Vertragslage, die durch den
derzeitigen Text des Vertrages von Lissabon nicht wesentlich geändert
wird, schafft einen unvollkommenen Staat, der der höchstrangigen sozialen
Zielsetzung einer Republik nicht gerecht werden kann. Der Union aber
wird durch den Vertrag der Weg geebnet, auch die Sozialpolitik im
umfassenden Sinne zu übernehmen und damit auch Sozialunion zu
werden, also die existentielle Staatlichkeit nicht nur im Bereich der
Wirtschaft und der Währung, sondern auch im Bereich des Sozialen an
sich zu ziehen. Die Entwicklung der Sozialpolitik ist angesichts des
globalen Umbruchs der wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse denkbar
ungewiß, die Sozialpolitik der Union demgemäß weder voraussehbar noch
von den nationalen Parlamenten verantwortbar. Die Sozialpolitik wird
durch den Vertrag von Lissabon (wie schon durch den
Gemeinschaftsvertrag) von der demokratischen Legitimation der Völker
abgekoppelt, obwohl gerade die Sozialpolitik unabdingbar der
demokratischen Legitimation bedarf. Das demokratische Prinzip ist der
Motor der sozialen Gerechtigkeit. Sowohl die Entwicklung der
europäischen Integration zu existentiellen Staatlichkeit ohne die
demokratische Legitimation eines Volkes widerstreitet der
sozialpolitischen Zielsetzung der Union als auch das Prinzip der
begrenzten Ermächtigung.
475 W. Hankel/W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J. Starbatty, Die Euro-Klage, S. 192
ff., 247 ff.; W. Nölling, Euro – der Sozialstaatsbruch, in: W. Hankel, u.a., Die Euro-
Illusion, S. 107 ff.; K. A. Schachtschneider, Ohne Sozialunion keine erfolgreiche
Währungsunion, daselbst, S. 47 ff.
206
Die Koordinierungsaufgabe, welche der Kommission durch Art. 140
(156) AEUV übertragen ist, erweist die umfassende sozialpolitische
Verantwortung der Union; denn sie umfaßt die Gebiete der Beschäftigung,
des Arbeitsrechts und der Arbeitsbedingungen, der beruflichen Ausbildung
und Fortbildung, der sozialen Sicherheit, der Verhütung von
Berufsunfällen und Berufskrankheiten, des Gesundheitsschutzes bei der
Arbeit und des Koalitionsrechts und der Kollektivverhandlungen zwischen
Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Umfassender läßt sich der Bereich des
Arbeits- und Sozialrechts kaum benennen. Koordinierungsmaßnahmen der
Union haben nicht nur hohe politische Verbindlichkeit, sondern auch
erhebliche rechtliche Relevanz, weil der Gerichtshof der Europäischen
Union die Unionspolitik, die in den Koordinierungsmaßnahmen zum
Ausdruck kommt, als Rechtfertigung für sonstige Politiken der Union
genügen läßt. Das materielle Legitimationsgeflecht der Verträge überdeckt
ohnehin weitestgehend den gesamten Bereich staatlicher Politik, so daß es
nicht mehr nachvollziehbar ist, der Union den Charakter als Staat
abzusprechen. Die Staatseigenschaft (wenn auch nicht die eines
existentiellen Staates, der ein verfaßtes Volk voraussetzt) kann nicht mit
dem Begriff der Supranationalität als einer neuen Form, Hoheitsgewalt
gemeinschaftlich auszuüben, verdrängt werden. Diese Supranationalität ist
nichts anderes als Staatseigenschaft und Staatlichkeit. Die Union verfügt
sogar über Aufgaben und Befugnisse existentieller Staatlichkeit, wie
gezeigt auch im Bereich der Sozialpolitik. Mit dem demokratischen
Prinzip des Grundgesetzes, soweit dieses wegen Art. 79 Abs. 3 GG nicht
zur Disposition der Staatsorgane steht, ist das schlechterdings nicht
vereinbar.
Schlußbemerkung zu C
Die Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion hat im Verbund mit der
Haushaltshoheit die existentielle Staatlichkeit Deutschlands wie die der
anderen Mitgliedstaaten weitestgehend zugunsten der existentiellen
Staatlichkeit der Europäischen Union aufgehoben. Das Prinzip der
begrenzten Ermächtigung ist gänzlich bedeutungslos.
207
D.
Unionspolitik der inneren Sicherheit als existentielle
Entstaatlichung der Mitgliedstaaten
Gemäß Art. 2 (3) Abs. 2 EUV bietet die Union „ihren Bürgerinnen und
Bürgern einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ohne
Binnengrenzen, in dem – in Verbindung mit geeigneten Maßnahmen in
Bezug auf die Kontrollen an den Außengrenzen das Asyl, die
Einwanderung sowie die Verhütung und Bekämpfung der Kriminalität –
der freie Personenverkehr gewährleistet ist“, der bislang nach Art. 2 Abs. 1
Sp. 4 EUV nur als Ziel formuliert worden war. Titel IV des Dritten Teils
des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union regelt in Art.
61 (67 ff.) den „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“. Ein
Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ist nach klassischer
Definition ein Staat. Kant lehrt:
„Der Staat (civitas) ist die Vereinigung einer Menge von Menschen unter
Rechtsgesetzen. So fern diese als Gesetze a priori notwendig, d. i. aus Begriffen
des äußeren Rechts überhaupt von selbst folgend (nicht statutarisch) sind, ist
seine Form die Form eines Staates überhaupt, d. i. der Staat in der Idee, wie er
nach reinen Rechtsprinzipien sein soll, welche jeder wirklichen Vereinigung zu
einem gemeinsamen Wesen (also im Inneren) zur Richtschnur (norma) dient.
Ein jeder Staat enthält drei Gewalten in sich, d. i. den allgemein vereinigten
Willen in dreifacher Person (trias politica): die Herrschergewalt (Souveränität),
in der des Gesetzgebers, die vollziehende Gewalt, in der des Regierers (zu
Folge dem Gesetz) und die rechtsprechende Gewalt (als Zuerkennung des
Seinen eines jeden nach dem Gesetz), in der Person des Richters (potestas
legislatoria, rectoria et iudicaria)“.476
Nicht erst seit dem Vertrag von Lissabon verfügt die Europäische Union
über Gesetzgebungsgewalt (Kommission, Rat und Europäisches
476 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 431(A 165 B 195); dazu K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff.
208
Parlament), vollziehende Gewalt (Kommission und auch Rat) und
rechtsprechende Gewalt (Gerichtshof). Die Staatsqualität der Europäischen
Union wurde bisher trotzdem abgelehnt477, weil sie mit der existentiellen
Staatseigenschaft und existentiellen Staatlichkeit („Souveränität“) der
Mitgliedstaaten unvereinbar ist. Diese Problematik wurde
demokratierechtlich mit der Fiktion der begrenzten Ermächtigung zu lösen
versucht. Weil die Außen- und Sicherheitspolitik (dazu G) und weitgehend
die Politik der inneren Sicherheit, sowie die Koordinierung der
Justizpolitik in den Aufgaben- und Befugnisbereich der ‚supranational’
verfaßten Union übertragen ist, verfügt diese, herkömmlich formuliert,
über innere und äußere Souveränität mit allen klassischen Staatsaufgaben.
Supranationalität478 ist das Wort für die Staatlichkeit der Union, die
fraglose Hoheitsgewalt nicht als Staatsgewalt deklariert, weil dieser
Unionsstaat vor allem mangels demokratischer Legitimation kein Staat
sein darf, schon gar nicht ein Staat mit existentieller Staatlichkeit. Dem
stehen etwa in Deutschland Art. 20 Abs. 1 und 2 GG, Art. 79 Abs. 3 GG
entgegen. Freiheit und Sicherheit sind der Existenzzweck von Staaten479.
477 BVerfGE 89, 155 (188 ff); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.; richtig aber J. Sack, Die Staatswerdung
Europas – kaum eine Spur von Stern und Stunde. Der Entwurf einer Verfassung für
Europa in seinen tragenden Teilen kritisch abgeklopft und bewertet, Der Staat 44 (2005),
S. 67 ff.; dazu näher A, III.
478 Zur Supranationalität der europäischen Hoheit W. Hallstein, Der unvollendete
Bundesstaat, S. 40 ff.; M. Zuleeg, Wandlungen des Begriffs der Supranationalität,
Integration 1988, 103 ff.; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 115 ff., S. 52 ff.; P. Kirchhof, Die
rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, S. 898, 904, 905 f.; St.
Oeter, Föderalismus, S. 73 f.; kritisch K. A. Schachtschneider, Kontrolle der auswärtigen
Staatsgewalt, Aussprache, VVDStRL 56 (1997), S. 100 f.; ablehnend polnischer
Verfassungsgerichtshof, Urteil vom 11.05.2005 (Akz.: K 18/04), EuR 2006, S. 236 (241
f.).
479 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 545 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 100 ff.; Ch. Link, Staatszwecke im Verfassungsstaat - nach 40 Jahren
Grundgesetz, VVDStRL 48 (1990), S. 19 ff., 27 ff., 42 ff.; G. Ress, daselbst zum
nämlichen Thema, S. 83 ff., 98 ff.; J. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 3
ff.; ders., Die alte Frage nach der Rechtfertigung des Staates, JZ 1999, 265 (268 ff.).
209
Der „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ stellt klar, daß die
Europäische Union nicht nur über einen Staatszweck, sondern auch über
ein eigenes Staatsgebiet verfügt und neben den Mitgliedstaaten
Gebietshoheit beansprucht.
Nach Art. 61a (68) AEUV „legt der Europäische Rat die strategischen
Leitlinien für die gesetzgeberische und operative Programmplanung im
Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts fest“. Diese
Bestimmungen der Richtlinien der Politik binden die gesetzgebenden
Unionsorgane, sind aber in dieser Bindung nicht demokratisch legitimiert.
Die Politik des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts greift
durchgehend in Grundrechte ein und unterliegt dadurch dem
Gesetzesvorbehalt nach den Verfassungsgesetzen der Mitgliedstaaten,
jedenfalls nach dem Grundgesetz. Die Rechtsakte der Union beanspruchen
Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten, auch vor deren
Verfassungsgesetzen (17. Erklärung zum Vertrag von Lissabon).
Abgesehen davon, daß die Gesetzgebung der Union nicht demokratisch
legitimiert ist, soweit sie nicht dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung
genügt und darum durchgehend das Gesetzlichkeitsprinzip des
Rechtsstaates verletzt, mißachtet die Bindung der Unionsgesetzgebung an
strategischen Leitlinien des Europäischen Rates auch ein
Gesetzlichkeitsprinzip der Union, wie es auch in Art. 52 Abs. 1 der
Grundrechtecharta formuliert ist. Wegen dieser allgemeinen Bestimmung
genügt die Regelung des Raumes der Freiheit, der Sicherheit und des
Rechts nicht dem Rechtsstaatsprinzip, aber eben auch nicht dem
demokratischen Prinzip, soweit dieses durch Art. 79 Abs. 3 GG der Politik
entzogen ist.
I. Existentielle Gebietshoheit der Europäischen Union
Die Europäische Union erlangt ein eigenes Staatsgebiet, nämlich den
„Raum“ „von Freiheit, Sicherheit und Recht“, und damit neben den
Mitgliedstaaten Gebietshoheit. Das ergeben die Ermächtigungen über
Grenzkontrollen an den Außengrenzen, über Asyl und Einwanderung in
210
Art. 61 ff. (67 ff.) AEUV, welche die Befugnisse der Europäischen Union
gegenüber Art. 61 ff. EGV außerordentlich erweitern. Gegenüber den
bisherigen Bestimmungen des Gemeinschaftsvertrages werden nicht mehr
lediglich die jeweiligen Regelungen der Mitgliedstaaten über Asyl und
Einwanderung zum Schutz ihrer Staatsgebiete abgestimmt (vgl. Art. 63 Nr.
1 EGV), sondern darüber hinaus wird eine gemeinsame Politik der Union
zur Stärkung ihrer Außengrenzen begründet.
Die Europäische Union hat „Außengrenzen“ (vgl. Art. 61 (67) Abs. 2
AEUV, bislang Art. 62 Abs. 1 Nr. 2 EGV) und führt „schrittweise ein
integriertes Grenzschutzsystem an den Außengrenzen“ ein (Art. 62 (77)
Abs. 1 lit. c AEUV), zu dessen Verwirklichung im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren Maßnahmen (z. B. die gemeinsame Politik in
Bezug auf Visa und kurzfristige Aufenthaltstitel, Kontrollen, denen
Personen beim Überschreiten der Außengrenzen unterzogen werden“,
„integrierte Grenzschutzsysteme an den Außengrenzen“, „Abschaffung der
Kontrolle von Personen gleich welcher Staatsangehörigkeit beim
Überschreiten der Binnengrenzen“) erlassen werden sollen (Art 62 (77)
Abs. 2 AEUV). Die Binnengrenzen zwischen den Mitgliedstaaten sollen
verschwinden, folglich deren Gebietlichkeit, also deren existentielle
Staatlichkeit, ja Staatseigenschaft; denn es gibt keinen Staat ohne
Staatsgebiet480. Mit eben diesem Staatsgebiet schwindet tendenziell, soweit
die Befugnisse der Union in Legislative, Exekutive und Judikative reichen,
auch die Gebietshoheit der Mitgliedstaaten, also deren Staatshoheit,
letztlich die Mitgliedstaaten als existentielle Staaten und
Völkerrechtssubjekte. Dementsprechend soll die Europäische Union
480 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 174 ff., 394 ff.; A. Verdross/B. Simma,
Universelles Völkerrecht, 1976, S. 201 ff.; O. Kimminich, Einführung in das Völkerrecht,
1976, 6. Aufl. 1997, S. 134 f.; J. Isensee, Staat und Verfassung, HStR, Bd. I, § 13, Rdn. 30
ff.; kritisch R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, in: ders., Staatsrechtliche
Abhandlungen und andere Aufsätze, 1955, S. 127 f.; M. Kriele, Einführung in die
Staatslehre, S. 60 ff.; kritisch (Smend folgend) auch H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S.
145 f.; K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 82 f.;
ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 59 ff.
211
gemäß Art. 63 (78) AEUV im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren
„Maßnahmen in Bezug auf ein gemeinsames europäisches Asylsystem“
erlassen und nach Art. 63a (79) Abs. 2 AEUV im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren auch eine „gemeinsame Einwanderungspolitik“
(Abs. 1) schaffen.
Der Union werden im Vertrag von Lissabon durch Art. 63a (79) Abs. 2
lit. c AEUV Befugnisse zu Maßnahmen und durch Absatz 3 dieser
Vorschrift Befugnisse zu Übereinkünften mit Drittländern über „eine
Rückübernahme von Drittstaatsangehörigen in ihr Ursprungs- oder
Herkunftsland, die Voraussetzungen für die Einreise in das Hoheitsgebiet
eines der Mitgliedstaaten oder die Anwesenheit oder den Aufenthalt in
diesem Gebiet nicht oder nicht mehr erfüllen“, eingeräumt.
Gesteigerte bundesstaatliche Solidarität und gerechte Aufteilung der
Verantwortlichkeiten, auch in finanzieller Hinsicht im Sinne eines
Finanzausgleichs über Art. 63 Nr. 2 lit. b EGV hinaus, schreibt Art. 63b
(80) AEUV vor. Der bisherige Titel IV des Dritten Teils des
Gemeinschaftsvertrages ist demgegenüber mehr vom Prinzip geteilter
Verantwortung für die Aufnahme von Flüchtlingen geprägt.
Auch das Verfahren wird weiter zentralisiert. Aufgrund des Vertrages
von Amsterdam hat seit dem 1. Mai 2004 die Kommission das
ausschließliche Vorschlagsrecht für Rechtsakte im Bereich des Titels IV
des Dritten teils des Gemeinschaftsvertrages. Der Vertrag von Lissabon
streicht die Klausel in Art. 67 Abs. 2 1. Sp. EGV (Nr. 67), nach der die
Kommission Anträge aus Mitgliedstaaten prüfen muß.
Während Art. 61 ff. EGV als Handlungsform in der Regel „Maßnahmen“
vorsehen, schließen die Ermächtigungen des Vertrages von Lissabon mit
ihrer Beschränkung auf die ordentlichen Gesetzgebungsverfahren
unverbindliche Maßnahmen von vornherein aus. Außer für vorläufige
Maßnahmen, falls plötzlich Zuströme von Drittstaatsangehörigen eine
Notlage schaffen, für die das Europäische Parlament lediglich angehört
wird (Art. 63 (78) Abs. 3 AEUV), werden im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren Rechtsakte erlassen (Art 63 (78) Abs. 2, Art 63a
212
(79) Abs. 2 AEUV). Während bislang Einstimmigkeit (Art. 67 Abs. 1 und
2 EGV) und ausnahmsweise qualifizierte Mehrheit (Art. 67 Abs. 3 bis 5
EGV) vorgesehen waren, genügt nach dem Vertrag von Lissabon
durchgehend die qualifizierte Mehrheit. Auch dies stärkt die existentielle
Staatlichkeit der Union.
II. Justizpolitik in Zivilsachen
Die justitielle Zusammenarbeit der Union in Zivilsachen (Art. 65 ff. (81
ff.) AEUV, bislang Art. 65 EGV) soll auf „dem Grundsatz der
gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher und außergerichtlicher
Entscheidungen beruhen“ (Art 65 (81) Abs. 1 S. 1 AEUV). Sie kann „den
Erlaß von Maßnahmen zur Angleichung der Rechtsvorschriften der
Mitgliedstaaten umfassen“ (Art. 65 (81) Abs. 1 AEUV). Im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren können zu diesem Zweck Maßnahmen erlassen
werden, die eine Fülle von Zielen erreichen sollen (Art. 65 (81) Abs. 2
AEUV).
Gemäß Art. 293 4. Sp. EGV besteht bislang die Möglichkeit,
Verhandlungen über die „Vereinfachung der Förmlichkeiten für die
gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung richterlicher Entscheidungen
und Schiedssprüche“ zu führen. Art. 293 EGV schafft aber kein
unmittelbar geltendes Recht und ist keine Ermächtigungsnorm481. Die
aufgrund Art. 293 EGV geschlossenen Abkommen sind nicht
Gemeinschaftsrecht, sondern normales Völkerrecht482. Aufgrund Art. 61 lit.
c, Art. 65 lit. a in Verbindung mit Art. 67 Abs. 1 EGV ist die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
weitgehend vergemeinschaftet worden483, läßt aber immerhin den
481 S. Leible, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 293 EGV, Rdn. 1 ff.
482 S. Leible, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 293 EGV, Rdn. 12.
483 Siehe etwa VO (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die Zuständigkeit,
die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen,
ABl. Nr. L 12/1 v. 16.01.2001.
213
Mitgliedstaaten den Vorbehalt des ordre public484. Die Verordnung Nr.
805/2004 hat einen europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene
Forderungen geschaffen485. Dieser kann, sobald er im Ursprungsstaat
ausgefertigt worden ist, wie ein inländischer Titel in allen europäischen
Staaten vollstreckt werden. Art.65 (81) Abs. 2 lit. a AEUV soll nun
Maßnahmen über die gegenseitige Anerkennung und die Vollstreckung
gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen zwischen den
Mitgliedstaaten ermöglichen. Damit werden die bisherigen
Anerkennungsregelungen durch ein formales Anerkennungsprinzip
ersetzt486. Der bisherige ordre public-Vorbehalt sowie jede andere
Nachprüfung der Entscheidung eines anderen Mitgliedstaates entfallen
dadurch.
Weil ein formales Anerkennungsprinzip dazu führt, daß einem
Mitgliedstaat das System eines anderen oktroyiert wird, wird nicht nur die
existentielle Staatlichkeit der Mitgliedstaaten empfindlich berührt, sondern
es sind Systembrüche zu besorgen, welche eine Harmonisierung des Zivilund
Zivilprozeßrechts unvermeidlich machen. Aufgrund der
Ermächtigungen in Art. 65 (81) Abs. 2 AEUV können alle
kollisionsrechtlichen und weitgehend zivilprozessualen Regelungen
betroffen sein.
Art. 65 (81) Abs. 3 AEUV ermöglicht „abweichend von Absatz 2“
„Maßnahmen zum Familienrecht mit grenzüberschreitenden Bezügen vom
Rat im besonderen Gesetzgebungsverfahren“, einstimmig nach Anhörung
des Europäischen Parlaments. Die Sonderregelung für das Familienrecht
mit grenzüberschreitenden Bezügen erweist, daß der Vertrag von Lissabon
die Rechtsangleichung im Zivilrecht, sogar im besonders empfindlichen
Familienrecht, im Auge hat. Auch die Regelung der justiziellen
484 Vgl. Art. 34 Nr. 1 VO (EG) Nr. 44/2001.
485 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 vom 21.04.2004, ABl. (EG) L 143/14 v. 30.04.2004.
486 Vgl. Punkt 33, 34 der Schlußfolgerungen von Tampere, NJW 2000, 1925.
214
Zusammenarbeit in Zivilsachen gehört in das Konzept des
Unionsbundesstaates.
III. Justizpolitik in Strafsachen
1. Bislang ist die „polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit“ in Titel
VI EUV (Art. 29 bis 42 EUV) als „dritte Säule der Europäischen Union“
mit lediglich „intergouvernemantaler“ Geltung, die nicht am sogenannten
supranationalen Gemeinschaftsrecht teilnimmt, bezeichnet worden487. Die
polizeiliche und justizielle Zusammenarbeit müsse mangels
Rechtspersönlichkeit der Europäischen Union488 den Mitgliedstaaten
zugerechnet werden.489 Im Maastricht-Urteil hat das
Bundesverfassungsgericht geäußert:
„Die Bereiche der Außen- und Sicherheitspolitik sowie der Justiz- und
Innenpolitik sind zwar Gegenstände europäischer Zusammenarbeit im Rahmen
der Union, sie sind jedoch von den Vertragsstaaten bewußt nicht in die
supranationale Zuständigkeitsordnung der Europäischen Gemeinschaften
eingegliedert worden. Bereits die Bestimmung über die Grundlagen der Union
in Art. A Abs. 3 EUV unterscheidet zwischen den - supranationalen -
Europäischen Gemeinschaften und ihren Ergänzungen durch die mit den Titeln
V und VI des Unions-Vertrags neu eingeführten Politiken und Formen der
Zusammenarbeit. Diese Trennung bestätigt Art. E EUV mit der Regelung, daß
die europäischen Organe ihre Befugnisse entweder nach Maßgabe des
Primärrechts der Europäischen Gemeinschaften in seiner geänderten Fassung
oder nach Maßgabe der übrigen Bestimmungen des Unions-Vertrags ausüben.
Der Rat kann dementsprechend auf die supranationalen Handlungsformen des
Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht zurückgreifen, wenn er in den
Bereichen Außen- und Sicherheitspolitik oder Justiz und Inneres tätig wird.
Etwas anderes gilt nur insoweit, als der Vertrag Bestimmungen des EGVertrags
in diesen Bereichen für anwendbar erklärt. Art. J.11 Abs. 1 und Art.
487 H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 29 EUV, Rdn. 4.
488 BVerfGE 89, 155 (195).
489 Dazu R. Streinz, Europarecht, Rdn. 133, S. 53.
215
K.8 Abs. 1 EUV ordnen eine solche Geltungserstreckung zwar für einige
Bestimmungen des EG-Vertrags an, klammern aber Art. 189 EGV aus, der die
EG-Rechtsakte mit Durchgriffswirkung definiert.“490
Die Trennung in (vermeintlich) „supranationale“ und
„intergouvernementale“ Tätigkeitsbereiche hat der Vertrag von Lissabon
aufgegeben und die den Mitgliedstaaten zugerechneten Politiken des
Äußeren und der Sicherheit und der Justiz und des Inneren der
„Gemeinschaftsmethode“ unterstellt. Damit verschleiert der Begriff
„Zusammenarbeit“ einen neuen wesentlichen Schritt zum Europäischen
Bundesstaat. Der Vertrag, welcher die Rechtspersönlichkeit der
Europäischen Union ausdrücklich festlegt (Art. 46a (47) EUV), bezieht das
Kapitel 4 des Titel IV im Dritten Teil über den Raum der Freiheit, der
Sicherheit und des Recht in die „supranationalen“, richtiger: in die
existentiell staatlichen Zuständigkeiten der Europäischen Union ein (vgl.
auch Art. 2c (4) Abs. 2 lit. j AEUV). Die sogenannte dritte Säule wird
abgeschafft und die Union macht einen großen Schritt zum existentiellen
Bundesstaat.
Die zur Zeit möglichen Rechtsakte (gemeinsame Standpunkte,
Entscheidungen, Rahmenentscheidungen, Übereinkommen) werden durch
Verordnungen und Richtlinien, aber auch Maßnahmen ersetzt, die
grundsätzlich im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren verabschiedet
werden. Grundsätzlich genügen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren
nach Art. 251 (294) AEUV bestimmte Mehrheiten im Rat und im
Europäischen Parlament (Mehrheit als Regelverfahren). Ein Mitglied des
Rates hat lediglich (als „Notbremse“) das Recht, wenn er der Auffassung
ist, daß der Entwurf einer Richtlinie nach dem Absatz 2 des Art. 69a (82)
AEUV (vornehmlich Aspekte des Strafverfahrens) grundlegende Aspekte
seiner Strafrechtsordnung berühren würde, zu beantragen, den
Europäischen Rat mit der Sache zu befassen. In diesem Fall wird das
ordentliche Gesetzgebungsverfahren ausgesetzt. Wenn der Europäische
Rat Einvernehmen über den Entwurf erzielt, verweist er ihn binnen vier
490 BVerfGE 89, 155 (176 f.).
216
Monaten nach Aussetzung des Verfahrens an den Rat zurück. Dadurch
wird die Aussetzung des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens beendet
(Art. 69a (82) Abs. 3 UAbs. 1 AEUV). Wenn kein Einvernehmen erzielt
wird, können mindestens neun Mitgliedstaaten eine Verstärkte
Zusammenarbeit auf der Grundlage des Entwurfes der Richtlinie
begründen (UAbs. 2). Die Ermächtigung dazu gilt dann, wenn diese
Mitgliedstaaten binnen vier Monaten dem Europäischen Parlament, dem
Rat und der Kommission mitgeteilt haben, nach Art. 10 (20) Abs. 2
EUV/Art. 280d (329) Abs. 1 AEUV als erteilt und die Bestimmungen über
die Verstärkte Zusammenarbeit finden Anwendung (UAbs. 2). Die gleiche
Befugnis haben die Mitgliedstaaten nach Art. 69b (83) Abs. 3 AEUV
gegenüber Richtlinien über Mindestvorschriften zur Festlegung von
Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalität.
2. Die Mitwirkung der nationalen Parlamente, die in den Art. 8c (12) lit.
c EUV, 61b (69), 61c (70) S. 2, 61d (71) S. 2 AEUV geregelt wird,
mindert das demokratische Defizit nicht. Im derzeitigen System müssen
der Deutsche Bundestag und der Bundesrat jedenfalls den im Bereich der
justiziellen Zusammenarbeit nach Art. 34 Abs. 2 lit. d EUV ergangenen
Übereinkommen nach Art. 59 Abs. 2 GG491 zustimmen, weil das
völkerrechtliche Verträge sind und begründen so für diesen Bereich die
demokratische Legitimation. Nach dem Vertrag von Lissabon gibt es
dieses Verfahren nicht mehr, so daß die völkerrechtliche
Zustimmungsbedürftigkeit des Bundestages und des Bundesrates entfällt.
Die Zustimmung des Bundestages und des Bundesrates kann, wie etwa die
Angleichung des Strafrechts zeigt, durch die Zustimmung oder die
Mitwirkung des Europäischen Parlaments nicht ersetzt werden. Der
Wegfall der gesonderten Zustimmungsbedürftigkeit durch die nationalen
Parlamente im Bereich der Strafjustiz und Polizei, die noch Nähe zu
völkerrechtlichen Beziehungen wahren sollte, verdeutlicht zusätzlich, daß
sich die Union mit der Integration der klassischen Staatsfunktionen der
491 Vgl. H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 34 EUV, Rdn. 12; O. Suhr,
in: in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 34 EUV, Rdn. 23.
217
inneren und äußeren Sicherheit vom Staatenverbund zum Bundesstaat mit
existentieller Staatlichkeit gewandelt hat. Im Bereich der justiziellen
Zusammenarbeit beschränkt sich die Rolle der nationalen Parlamente
gemäß Art. 61b (69) AEUV in Verbindung mit dem Subsidiaritätsprotokoll
auf die wenig einflußreiche Sorge für das Subsidiaritätsprinzip (dazu H, V)
und den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit einem Viertel der den
nationalen Parlamenten insgesamt nach diesem Protokoll zustehenden
Stimmen kann die subsidiaritätsrechtliche Überprüfungspflicht im Bereich
der justitiellen Zusammenarbeit in Strafsachen (Kapitel 4) und der
polizeilichen Zusammenarbeit (Kapitel 5) ausgelöst werden (Art. 7 Abs. 2
S. 2 des Protokolls), „Frühwarnsystem“. Ein stärkeres Recht (und eine
entsprechende Pflicht) hat nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts
der Bundestag bereits aufgrund Art. 23 GG:
„Der Bundestag hat seinerseits die Möglichkeit, über sein in Art. 23 Abs. 3 GG
begründetes Mitwirkungsrecht an der internen deutschen Willensbildung auf
die Ratspraxis einzuwirken und sie im Sinne des Subsidiaritätsprinzips zu
beeinflussen. Auch der Bundestag erfüllt damit eine ihm nach Art. 23 Abs. 1
Satz 1 GG obliegende Verfassungspflicht.“492
Die „Beteiligung“ und „Einbeziehung“ der nationalen Parlamente sichert
nicht die Befugnis, Rechtsakte abzulehnen. Damit stehen die Vorschriften
des Vertrages von Lissabon hinter dem zurück, was das
Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil als Grenze der vorrangigen
Geltung des Gemeinschaftsrechts erkannt hat, insbesondere die Grenze des
Mehrheitsprinzips, wenn es um „elementare Interessen der
Mitgliedstaaten“ geht493. Nach Art. 61c (70) S. 2 und Art. 61d (71) S. 3
AEUV werden die „nationalen Parlamente“ lediglich „unterrichtet“ bzw.
„auf dem Laufenden gehalten“. Nach Art. 8c (12) lit. a EUV i.V.m. Art.
69d (85) Abs. 1 UAbs. 3 AEUV und Art. 69g (88) Abs. 2 UAbs. 2 AEUV
werden die „nationalen Parlamente“ an der Bewertung der Tätigkeit von
492 BVerfGE 89, 155 (211 ff.).
493 BVerfGE 89, 155 (189, 193, 210 ff.); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 106 f.
218
Eurojust bzw. an der politischen Kontrolle von Europol beteiligt. Diese
Informations- und Beteiligungsrechte sind kein Ersatz für die
Entscheidungsbefugnisse der Volksvertretung, welche die „nationalen
Parlamente“ (und damit auch der Deutschen Bundestag und Bundesrat)
durch den Vertrag von Lissabon verlieren.
3. Der Vertrag von Lissabon erweitert die Handlungsbefugnisse und
Handlungsformen der Union im Bereich der strafrechtlichen und
polizeilichen Zusammenarbeit gegenüber den Regelungen des Vertrages
über die Europäische Union auch in materieller Hinsicht. Art. 69a (82)
AEUV legt den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher
Urteile und Entscheidungen fest. Damit werden bisherige völkerrechtliche
Anerkennungsregelungen494, die insbesondere auf dem Grundsatz auch
materieller Gegenseitigkeit beruhen, also eine ausschließlich formale
Anerkennung ausschließen, durch ein formales Anerkennungsprinzip
ersetzt. Das kann dazu führen, daß die Mitgliedstaaten verpflichtet werden,
Urteile anderer Staaten anzuerkennen und diese gegebenenfalls zu
vollziehen, obwohl sie selbst die Tat nicht unter Strafe gestellt haben. Das
ist wegen Art. 103 Abs. 2 GG mehr als bedenklich495. Letztlich erzwingt
eine solche Handhabung eine gewisse Harmonisierung des
Strafverfahrensrechts und auch des materiellen Strafrechts496. Art. 69a (82)
Abs. 2 AEUV ermöglicht die Festlegung von Mindestvorschriften im
ordentlichen Gesetzgebungsverfahren im Bereich des
Strafverfahrensrechts. Art. 69b (83) AEUV sieht vor, daß im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren „Mindestvorschriften zur Festlegung von
Straftaten und Strafen in Bereichen besonders schwerer Kriminalität“, nach
Unterabsatz 2 der Vorschrift „Terrorismus, Menschenhandel und sexuelle
Ausbeutung von Frauen und Kindern, illegaler Drogenhandel, illegaler
Waffenhandel, Geldwäsche, Korruption, Fälschung von Zahlungsmitteln,
494 H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 31 EUV, Rdn. 3 ff.
495 Dazu E. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Komm., 1992, Art. 103 Abs. 2,
Rdn. 252 f.
496 Vgl. H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 31 EUV, Rdn. 8.
219
Computerkriminalität und organisierte Kriminalität“, festgelegt werden,
die unter besonderen Voraussetzungen eine grenzüberschreitende
Dimension haben. Mit Aufgaben und Befugnissen im Rahmen des Strafund
Strafverfahrensrechts nimmt die Europäische Union staatliche
Kernaufgaben in Anspruch. Daß nur ein Teil des Strafrechts harmonisiert
wird, steht der Annahme eines Bundesstaates mit existentieller
Staatlichkeit nicht entgegen.
4. Die Zusammenarbeit der Strafverfolgungsbehörden und der Polizei
der Mitgliedstaaten wird intensiviert. Während der Rat bislang in diesem
Bereich nach Art. 34 Abs. 2 EUV gemeinsame Standpunkte annehmen,
Rahmenbeschlüsse zur Angleichung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften und gewisse den Zielen der PJZS gemäße
Beschlüsse erlassen und Übereinkommen erstellen kann, sollen
dahingehende Maßnahmen nach Art. 69d (85) Abs. 1, Art. 69f (87) Abs. 2,
Art. 69g (88) Abs. 2 AEUV nur noch durch Verordnungen bzw.
Maßnahmen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren, also durch
Gesetzgebungsakte möglich sein. Völkerrechtliche Verträge sind
ausgeschlossen. Auch der materielle Anwendungsbereich der
Ermächtigungen ist ausgeweitet worden.
Art. 69d (85) AEUV erweitert die operationellen Befugnisse von
Eurojust. Nach Art. 69d (85) Abs. 1 Unterabs. 2 lit. a bis c AEUV kann
Eurojust nicht nur nationalen Behörden Ermittlungen vorschlagen (a) und
Ermittlungen koordinieren (b), sondern selbst Ermittlungen einleiten sowie
Kompetenzkonflikte „beilegen“ (c). Damit wird eine eigene
Strafverfolgungskompetenz der Union geschaffen und der Kern
polizeilicher Staatsgewalt in Anspruch genommen. Das ist existentiell
Sache eines Staates.
Insbesondere wird mit Art. 69e (86) Abs. 1 UAbs. 1 AEUV die Befugnis
geschaffen, durch Verordnung gemäß einem besonderen
Gesetzgebungsverfahren ausgehend von Eurojust eine Europäische
Staatsanwaltschaft zur Bekämpfung von bestimmten Straftaten zum
Nachteil der finanziellen Interessen der Union einzusetzen, also ein neues
ausgesprochen staatstypisches Organ kreiert. Das Übereinkommen zum
220
Schutz der finanziellen Interessen der Gemeinschaften vom 26. Juli 1995
und seine Protokolle (es handelt sich um Rechtsakte, die aufgrund von
Bestimmungen des Titels VI EUV verabschiedet wurden) sind noch nicht
alle von den Mitgliedstaaten ratifiziert worden. Aber auch wenn alle diese
Instrumente in Kraft wären, hätte die Europäische Union bislang keine
Möglichkeit, Betrug zum Nachteil der Gemeinschaft zu verfolgen. Sie ist
noch auf die herkömmlichen Verfahren der Rechtshilfe497 zwischen den
Mitgliedstaaten angewiesen498. Nach Art. 69e (86) AEUV nimmt die
Europäische Staatanwaltschaft bei diesen Straftaten vor den zuständigen
Gerichten der Mitgliedstaaten die Aufgaben der Staatsanwaltschaft wahr.
Insbesondere kann sie die Anklage erheben (S. 1). Damit wird die
Europäische Staatsanwaltschaft nicht nur ermächtigt, im Gebiet der
Gemeinschaft Ermittlungen zu überwachen499, sondern die „strafrechtliche
Untersuchung und Verfolgung“, gegebenenfalls in Verbindung mit
Europol selbst durchzuführen. Sie hat die Befugnis, in den Mitgliedstaaten
als staatliches Kernorgan aufzutreten sowie entsprechende nationale
Organe partiell zu ersetzen. Das bedeutet nicht nur eine direkte
Einmischung in die Gerichtsorganisation und Jurisdiktion, d.h. in einen
Kernbereich der Gebietshoheit der Mitgliedstaaten, sondern auch einen
unmittelbaren Eingriff in die durch Art. 97 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG
geschützte Unabhängigkeit der Gerichte. Der Vertrag von Lissabon
begründet damit die Möglichkeit der Union, eigene Strafansprüche in den
Mitgliedstaaten durchzusetzen und damit unmittelbar „Herrschaft“
gegenüber den Bürgern auszuüben. Das ist die existentielle staatliche
Vollzugshoheit, die bislang den Mitgliedstaaten vorbehalten ist. Damit
497 Dazu H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 31 EUV, Rdn. 3 ff.
498 Siehe das Übereinkommen vom 26.07.1995 über den Schutz der finanziellen
Interessen der Europäischen Gemeinschaften, ABl. C-316 v. 27.11.1995.
499 Mitteilung der Kommission vom 29.09.2000. Ergänzender Beitrag der Kommission
zur Regierungskonferenz über die institutionellen Reformen. Der strafrechtliche Schutz
der finanziellen Interessen der Gemeinschaften: das Amt eines europäischen Staatsanwalts
[KOM(2000) 608 endg. - nicht im Amtsblatt veröffentlicht].
221
wird sogar eine unionsstaatliche Staatsraison beansprucht, welche der Idee
eines Staatenverbundes diametral widerspricht. Dem dienen aber auch die
Amtsbezeichnungen, die Organbenennungen und die sonstige
staatsgemäße Sprache der Union.
Weil nach Art. 69e (86) Abs. 4 AEUV die Befugnisse der
Staatsanwaltschaft durch Beschluß des Europäischen Rates nach
Zustimmung des Europäischen Parlaments und Anhörung der Kommission
zur Bekämpfung „schwerer Kriminalität“ nahezu beliebig ohne
Vertragsänderung erweitert werden können, liegt auch darin eine dem
Prinzip der begrenzten Ermächtigung, dem Demokratiegebot des Art. 20
Abs. 1 und 2 GG und den Rechten aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG
widersprechende Kompetenz-Kompetenz, die durch das
Einstimmigkeitserfordernis nicht kompensiert werden kann. Sie ist mit Art.
79 Abs. 3 GG unvereinbar. Gleichzeitig wird mit einer Europäischen
Staatsanwaltschaft die bisherige Zwangsgewalt der Europäischen Union
erheblich gestärkt.
IV. Polizei
Wie die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen wird die polizeiliche
Zusammenarbeit, die bisher wie diese als „intergouvernemental“
bezeichnet wird500, aber eher interadministrativ funktioniert501, nach dem
Vertrag von Lissabon mit dem Wegfall der dritten Säule Teil der
‚supranationalen’ Unionstätigkeit. Darin liegt der offene
Paradigmenwechsel zur existentiellen Bundesstaatlichkeit. Darauf, daß die
Befugnisse in diesem Bereich materiell nur in Grenzen weiterentwickelt
worden sind, kommt es nicht wesentlich an. Der beibehaltene Terminus
„Zusammenarbeit“ als Überschrift ist irreführend; denn die Union verfügt
als Rechtsperson nach dem Vertrag von Lissabon über eigene polizeiliche
500 R. Streinz, Europarecht, Rdn. 133, S. 53.
501 BVerfGE 113, 273 (297 f.); dazu H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art.
30 EUV, Rdn. 1 ff.
222
Befugnisse und beschränkt sich nicht auf die Organisation der
polizeilichen Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten. Durch die Befugnisse
von Europol in Art. 69a (88) AEUV wird die Amtsgewalt der
Europäischen Union gestärkt. Daß es sich um Amtsgewalt der Union
handelt, zeigt sich darin, daß Europol verpflichtet wird, die Charta der
Grundrechte zu achten (Art. 61 (67) Abs. 1 AEUV) und der Kontrolle
durch den Gerichtshof unterliegt (vgl. Art. 230 (263) Abs. 4 und Art. 240b
(276) AEUV). In dem Auftragsbereich von Europol „der Verhütung und
Bekämpfung der zwei oder mehrere Mitgliedstaaten betreffenden
schweren Kriminalität“, „des Terrorismus und der Kriminalitätsformen, die
ein gemeinsames Interesse verletzen, das Gegenstand einer Politik der
Union ist“, können Verordnungen im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren den Aufbau, die Arbeitsweise, den
Tätigkeitsbereich und die Aufgaben von Europol gemäß Art. 69g (88) Abs.
2 AEUV regeln. Die Aufgaben betreffen u.a. das Einholen, Speichern,
Verarbeiten, Analysieren und Austauschen von Informationen, die
Koordination, Organisation und Durchführung von Ermittlungen und von
operativen Maßnahmen502. Europol erfährt eine erhebliche Ausdehnung
seiner Befugnisse. Bedienstete dieser Einrichtung dürfen künftig auch
operativ tätig werden (Art. 69g (88) Abs. 2 lit. b AEUV). Allerdings darf
Europol operative Maßnahmen nur in Verbindung und in Absprache mit
den Behörden des Mitgliedstaates oder der Mitgliedstaaten ergreifen,
dessen / deren Hoheitsgebiet betroffen ist (Art. 69g (88) Abs. 3 S. 1
AEUV). Die Anwendung von Zwangsmaßnahmen bleibt „ausschließlich
den zuständigen einzelstaatlichen Behörden“ vorbehalten. Das hindert
nicht die Annahme eines europäischen Bundesstaates. Für den Bundesstaat
ist es nicht Voraussetzung, daß der Bund selbst das Strafrecht vollzieht
oder das Polizei- und Sicherheitsrecht ausschließlich setzt und vollzieht.
Ein Beispiel ist die Bundesrepublik Deutschland, in der das Polizei- und
Sicherheitsrecht (weitgehend) Zuständigkeit der Länder ist (Art. 30, 70
GG).
502 Dazu H. Satzger, in: R. Streinz (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 30 EUV, Rdn. 4 f.
223
Maßnahmen im Bereich nicht operativer Zusammenarbeit können mit
qualifizierter Mehrheit verabschiedet werden. Die Bestimmungen über die
operative Zusammenarbeit der zuständigen Behörden (Art. 69f (87) Abs. 3
AEUV) und diejenigen zum Handeln von Behörden im Hoheitsgebiet
eines anderen Mitgliedstaats (Art. 69h (89) AEUV) müssen einstimmig
nach Anhörung des Europäischen Parlamentes beschlossen werden.
Dennoch wird durch Vorschriften wie Art. 69h (89) AEUV die
Gebietshoheit der jeweiligen Staaten erheblich betroffen, wenn diese
Bestimmungen Teil des ‚supranationalen’ Unionsrechts sind, insbesondere
unmittelbare Geltung und Vorrang entfalten. Die existentielle Staatlichkeit
der Mitgliedstaaten schrumpft zusehends.
Nach Art. 61e (72) AEUV (bislang Art. 33 EUV) soll der Titel IV des
Dritten Teils des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union
nicht „die Wahrnehmung der Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten für die
Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den Schutz der inneren
Sicherheit“ berühren. Angesichts der tatsächlich übertragenen Befugnisse,
welche den Schutz der inneren Sicherheit zum Gegenstand haben, ist
dieses Postulat bloße Makulatur und dient als Ablenkung davon, daß mit
diesem Titel Staatsgewalt der Europäischen Union im Bereich der inneren
Politik, zumal in der menschheitlich besonders empfindlichen Politik der
Justiz und Polizei, begründet wird, deren Aufgaben und Befugnisse nicht
mehr begrenzt und begrenzbar, nicht mehr bestimmt und bestimmbar sind.
V. Europäischer Haftbefehl
Die justizielle und polizeiliche Zusammenarbeit der Europäischen Union
in Strafsachen (Art. 69a ff. (67 ff.), 69 f ff. (87 ff.) AEUV, bislang Art. 29
ff. EUV) ist spätestens seit dem Vertrag von Lissabon nicht mehr bloße
intergouvernative Zusammenarbeit mit normaler völkerrechtlicher
Verbindlichkeit. Der Vertrag von Lissabon reiht den Raum der Freiheit,
der Sicherheit und des Rechts zu den Hauptbereichen geteilter
Zuständigkeit (vgl. Art. 2c (4) Abs. 2 lit. j AEUV) Die innere und die
äußere Sicherheit ist die wichtigste Staatsaufgabe und Kern der
224
existentiellen Staatlichkeit eines Volkes503. Die Politiken in dem Bereich
Sicherheit (Polizei und Justiz) müssen auch wegen ihrer besonderen
Grundrechtsgefahren stark demokratisch legitimiert sein. Das
Subsidiaritätsprinzip des Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG gebietet grundsätzlich,
diese Politiken den Mitgliedstaaten, jedenfalls Deutschland, zu belassen.
Ein „Integrationsmehrwert“504 von Zuständigkeiten der Europäischen
Union im Bereich Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ist
jedenfalls für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und den
Schutz der inneren Sicherheit allenfalls ausnahmsweise begründbar, wie
gewissermaßen Art. 61e (72) AEUV einräumt. Gerade die Integration im
Bereich der inneren Sicherheit, der Polizei und der Justiz zeigt, daß die
Europäische Union über existentielle Staatlichkeit verfügt und diese stetig,
auch durch den Vertrag von Lissabon, ausbaut. Augenfällig wird dies an
der Befugnis zur Strafrechtsangleichung in Bereichen besonders schwerer
Kriminalität gemäß Art. 69b (83) AEUV.
Die Übernahme des Kerns existentieller Staatlichkeit hat sich im
Rahmenbeschluß über einen Europäischen Haftbefehl gezeigt505. Dieser
Haftbefehl ersetzt das System der Auslieferung zwischen den
Mitgliedstaaten (Rahmenbeschluß und Erwägungsgrund). Ein
Europäischer Haftbefehl erlaubt einer Justizbehörde eine „gesuchte
503 Ch. Link/G. Ress, Staatszwecke im Verfassungsstaat, VVDStRL, 48 (1990), S. 83 ff.,
98 ff., bzw. S. 19 ff., 27 ff., 42 ff.; K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 545
ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 100 ff., 353, 381; ders., Rechtsstaatlichkeit als
Voraussetzung des inneren und äußeren Friedens, Mut zur Ethik, Grundrechte,
Rechtsstaatlichkeit und Völkerrecht versus Krieg, 2002, S. 6 ff.
504 Richter Prof. Dr. S. Broß, Abweichende Meinung zum Urteil des zweiten Senats
vom 18.07.2005 (2 BvR 2236 (04) zum Europäischen Haftbefehlsgesetz, Rdn. 149,
BVerfGE 113, 273 (325).
505 Rahmenbeschluß JI/ 2002 des Rates über den Europäischen Haftbefehl und die
Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten v. 07.06.2002, 7253/02; gestützt auf Art.
31 Abs. 1 a, b, 34 Abs. 2 b EUV; Amtsblatt L 190 vom 18.07.2002; Umsetzung in
Deutschland durch Europäisches Haftbefehlsgesetz v. 21.7.2004; BGBl. 2004 I, Nr. 38, S.
1748.
225
Person“ der Justizbehörde eines anderen Mitgliedstaates zu überstellen.
Nach Art. 1 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses ist der Europäische Haftbefehl
„eine justizielle Entscheidung, die in einem anderen Mitgliedstaat
ergangen ist und die Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person
durch einen anderen Mitgliedstaat zur Strafverfolgung oder zur
Vollstreckung einer Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden
Maßregel der Sicherung bezweckt.“ Er ist also eine Vollzugsanweisung
der Behörden eines Mitgliedstaates an die eines anderen.
Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts hat durch Urteil vom
18. Juli 2005 zum Aktenzeichen 2 BvR 2236/04 das Gesetz zur Umsetzung
des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die
Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union
vom 21. Juli 2004 (EuHbG, BGBl. I, S. 176) für nichtig erklärt (BVerfGE
113, 273 ff). Das Gericht hat aber den Rahmenbeschluß nicht für
rechtswidrig erklärt, ja nicht einmal auf seine Rechtswidrigkeit hin geprüft,
im Gegensatz zur ablehnenden Meinung des Richters Professor Broß, der
durch den Rahmenbeschluß Integrationsschranken des Art. 23 Abs. 1 S. 1
GG, namentlich des mit dem demokratischen Prinzip verbundenen
Subsidiaritätsprinzips, verletzt sieht506, zu Recht.
Art. 2 Abs. 2 Rahmenbeschluß verpflichtet die Mitgliedstaaten, jeden
Europäischen Haftbefehl nach dem Grundsatz der gegenseitigen
Anerkennung zu vollstrecken. Wenn die Justizbehörde eines
Mitgliedstaates um die Übergabe einer Person im Rahmen der
strafrechtlichen Verfolgung dieser Person ersucht, um ein Strafurteil
vollstrecken zu können und gemäß Art. 9 ff Rahmenbeschluß einen
Haftbefehl an einen Mitgliedstaat übermittelt, muß der ersuchte
Mitgliedstaat die Entscheidung anerkennen und den Haftbefehl vollziehen
(Art. 1 Abs. 2, 15 Abs. 1 Rahmenbeschluß). Die Auslieferungspflicht
besteht unabhängig davon, ob die Tat in dem Auslieferungsstaat strafbar
ist, wenn die Tat eine Strafvorschrift des Staates verletzt, der den
506 BVerfGE 113, 273 (325).
226
Haftbefehl ausgestellt hat und unter eine der in Art. 2 des
Rahmenbeschlusses wenig bestimmten Straftaten (etwa illegaler Handel
mit Drogen, Korruption, Betrugsdelikte) fällt. Nur für andere Straftaten
können die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2
Abs. 4 Rahmenbeschluß die Vollstreckung ablehnen, wenn „die Handlung,
aufgrund deren der Europäische Haftbefehl ergangen ist, nach dem Recht
des Vollstreckungsmitgliedstaates keine Straftat darstellt; in Steuer-, Zollund
Währungsangelegenheiten kann die Vollstreckung des Europäischen
Haftbefehls jedoch aus diesem Grunde nicht abgelehnt werden. Die
materielle Voraussetzung der Anerkennung, die beiderseitige Strafbarkeit
(§ 81 Abs. 1 Nr. 4 IRG), wird zugunsten einer formellen Anerkennung
aufgegeben507. Die Möglichkeiten, die Vollstreckung des Europäischen
Haftbefehls abzulehnen (Art. 3, 4 Rahmenbeschluß), sind auf ganz
bestimmte Fälle (z.B. Amnestie, Vorverurteilung) begrenzt. Der Vorbehalt
des ordre public ist nicht genannt, so daß nicht einmal ein Minimalbestand
strafrechtlicher, strafprozessualer und grundrechtlicher Garantien
gegenseitig gewährleistet wird. Das Verfahren zur Vollstreckung des
Europäischen Haftbefehls ist im wesentlichen justizieller Art. Das
politische Ermessen, welches das Auslieferungsverfahren zuvor geprägt
hat, entfällt508.
Der Europäische Haftbefehl materialisiert den Grundsatz der
Unionsbürgerschaft. Er hebt die wichtigste Funktion der
Staatsbürgerschaft, die Schutzfunktion, auf, und verpflichtet zur
Auslieferung auch der eigenen Staatsangehörigen509. Art. 16 Abs. 2 GG,
507 Berechtigte Kritik an dem Formalismus die abweichende Stellungnahme des
Richters Prof. Dr. S. Broß, BVerfGE 113, 273 (326 f.); a.A., wenn auch im Interesse des
nationalen Grundrechteschutzes relativierend, die Senatsmehrheit BVerfGE 113, 273(316
f.).
508 Dazu BVerfGE 113, 273 (297 f.).
509 Dazu BVerfGE 113, 273 (292 ff., 295 ff.).
227
der die Auslieferung deutscher Staatsangehöriger ohne Ausnahme
verboten hatte, ist in diesem Sinne geändert worden510.
Das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung in Justiz und Strafvollzug,
insbesondere der Europäische Haftbefehl zeigen, wie weit die existentielle
Unionsstaatlichkeit bereits verwirklicht ist. Daß Art. 31 Abs. 1 lit. a und
Art. 34 Abs. 2 lit. b EUV geltender Fassung zum Erlaß des
Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehls ermächtigen, gibt
der Wortlaut dieser Vorschrift nicht her, war nicht voraussehbar und ist
deswegen vom Deutschen Bundestag nicht verantwortet. Art. 31 Abs. 1 lit.
a EUV geltender Fassung regelt nur die Erleichterung der Zusammenarbeit
von Ministerien, Justiz- und Vollzugsbehörden. Eine Ermächtigung zur
Festnahme und Übergabe einer gesuchten Person durch einen anderen
Mitgliedstaat zur Strafverfolgung oder zur Vollstreckung einer
Freiheitsstrafe oder einer freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung
(vgl. Art. 1 Abs. 1 Rahmenbeschluß) gibt diese Vorschrift nicht. Art. 31
Abs. 1 lit. b EUV geltender Fassung nennt ausdrücklich nur die
„Erleichterung der Auslieferung zwischen den Mitgliedstaaten“, die gerade
durch den Haftbefehl obsolet gemacht werden soll (siehe 5.
Erwägungsgrund des Rahmenbeschlusses). Der Rahmenbeschluß ist
demnach ultra vires und verletzt das Prinzip der begrenzten Ermächtigung.
Auch der Vertrag von Lissabon gibt keine Ermächtigung für eine
Richtlinie wie den Rahmenbeschluß über den Europäischen Haftbefehl und
eine entsprechende Vollstreckungsverpflichtung der Mitgliedstaaten (Art.
1 Abs. 2 Rahmenbeschluß) her. Art. 69a (82) Abs. 1 lit. a AEUV spricht
nur von der Anerkennung von Urteilen und gerichtlichen Entscheidungen.
Art. 69a (82) Abs. 1 lit. d AEUV ermöglicht Maßnahmen, welche „die
Zusammenarbeit zwischen den Justizbehörden oder entsprechenden
Behörden der Mitgliedstaaten im Rahmen der Strafverfolgung sowie des
Vollzugs und der Vollstreckung von Entscheidungen“ erleichtern. Diese
510 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Art. 16), BGBl. 2000 I, S. 1633, in Kraft
getreten am 2.12.2000; BGBl. 2000 II, S. 1393; dazu A. Uhle, Auslieferung und
Grundgesetz – Anmerkungen zu Art. 16 Abs. 2 GG, NJW 2001, 1889 ff.
228
Ermächtigung erlaubt nur die „Erleichterung“ der Zusammenarbeit
zwischen den nationalen Justizbehörden oder entsprechenden Behörden,
jedoch nicht die Zusammenarbeit durch eine Pflicht und ein „System der
Übergabe“ (5. Erwägungsgrund) zu ersetzen, schon gar nicht die
Begründung einer Auslieferungspflicht. Derartige Pflichten, die ein
fremder Staat begründet, sind mit dem Gewaltmonopol des Staates auf
seinem Territorium, seiner Gebietshoheit511, nicht vereinbar, ganz
unabhängig von der Auslieferungsmöglichkeit, die Art 16 Abs. 2 GG
(menschheitlich mehr als bedenklich512) geschaffen hat. Aber die
Auslieferung muß der Staat, dessen Staatsangehöriger der betroffene
Mensch ist, materiell, zumal grundrechtsgebunden und
rechtsschutzbewährt entscheiden513.
Insbesondere widerspricht der Rahmenbeschluß über den Europäischen
Haftbefehl dem demokratischen Prinzip, sogar in dem durch Art. 79 Abs. 3
GG geschützten Bereich. Deutschland konnte deshalb nach Art. 23 Abs. 1
S. 2 und 3 GG für derartige Maßnahmen keine Hoheitsrechte übertragen.
Das Demokratieprinzip fordert, daß die Gesetze eines Staates gegenüber
dessen Bürgern durch demokratisch legitimierte Organe dieses Staates
vollzogen werden514, Nach Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG geht alle Staatsgewalt
vom Volk aus, in Deutschland vom deutschen Volk. Dieses Prinzip ist
mißachtet, wenn der etwa von einer spanischen Justizbehörde gegen einen
deutschen Staatsangehörigen ausgestellte Haftbefehl ohne materielle,
zumal grundrechtliche Prüfung durch deutsche Organe vollzogen werden
511 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 59 f.; ders., Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 79 ff.
512 A. A. BVerfGE 113, 273 (295 f., keine verfassungswidrige Verfassungsnorm).
513 i.d.S. BVerfGE 113, 273 (309 ff., zur Bewilligungsentscheidung).
514 Vgl. E. Schmidt-Aßmann, Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116
(1991), S. 329 ff.; B. Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl. 2000, Art. 20, Rdn. 9 ff.; E.-
W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, HStR, Bd. II, 3. Aufl. 2004, § 24,
Rdn. 12 f., 22, 24.
229
muß und wird. Die Prüfung der Haftungnahme durch den ausländischen
Richter löst das Legitimationsproblem nicht.
E.
Grundrechtepolitik der Union
I. Konventsverfahren
Allein schon das Verfahren, in dem die Charta der Grundrechte für die
Europäische Union vorbereitet worden ist und durchgesetzt wird, nimmt
ihr die freiheitliche, also demokratische, Legitimation. Ein
völkerrechtliches Vertragsverfahren, welches die Zustimmung der
Legislative zu einem Grundrechtevertrag voraussetzt (Art. 59 Abs. 2 S. 1
GG), wird diesen Mangel nicht (mehr) heilen, vor allem weil die
repräsentativen Legislativorgane wegen der Parteienoligarchie nicht mehr
demokratisch zu legitimieren vermögen, jedenfalls nicht in Deutschland515.
Die Abgeordneten folgen meist, ohne sich mit der Sache zu befassen, den
Vorlagen ihrer Parteiobrigkeit, zumal in europäischen und sonst
internationalen Angelegenheiten. Noch immer wird entgegen dem Recht
eine eigenständige auswärtige Gewalt, deren Handeln allenfalls in
äußersten Grenzen judiziabel sei, reklamiert516, obwohl seit langem
Innenpolitik durch Außenpolitik gemacht wird. Diese Charta ist ein Oktroi,
nicht die gemeinsame Erkenntnis freier Menschen von ihrem Recht.
515 K. A. Schachtschneider, Der republikwidrige Parteienstaat, FS H. Quaritsch, 2000, S.
141 ff.; ders., Res publica res populi, S. 592 ff., 772 ff., 1060 ff., 1086 ff., 1113 ff.
516 Vgl. etwa BVerfGE 4, 157 (168 ff.); 97, 350 (370 ff.); dazu W. G. Grewe,
Auswärtige Gewalt, HStR, Bd. III, 1988, § 77, Rdn. 89 ff.
230
II. Grundrechtelage in der Europäischen Union
Nach Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG darf die Bundesrepublik Deutschland an
der „Entwicklung der Europäischen Union“ „zur Verwirklichung eines
vereinten Europas“ mitwirken, welches u. a. „einen diesem Grundgesetz
im wesentlichen vergleichbaren Grundrechteschutz gewährleistet“. Sowohl
das Bundesverfassungsgericht in den Solange-I- und Solange-IIEntscheidungen
und vor allem im Maastricht-Urteil, als auch der
Europäische Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung haben entschieden,
daß die europäischen Rechtsakte an den Grundrechten der europäischen
Mitgliedstaaten, wie sie in der Europäischen Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich
aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten als
allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts ergeben, überprüft werden
und daß der Wesensgehalt der Grundrechte geachtet wird517. Der
Gerichtshof hat erklärt, daß er Gemeinschaftsrecht nicht als rechtens
anerkennen werde, das mit den Verfassungen der Mitgliedstaaten
unvereinbar sei518.
Zur Achtung der Grundrechte ist die Europäische Union durch Art. 6
Abs. 2 EUV verpflichtet. Der Grundrechteschutz gegenüber der
integrierten Ausübung der Staatsgewalten der Völker soll durch den
517 BVerfGE 37, 271 (280 f.); 73, 339 (374 ff., 386 f.); 89, 155 (174 f.); etwa EuGH
14.05.1974 – Rs. 4/73 (Nold/Kommission), Slg. 1974, 491 (508); EuGH v. 13.12.1979 -
Rs. 44/79 (Hauer/Land Rheinland-Pfalz), Slg. 1979, 3727 (3747); A. Emmerich-Fritsche,
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke der EG-Rechtsetzung,
2000, S. 348 ff. m.w.Hinw.; dazu auch K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Das
Verhältnis des Europäischen Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht Deutschlands,
DSWR 1999, S. 82 ff., 116 ff.
518 EuGH v. 14.05.1974 - Rs. 4/73 (Nold/Kommission), Slg. 1974, 491 (507, Rdn. 13);
EuGH v. 13.12.1979 - Rs. 44/79 (Hauer/Land Rheinland-Pfalz), Slg. 1979, 3727 (3745);
EuGH v. 11.07.1989 - Rs. 265/87 (Schräder/Hauptzollamt Gronau), Slg. 1989, 2237 (2267
f.); vgl. A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 125 ff.
231
kooperativen Grundrechteschutz zwischen den mitgliedstaatlichen
Grundrechtegerichten, vor allem den Verfassungsgerichten, und dem
Europäischen Gerichtshof der Rechtslage nach gewährleistet sein519. Die
Praxis der Grundrechte ist eine andere Frage.
Durch Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV in der Fassung des Vertrages von
Lissabon erkennt die Union „die Rechte, Freiheiten und Grundsätze an, die
in der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vom 7. Dezember
2000 in der am 12. Dezember 2007 in Straßburg angepaßten Fassung
niedergelegt sind“. „Die Charta der Grundrechte und die Verträge sind
rechtlich gleichrangig“. Unterabsatz 3 bestimmt: „Die in der Charta
niedergelegten Rechte, Freiheiten und Grundsätze werden gemäß den
allgemeinen Bestimmungen des Titels VII der Charta, der ihre Auslegung
und Anwendung regelt, und unter gebührender Berücksichtigung der in der
Charta angeführten Erläuterungen, in denen die Quelle dieser
Bestimmungen angegeben sind, ausgelegt.“ Im übrigen tritt die Union nach
Absatz 2 S. 1 des Art. 6 EUV „der Europäischen Konvention zum Schutz
der Menschenrechte und Grundfreiheiten bei“. „Die Grundrechte, wie sie
in der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und
Grundfreiheiten gewährleistet sind und wie sie sich aus den gemeinsamen
Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, sind“ nach
Absatz 3 dieser Vorschrift „als allgemeine Grundsätze Teil des
Unionsrechts“.
Das menschenrechtliche Schutzniveau bestimmter Menschenrechte und
Grundfreiheiten soll nach Art. 53 der Charta nicht eingeschränkt oder
verletzt werden. Vielmehr wird dieses durch Absatz 5 der Präambel
bekräftigt, und nach Absatz 4 der Präambel soll der Schutz der
Grundrechte dadurch gestärkt werden, daß die Grundrechte „in einer
Charta sichtbarer gemacht werden“. Insbesondere der europarechtliche
Menschenrechtsgehalt der Grundrechte wird durch Absatz 5 der Präambel
und durch Art. 53 der Charta akzeptiert. Das Deutsche Volk bekennt sich
519 BVerfGE 89, 155 (174 f.).
232
jedoch in Art. 1 Abs. 2 GG zu „den unverletzlichen und unveräußerlichen
Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft des
Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt“. Dieses Bekenntnis ist nach
Art. 79 Abs. 3 GG unabänderlich. Die Grundrechteformulierungen der
Charta bleiben hinter internationalen Menschenrechtserklärungen,
insbesondere hinter Menschenrechten der zweiten und dritten Generation,
den sozialen und den ökologischen Rechten, zurück. Beispielsweise wird
im Gegensatz zu Art. 17 AEMR kein Recht auf Eigentum, das
richtigerweise auch aus Art. 14 Abs. 1 GG folgt520, anerkannt. Im
Widerspruch zu Art. 23 AEMR ist in der Charta ein Recht auf Arbeit521
nicht enthalten. Demgegenüber ist erstmals in der Grundrechtegeschichte
die „unternehmerische Freiheit“ (Art. 16) anerkannt. Der
Grundrechtestandard des Grundgesetzes wird unterschritten.
Angesichts dessen, daß die Grundrechterechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs bisher keine verbindliche Textgrundlage hatte, wird die
Charta sich zum maßgeblichen Text zunächst der Rechtsprechung des
Gerichtshofs der Europäischen Union und dann auch der Gerichte der
Mitgliedstaaten entwickeln. Das ist bezweckt. Die Charta soll nach Art. 51
für „die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union unter
Wahrung des Subsidiaritätsprinzips und für die Mitgliedstaaten
ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union“ gelten. Das
„Recht der Union“, die vielen Richtlinien und Verordnungen, vor allem
aber das primäre Vertragsrecht, etwa die wirtschaftlichen Grundfreiheiten,
sind derart in das Recht der Mitgliedstaaten verwoben, daß es nur wenige
Lebensbereiche gibt, deren Regelungen nicht vom „Recht der Union“
weitgehend bestimmt wären. Insbesondere alles wirtschaftliche Handeln ist
520 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum. Aspekte
freiheitlicher Eigentumsgewährleistung, FS W. Leisner, 1999, S. 743 ff., insb. S. 755 ff.;
ders., Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 305 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S.
579 ff.
521 Dazu K. A. Schachtschneider, Recht auf Arbeit – Pflicht zur Arbeit, GS J. G. Helm,
2001, S. 827 ff.
233
weitestgehend unionsgeregelt. Es ist aber ausgeschlossen, Handlungen des
Staates nach unterschiedlichen Grundrechtestandards zu bewerten. Dem
steht das Prinzip der Einheit der Rechtsordnung entgegen. Letztlich kommt
es für die grundrechtliche Bewertung der Rechtsakte auf die
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union an, zum einen
weil alle Rechtsfragen, die unionsrechtliche Probleme aufwerfen, vom
Gerichtshof der Europäischen Union in Vorabentscheidungsverfahren nach
Art. 234 (267) AEUV) geklärt werden, also zunehmend alle Rechtsfragen,
jedenfalls im Bereich der Wirtschaft, zum andern, weil der Gerichtshof der
Europäischen Union auf die unterschiedlichen Grundrechteverhältnisse der
Mitgliedstaaten keine Rücksicht nehmen kann. Das Prinzip der
unionsweiten Einheit des Gemeinschaftsrechts522 verbietet auch eine
grundrechtebedingte Unterschiedlichkeit der Handhabung der Rechtsakte
der Union. Diese aber materialisieren die Rechtsordnungen der
Mitgliedstaaten schon jetzt und zunehmend weitreichend und tiefgreifend.
Die Grundrechterechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
wird die Grundrechtepraxis in der Union insgesamt leiten und sich an dem
Text der Charta ausrichten (müssen). Schon jetzt bewirkt das sogenannte
Kooperationsverhältnis in der Grundrechterechtsprechung zwischen dem
Bundesverfassungsgericht in Deutschland und dem Gerichtshof der
Europäischen Union523, daß letzterer die Grundrechtepraxis bestimmt. Das
Bundesverfassungsgericht will generell den Wesensgehalt der Grundrechte
gegenüber Rechtsakten der Gemeinschaften schützen. Dieser Vorbehalt
ermöglicht es, Schutz des widerstandsfesten Kerns der Grundrechte beim
Bundesverfassungsgericht zu beantragen, wenn der Gerichtshof der Union
522 EuGH v. 15.07.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1269 f.); EuGH v.
17.12.1970 - Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft/Einfuhr- u. Vorratsstelle für
Getreide und Futtermittel), Slg. 1970, 329 (331); K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-
Fritsche, Das Verhältnis des Europäischen Gemeinschaftsrechts zum nationalen Recht
Deutschlands, DSWR 1999, S. 81 ff.
523 BVerfGE 89, 155 (174 f.).
234
allgemein den Wesensgehalt der Grundrechte mißachtet524. Das wäre der
Sache nach die schwer darstellbare und noch schwerer nachweisbare
grundrechtliche Widerstandslage. Die Integration des Grundrechteschutzes
hat bereits, auch ohne die Charta, dem Grundrechteschutz geschadet, weil
der Gerichtshof der Europäischen Union nicht ein einziges Mal einen
Rechtsetzungsakt der Union für grundrechtswidrig (im engeren Sinne)
erklärt hat525, also ein laues Grundrechteklima geschaffen hat. Letztlich ist
der Grundrechteschutz wie im 19. Jahrhundert Sache der Gesetzgebung
und damit abhängig vom demokratischen Niveau des Gemeinwesens. Die
Union ist aber demokratisch defizitär526. Die Charta wird somit den Verfall
der Grundrechtekultur beschleunigen. Die Charta stärkt nicht das Recht,
sondern schwächt es.
III. Grundrechte als Erkenntnisse der praktischen Vernunft
Die Menschenrechte sind gewissermaßen wie die Freiheit mit dem
Menschen geboren. Die Grundrechte sind die gesetzliche Form der
Menschenrechte, jedenfalls der Wesensgehalt der Grundrechte527. Kein
524 BVerfGE 102, 147 (154 ff., 160 ff., 164 ff.), Anmerkung von A. Emmerich-Fritsche,
BVBl. 2000, S. 755 ff.; vgl. auch BVerfGE 73, 339 (378 ff.); 89, 155 (174 f.).
525 Ein atypischer Fall ist EuGH v. 5.10.1994 – Rs. C-404/92 P (X/Kommission), Slg.
1994, I-4737 (I-4789 ff). Es ging um eine verdeckte Einstellungsuntersuchung
(Aidsverdacht), der der Bewerber nicht zugestimmt hatte, so daß sein Recht auf Achtung
des Privatlebens (Art. 8 EMRK) verletzt war. Grundrechtliche Grundsätze, wie das
Verhältnismäßigkeitsprinzip, hat der Gerichthof wiederholt den Rechtsakten der
Gemeinschaft entgegengestellt, freilich objektiv-rechtlich dogmatisiert; dazu A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 105 ff., 258 ff., 409 ff.
526 K. A. Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, FS W.
Hankel, S. 119 ff.; ders., Quo vadis Europa? – Ad Finem Democratiae! in: W.
Lachmann/R. Haupt/K. Farmer (Hrsg.), Zur Zukunft Europas, Marktwirtschaft und Ethik,
Bd. 12, 2007, S. 16 ff.; dazu näher A, IV, V, F, IV, J.
527 Grundlegend G. Dürig, Der Grundrechtsschutz der Menschenwürde, AöR 81 (1956),
S. 1 ff., 46 ff.; vgl. K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 819 ff., insb. S. 827;
235
Politiker kann den Menschen die Grundrechte gewähren. Diese sind
vielmehr menschheitliche Erkenntnisse, die auf Erfahrungen der
Menschheit beruhen. Als philosophische Erkenntnisse der für die
Menschen richtigen Grundsätze des gemeinsamen Lebens stehen die
Menschenrechte nicht zur Disposition des Staates. Es ist Sache der
praktischen Philosophie, die Menschen- und Grundrechte zu
materialisieren, und Sache der Völker, deren Erkenntnisse verbindlich zu
machen. Die Repräsentanten der Parteienoligarchien sind denkbar
ungeeignet, die Grundrechte der Menschen zu formulieren. Die
Grundrechte können nur sittliche Vertreter der Völker ausarbeiten. Diese
müssen die Besten der praktischen Philosophen sein, die in geeigneten
Verfahren von den Völkern ausgewählt werden. Die praktische
Philosophie ist Rechtslehre im eigentlichen Sinne. In der Sache ist Politik,
wenn sie menschheitlich ist, durchgehend „ausübende Rechtslehre“
(Kant)528. Rechtslehre aber ist Erkenntnis des Richtigen für das gute Leben
aller in allgemeiner Freiheit (Gleichheit und Brüderlichkeit) auf der
Grundlage der Wahrheit529. Der Charta jedoch fehlt die philosophische
Fundierung, welche die Aufklärung auf der Grundlage des Christentums
geleistet hat und die bestens in der Rechtslehre Kants zu studieren ist. Mit
ihrem ökonomistischen Liberalismus will die Charta Europa das Recht für
das 21. Jahrhundert geben. Im 19. Jahrhundert war der
konstitutionalistische Liberalismus ein großer Schritt zur Freiheit. Heute ist
diese Unzeitigkeit nicht zukunftsweisend; denn das monarchische Prinzip
ist Vergangenheit. Heute nutzt der Liberalismus den Interessen
multinationaler der Unternehmen. Er macht den Bürgern die Bürgerlichkeit
streitig, deren Sache der Staat ist. Res publica res populi. Den Untertanen
gesteht er eine erträgliche Obrigkeit zu (Art. 41 der Charta).
i.d.S. BVerfGE 80, 367 (373 f.); vgl. schon Kant, Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel,
Bd. 7, S. 348.
528 Zum ewigen Frieden, ed. Weischedel, Bd. 9, S. 228 ff.
529 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 350 ff., 567 ff. (569), 978 ff., 990
ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 20 f.
236
Die Rechtslehre ist schon aus Gründen der philosophischen Erkenntnis
der Tradition der Menschenrechte verpflichtet, welche die Erkenntnisse der
Menschheit des Menschen zur Sprache bringen; denn es ist Hybris,
Grundrechtetexte schreiben zu wollen, wenn diese nicht auf langer
Erfahrung oder zumindest auf ausgiebiger Erörterung beruhen. Der
Grundrechtediskurs muß alle Menschen, deren Leben von den
Grundrechten bestimmt werden soll, und alles Wissen, welches über das
gemeinsame Leben der Menschen besteht, einbeziehen. Praktische
Vernunft setzt theoretische Vernunft voraus. Republikanische Politiker
hätten ihre Texte bestmöglich der Öffentlichkeit zur Kritik unterbreitet, um
Hilfe zu erbitten, nicht aber die Auseinandersetzung um die große Politik
allein schon durch den Terminplan so gut wie unmöglich gemacht. Ein
demokratisches Verfahren ist ein Verfahren bestmöglicher
Rechtserkenntnis. Die Öffentlichkeitsarbeit des Konvents hatte allenfalls
Alibifunktion, abgesehen davon, daß es eine europäische Öffentlichkeit,
eine wesentliche Voraussetzung eines europäischen Verfassungsstaates,
nicht gibt. Wie wenig die Charta bedacht war, zeigen die schnellen zum
Teil bedeutsamen Änderungen, welche der Entwurf vom 28. Juli 2000 in
den Texten vom 21. und vom 28. September 2000 gefunden hat. Die
Menschen und Völker werden durch die Charta, deren vertragliche
Verbindlichkeit ihr, wie die Grundrechtegeschichte erweist, langdauernden
und schwer abänderbaren Bestand geben wird, in ihren Rechten
beschnitten. Das Procedere hat gezeigt, daß die Führer Europas und ihre
Helfershelfer in ihrem Integrationseifer keinerlei demokratisches Ethos
wahren.
Ein menschenrechtlicher Grundrechtetext muß ein Text großer Worte
sein, welche den großen Erkenntnissen der Menschheit des Menschen
genügen. Praktizistischer Minimalismus ruiniert eine Charta von
Grundrechten. Die Alltagspraxis hat viel Übung darin, die großen Texte
auf die Alltagsfragen herunterzubrechen. Aber ein Grundrechtetext darf
kein Verwaltungsgesetz sein. Vielmehr soll er, gerade wenn er
identitätstiftende Symbolik entfalten will, ein Manifest der großen Werte
sein, die angemessen zur Sprache zu bringen sind. Dem widerspricht schon
die Menge der Sätze, welche die Charta benötigt, um die Rechte,
237
Freiheiten und Grundsätze zu formulieren. So viele Grundsätze
gemeinsamen Lebens hält die Rechtsordnung nicht bereit. Wer die Praxis
der Verfassungsgerichte kennt, weiß, daß nur wenige Grundsätze die
Rechtsordnung bestimmen. Vorbildlich ist wiederum die Erklärung von
1789. Die Verfassung besteht aus den Rechtsprinzipien, welche die
Menschheit des Menschen ausmachen, welche mit dem Menschen geboren
sind, vor allem die Prinzipien der Freiheit, Gleichheit und Brüderlichkeit,
aber auch aus dem in einem freiheitlichen Gemeinwesen apriorischen
Prinzip des Eigentums530. Wer außerdem das Leben und die Gesundheit,
das wesentliche Eigentum des Menschen, das Recht der freien Rede
(einschließlich der Freiheit der Weltanschauung) und das Recht sich zu
vereinen, Ehe und Familie sowie eine hinreichende Privatheit, zu der die
Freizügigkeit gehört, schützt, hat schon alles Wesentliche getan.
IV. Liberalistische, statt republikanischer Konzeption
1. Im Absatz 2 Satz 1 der Präambel kennt die Charta auch die „Freiheit“,
welche neben den Grundsätzen der „Würde des Menschen“, „der
Gleichheit und der Solidarität“, die zu Recht als „unteilbar und universell“
bezeichnet werden, aber auch neben den „Grundsätzen der Demokratie und
der Rechtsstaatlichkeit“, genannt wird. Zu Satz 2 dieses Absatzes 2 stellt
die Union „den Menschen … in den Mittelpunkt ihres Handelns, indem sie
die Unionsbürgerschaft und einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und
des Rechts begründet“. „Anerkannt“ werden nach Absatz 7 der Präambel
jedoch „die nachstehend aufgeführten Rechte, Freiheiten und Grundsätze“.
Nach dem Titel I über die „Würde des Menschen“ folgt demgemäß der
Titel II zu den „Freiheiten“. Im Titel III wird die „Gleichheit“, im Titel IV
die „Solidarität“ und schließlich im Titel V und Titel VI werden die
„Bürgerrechte“ und die „Justiziellen Rechte“ geschützt. Auch die
sogenannten Freiheiten des Titels II sind aber meist als „Rechte“
530 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, FS W. Leisner,
S. 743 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 537 ff.
238
bezeichnet. Es sind im Großen und Ganzen die klassischen liberalen
Grundrechte der ersten Generation, nicht aber die politische Freiheit, nicht
die Freiheit als Autonomie des Willens531, nicht die Bürgerlichkeit des
Bürgers, nicht die Freiheit des Menschen als Gesetzgeber. Art. 6
formuliert: „Jeder Mensch hat das Recht auf Freiheit und Sicherheit“. Mit
der Freiheit in dieser Vorschrift dürfte lediglich die Bewegungsfreiheit, die
im Grundgesetz in Art. 2 Abs. 2 S. 2 steht und durch Art. 5 EMRK
geschützt ist, gemeint sein532, nicht aber die Freiheit an sich, die große
Freiheit. Nach Art. 11 Abs. 2 werden jedoch „die Freiheit der Medien und
ihre Pluralität geachtet“. Nach Art. 13 sind auch die Kunst und Forschung
frei und wird die „akademische Freiheit geachtet“. Auch die (neue)
unternehmerische Freiheit hat das Wort Freiheit für sich (Art. 16). Sie wird
aber nur „nach dem Unionsrecht und den einzelstaatlichen
Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten anerkannt“. Die Freiheiten sind
nach dem Text der Charta der Sache nach Rechte. Die sogenannten
Bürgerrechte des Titels V sind das aktive und passive Wahlrecht zum
Europäischen Parlament und bei den Kommunalwahlen (Art. 39 und 40),
das „Recht auf eine gute Verwaltung“ des Art. 41 und neben den Rechten
auf Zugang zu Dokumenten (Art. 42), einen Bürgerbeauftragten mit
Mißständen in der Verwaltung der Organe und Einrichtungen der
Gemeinschaft zu befassen (Art. 43), dem Petitionsrecht (Art. 44) und dem
Recht auf diplomatischen und konsularischen Schutz (Art. 46) ist als
Bürgerrecht in Art. 45 auch die Freizügigkeit und Aufenthaltsfreiheit der
Unionsbürger im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten geregelt, also eine
klassische liberale Freiheit. Die „Bürgerrechte“ gehören nicht anders als
einige der „Freiheiten“, insbesondere „das Recht auf freie
Meinungsäußerung“ des Art. 11, das Recht des Art. 12, „sich insbesondere
im politischen, gewerkschaftlichen und zivilgesellschaftlichen (im
Erstentwurf: „staatsbürgerlichen“, !?) Bereich auf allen Ebenen frei und
531 Zur kantianischen Freiheitslehre K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S.
275 ff., 325 ff., 427 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 34 ff., 274 ff., 405 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 28 ff.
532 Ch. Callies, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 6 GRCh, Rdn. 4, 7, 9.
239
friedlich mit andern zu versammeln und frei mit anderen
zusammenzuschließen“ (einschließlich einer Gewerkschaftsfreiheit, die
nicht die die Arbeitgebervereinigungen umfassende Koalitionsfreiheit ist),
aber auch „das Recht auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit“
des Art. 10, zur politischen Freiheit, die in den Grundrechteerklärungen der
ersten Generation geschützt sind.
Die Charta anerkennt die Freiheit in ihrem in einer Republik einzig
möglichen politischen Begriff, abgesehen von ihrem Schutz durch das
Menschenwürdeprinzip, allenfalls in Absatz 2 der Präambel und verwehrt
dieser damit den Grundrechtsschutz, wenn nicht der Freiheitsbegriff in
Art. 6 als politische Freiheit verstanden werden soll. In den
Grundrechteformulierungen vermag die Charta die „Freiheiten“ und
„Rechte“ nicht zu unterscheiden. Die Freiheit ist mit dem Menschen
geboren. Sie ist das Urrecht des Menschen, zu handeln, wenn er anderen
nicht schadet, wenn er also die Freiheit aller anderen Menschen achtet. Die
äußere Freiheit ist eine Einheit mit der inneren Freiheit. Die äußere Freiheit
ist die „Unabhängigkeit von eines anderen nötigender Willkür“ (Kant)533.
Die innere Freiheit ist die Sittlichkeit, die ihr Gesetz im kategorischen
Imperativ hat534. Das Sittengesetz, der Schlüsselbegriff des Grundgesetzes
in Art. 2 Abs. 1 GG, von den meisten Interpreten des Grundgesetzes
allerdings vernachlässigt, taucht in der Charta nicht auf, obwohl das
Sittengesetz das Prinzip der allgemeinen Freiheit ist. Anstelle dessen
verbindet Absatz 6 der Präambel „die Ausübung dieser Rechte … mit
Verantwortung und mit Pflichten sowohl gegenüber den Mitmenschen als
auch gegenüber der menschlichen Gemeinschaft und den künftigen
Generationen.“ Das ist der Sache nach der kategorische Imperativ, in
andere Worte gefaßt – immerhin! Die Freiheit findet ihre Wirklichkeit in
533 Metaphysik der Sitten, S. 345.
534 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 275 ff., 325 ff., u.ö.; ders., Freiheit
in der Republik, 67 ff., 420 ff., u.ö.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 23 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 28 ff.
240
der allgemeinen, dem Recht gemäßen Gesetzlichkeit535. Sie ist die
politische Freiheit, die Freiheit des Menschen unter Menschen also. Um
der Wirklichkeit der allgemeinen Freiheit willen geben sich die Menschen,
zum Staat vereint, Gesetze und sichern die Gesetzlichkeit des
gemeinsamen Lebens. Diese republikanische Freiheit ist mit dem Begriff
der liberté der Erklärung von 1789 gemeint und diese Freiheit wird durch
die verschiedenen Grundrechte, welche man als Freiheitsrechte oder als
Freiheiten bezeichnen kann, geschützt. Es ist immer dieselbe Freiheit des
Menschen, die gegen Gefährdungen, die sich im Laufe der Geschichte
gezeigt haben, geschützt wird. Unterschiedliche Freiheiten eignen dem
Menschen nicht, aber es gibt unterschiedliche Rechte und damit auch
unterschiedliche Grundrechte. Abgesehen von dem Urrecht der Freiheit
und den mit diesem Urrecht verbundenen Rechten auf freie Rede536 sowie
auf und am Eigentum gibt es nur Rechte, welche ihre Grundlage in der
allgemeinen Freiheit haben, weil diese sich in der allgemeinen
Gesetzlichkeit verwirklicht, wenn die Gesetze dem Recht genügen. Diese
politische Freiheit ist die Würde des Menschen (Kant)537. Sie ist aber in der
Charta nicht hinreichend zur Sprache gebracht. Diese politische Freiheit,
diese Freiheit des Menschen als Bürger, der mit anderen Bürgern in
gleicher Freiheit lebt, nicht individualistisch, sondern sozial, in
Brüderlichkeit, meint Art. 1 der Allgemeinen Erklärung der
Menschenrechte von 1948. Dort heißt es: „Alle Menschen sind frei und
gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und
Gewissen begabt und sollen einander im Geiste der Brüderlichkeit
begegnen.“ Art. 2 Abs. 1 GG hat das gut formuliert: „Jeder hat das Recht
auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte
535 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 35 ff., 275 ff., 303 ff., 325 ff., 494
ff., 519 ff., 637 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 28 ff., 50 ff., 94 ff., u.ö.; ders.,
Freiheit in der Republik, S. 34 ff., 274 ff., 420 ff., u.ö.
536 BVerfGE 5, 85 (134, 199, 206); 7, 198 (208); 8, 104 (112 ff.); 12, 113 (125); 20, 56
(98); 42, 163 (169); 69, 315 (344); K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 588
f., 602 ff., 836.
537 Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 6, S. 67 f.
241
anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das
Sittengesetz verstößt“.
„Freiheiten“ und „Rechte“ identifiziert ein Liberalismus, welcher die
politische Freiheit des Menschen nicht zur Wirkung kommen lassen will,
sondern den Staat als Einrichtung der Herrschaft mißversteht, der
Freiheiten vornehmlich als „Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat“
(BVerfGE 7, 198 (204))538 entgegengestellt werden. Dementsprechend
unterscheidet der Entwurf auch „Freiheiten“ und „Bürgerrechte“, die er als
politische Rechte des Unionsbürgers vorstellt, den er der Sache nach zum
Unionsuntertanen degradiert. Wer Freiheiten sagt, rechtfertigt Herrschaft
und moderiert diese durch liberale, soziale und politische Rechte. Ein
Gemeinwesen, das sich auf die Grundsätze der Würde des Menschen, der
Freiheit, der Gleichheit, der Solidarität, der Demokratie und der
Rechtsstaatlichkeit gründet, ist eine Republik. Eine solche legitimiert
keinerlei Herrschaft539, sondern verwirklicht Freiheit, Gleichheit und
Brüderlichkeit durch Recht. Konzeptionell verbleibt die Charta jedoch bei
der Formulierung der einzelnen „Rechte, Freiheiten und Grundsätze“ (vgl.
Absatz 7 der Präambel), sei es aus dogmatischer Inkompetenz, sei es aus
interessierter Inkonsistenz, weitgehend dem Konstitutionalismus verhaftet,
der durch das monarchische Prinzip geprägt war. An die Stelle des
monarchischen Prinzips ist das Prinzip der Parteienherrschaft getreten.
Demgemäß festigt Art. 12 Abs. 2 der Charta erneut (vgl. schon Art. 191
EGV) die politischen Parteien auf der Ebene der Union, ein (in sich
bedenklicher) Artikel, der im übrigen systematisch zu den „Bürgerrechten“
gehört, wenn man schon Freiheiten von Bürgerrechten meint unterscheiden
zu müssen.
Der Wechsel des Freiheitsbegriffs ist paradigmatisch. Er verändert die
Freiheitslage in Deutschland grundlegend und entzieht sowohl dem
538 Dazu kritisch K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 441 ff.; ders.,
Freiheit in der Republik, S. 343 ff.
539 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 71 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 115 ff.
242
Demokratie- als auch dem Rechtsstaatsprinzip, aber auch dem
Sozialprinzip die Substanz, nämlich die politische Freiheit. Eine derartige
Entwertung ihres Status ist eine tiefgreifende Verletzung der
Bürgerlichkeit der Deutschen und eine ebenso unerträgliche Verletzung
ihrer freiheitlichen demokratischen Grundordnung, ihres Staates und ihrer
Staatlichkeit. Die Grundrechtecharta ist somit mit Art. 1 Abs. 1 S. 1GG,
der das republikanische Freiheitsprinzip verfaßt, und mit Art. 20 GG, der
die Republik als freiheitliche Demokratie und als sozialen Rechtsstaat
schützt, nicht vereinbar, fraglos auch insoweit nicht als diese Grundlagen
der Verfassung Deutschlands unabänderlich sind (Art. 79 Abs. 3 GG).
2. Freiheit, Grundrechte, Menschenrechte, Grundfreiheiten, Freiheiten,
Rechte, Ansprüche sind in der Charta in einer inkonsistenten
Begrifflichkeit nebeneinander gestellt, welche Verwirrung bei den
Interpreten und in der Praxis stiften wird. Schwer zu durchschauen, aber
sicher folgenreich stuft die Charta mit den Verben „garantieren“,
„schützen“, „einhalten“, „gewährleisten“, „anerkennen und achten“, „das
Recht auf Achtung haben“, „achten“, „gewähren können“, „niemand darf
... werden“, „verboten sein“, „das Recht haben“, „frei sein“, „die Freiheit
haben“, „Freiheit anerkennen“, „Anspruch haben“, „Anspruch auf Schutz
haben“, „das Recht auf Zugang haben“, „sicherstellen“, „besitzen“ (das
Wahlrecht) die Schutzintensität der Freiheiten, Rechte und Grundsätze ab.
Ganz unklar bleibt, aus welchen „Grundrechten“ überhaupt subjektive
Rechte, also Klagemöglichkeiten der Unionsbürger folgen sollen, aus den
Grundsätzen, mit denen etwa der Umweltschutz (Art. 37) und der
Verbraucherschutz (Art. 38) „sichergestellt“ werden, wohl nicht540.
Elementare Menschheitsprinzipien, wie „die akademische Freiheit“
(Art. 13), werden lediglich „geachtet“, nicht etwa gewährleistet oder gar
garantiert oder wenigstens als Recht anerkannt. Ob differenzierte
Gesetzesvorbehalte der Gemeinschaft oder der Mitgliedstaaten bestehen
oder ob in Art. 52 Abs. 1 ein allgemeiner Gesetzesvorbehalt gemacht ist,
540 Ch. Callies, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art. 37 GRCh, Rdn. 7 ff., Art.
38 GRGh, Rdn. 4.
243
ist zweifelhaft. Die häufigen grundrechtsimmanenten Gesetzesvorbehalte
sprechen dafür, daß die vorbehaltlosen Grundrechte wie die Freiheit der
Kunst und Forschung, aber auch die Freiheit der Medien und die Rechte
auf Leben und körperliche und geistige Unversehrtheit uneinschränkbar
sein sollen. Dagegen spricht die Sache. Nach der in Deutschland
praktizierten allgemeinen Grundrechtelehre kann ein vorbehaltloses
Grundrecht (nur) zugunsten anderer Gemeinwohlbelange eingeschränkt
werden, welche ihrerseits den Schutz des Verfassungsgesetzes genießen541.
V. Soziale Rechte
Während die liberalen Rechte in den Titeln I, II und V eine weitgehende,
der Grundrechtetradition verpflichtete Aufnahme in die Charta gefunden
haben, freilich mit beunruhigenden Einschränkungen, wie in Art. 13, der
die Freiheit der Lehre, die keinesfalls durch die in der neuen Fassung
aufgenommenen Achtung der „akademischen Freiheit“ hinreichend
geschützt ist, nicht nennt, hat die Charta die sozialen Grundrechte der
zweiten Generation weitgehend verschwiegen, obwohl der Titel IV die
Überschrift „Solidarität“ trägt. Das Sozialprinzip als das Prinzip der
Brüderlichkeit542, jetzt als Prinzip der „Solidarität“ gehandelt, wird
entgegen der menschheitlichen Verfassung der Freiheit, Gleichheit und
Brüderlichkeit, zu der sich die Präambel bekennt, in kleinen
Arbeitnehmerschutzrechten und in herkömmlichen Einrichtungen (schon
fragwürdig gewordener) sozialstaatlicher Versicherungssysteme abgetan.
Titel IV vermeidet die großen sozialen Postulate, welche sowohl in der
Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 als auch in der
Europäischen Sozialcharta von 1961, insbesondere aber in dem
Internationalen Pakt über die wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen
Rechte von 1966 und durchaus auch in der Gemeinschaftscharta der
541 Etwa BVerfGE 50, 290 (369); 84, 212 (228); 92, 26 (41); 100, 271 (283).
542 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 234 ff.; ders., Grenzen der
Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 636 ff.
244
sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer von 1989 enthalten sind. Aber das
Sozialprinzip will gar nicht zum Kapitalprinzip passen, dem die
Währungsunion (Euro) als geradezu logischer Baustein der Kapitalunion
verpflichtet ist. Weil eine echte Europäische Sozialunion543 weder mittelnoch
langfristig eine Chance hat, wird das freiheitliche Sozialprinzip
schlicht aufgegeben – entgegen den Fundamenten der ebenso christlichen
wie humanistischen (Aufklärung!) Kultur Europas, die mit dem
(fragwürdigen) Hinweis in Absatz 2 der Präambel auf das „Bewußtsein
ihres (sc. der Union) geistig-religiösen und sittlichen Erbes“ angesprochen
ist.
Vor allem fehlt das Recht auf Arbeit, welches in dreizehn Verfassungen
der bisherigen fünfzehn Mitgliedstaaten der Europäischen Union (außer
Deutschland und Österreich) genannt ist, das die meisten
Landesverfassungen Deutschlands kennen und das sowohl aus dem
Sozialprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG als bei richtiger Lesweise auch aus
der Eigentumsgewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG folgt544. Aufgrund des
Rechts auf Arbeit kann eine bestmögliche Beschäftigungspolitik
eingefordert werden, wenn auch nicht ein Arbeitsplatz eigener Wahl. Ein
Recht auf Arbeit setzt eine allein an der Preisstabilität orientierte Politik
des Marktes und des Wettbewerbs (dazu C), welche die
Unternehmensinteressen fördern mag, aber die Arbeitnehmerinteressen
vernachlässigt, ins Unrecht. Eine Grundrechtecharta, welche die
unternehmerische Freiheit anerkennt (Art. 16), aber das Recht auf Arbeit
543 Dazu J. Ringler, Die europäische Sozialunion, 1997; kritisch zu Recht W. Nölling,
Euro – der Sozialstaatsbruch, in: W. Hankel u.a., Die Euro-Illusion, 2001, S. 107 ff.; K. A.
Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäische Union, Teil 2,
Wirtschaftsverfassung, § 3.
544 K. A. Schachtschneider, Recht auf Arbeit – Pflicht zur Arbeit, GS J. G. Helm, 827
ff.; ders., Das Recht am und das Recht auf Eigentum, FS W. Leisner, S. 775 ff.; vgl. ders.,
Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 305 ff.
245
ausspart, verändert die Wirtschaftsverfassung grundlegend. Sie wandelt die
marktliche Sozialwirtschaft545 in eine offene Wettbewerbswirtschaft.
Dem entspricht es, daß auch das „Eigentumsrecht“ des Art. 17 auf den
Bestands- und Gebrauchsschutz des Eigentums reduziert wird, während
die Menschenrechtstexte (Art. 17 AEMR) und, wiederum bei richtiger
Lesweise, auch das Grundgesetz ein Recht auf Eigentum gewährleisten546.
Frei sind die Menschen nur, wenn sie selbständig sind; denn nur wer
selbständig ist, ist der Autonomie des Willens, also der politischen
Freiheit, fähig547. Dementsprechend hat jeder ein Recht darauf, daß die
Eigentumsordnung allen das erforderliche Eigentum gewährleistet. Die
Eigentumsordnung muß dem Sozialprinzip genügen, also, wenn man so
will, solidarisch sein. Die Sozialpflichtigkeit des Eigentums, welche Art.
14 Abs. 2 GG („Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem
Wohle der Allgemeinheit dienen“) klar formuliert, nennt die Charta nicht,
obwohl der Europäische Gerichtshof eine soziale Grundrechtelehre der
Gemeinschaftsverpflichtetheit praktiziert548. Eine liberalistische Stärkung
des Privatheitsprinzips549 würde die funktionale Staatlichkeit der
Mitgliedstaaten entgegen deren Verfassungsgesetzen relativieren, etwa die
545 K. A. Schachtschneider, Grenzen der Kapitalverkehrsfreiheit, S. 289 ff.; ders.,
Wirtschaftliche Stabilität als Rechtsprinzip, S. 314 ff.; auch W. Hankel/W. Nölling/K. A.
Schachtschneider/J. Starbatty, Die Euro-Klage. Warum die Währungsunion scheitern
muß, 1998, S. 200 ff.; ders., Marktliche Sozialwirtschaft, S. 41 ff.; ders., Freiheit in der
Republik, S. 471, 495, 586 ff.; ders., Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 2,
Wirtschaftsverfassung, § 1.
546 K. A. Schachtschneider, Das Recht am und das Recht auf Eigentum, FS W. Leisner,
S. 755 ff.; ders., Recht auf Arbeit – Pflicht zur Arbeit, GS J. G. Helm, S. 827 ff.; ders.,
Freiheit in der Republik, S. 544 ff.
547 Kant, Metaphysik der Sitten, S. 432 ff.; K. A. Schachtschneider, Res publica res
populi, S. 234 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 636 ff.
548 Etwa EuGH v. 14.5.1974 - Rs. 4/73 (Nold/Kommission), Slg. 1974, 491 (507); dazu
A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 333 ff.
549 Zum Privatheitsprinzip K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 370 ff.;
ders., Freiheit in der Republik, S. 465 ff.; ders., Der Anspruch auf materiale
Privatisierung, S. 67 ff.
246
Verwirklichung des Sozialprinzips, zumindest in Deutschland ein
Fundamentalprinzip550, das nicht zur Disposition der Integrationspolitik
steht. Eine europäische Grundrechtecharta kann rechtens nicht vom
Freiheits- zum Herrschaftsprinzip und auch nicht vom Sozial- zum
Individualprinzip wechseln. Jedes Verfassungsgesetz muß die Verfassung
der Menschheit des Menschen wahren.
VI. Arbeitnehmerrechte
Nicht nur das Recht auf Arbeit fehlt in der Charta, sondern die Rechte
der Arbeitnehmer werden insgesamt geschmälert.
Zur Anerkennung der Arbeitnehmer als Miteigentümer der Unternehmen
schreitet die Charta nicht fort, obwohl die Unternehmen genauso das
Eigene und Eigentum der Arbeitnehmer sind wie das der Anteilseigner551.
Allemal das Arbeitsverhältnis ist ein Eigentum des Arbeitnehmers. Das
Arbeitsverhältnis gibt dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, aus eigener
Kraft zu leben. Es ist sein Eigenes, das in Deutschland etwa im
Kündigungsschutz- und im Mitbestimmungs-, aber auch im
Betriebsverfassungsrecht rechtlich anerkannt ist und anerkannt werden
muß.
Die Arbeitnehmer werden in dem Titel IV, das „Solidarität“ verspricht,
nur in kleinen Rechten geschützt. Sie sollen human behandelt, nämlich
Anspruch auf Schutz vor ungerechtfertigter Entlassung, freilich nur „nach
dem Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und
Gepflogenheiten“ (Art. 30), Recht auf gesunde, sichere und würdige
Arbeitsbedingungen, auf Begrenzung der Höchstarbeitszeiten, auf tägliche
und wöchentliche Ruhezeiten sowie auf bezahlten Jahresurlaub (Art. 31)
und auf Mutterschafts- und Elternschutz, um das Familien- und das
550 BVerfGE 84, 90 (121); 100, 271 (284).
551 K. A. Schachtschneider, Eigentümer globaler Unternehmen, FS H. Steinmann, 1999,
S. 412 ff.
247
Berufsleben in Einklang bringen zu können (Art. 33), haben. Art. 32
verbietet die Kinderarbeit und schützt die Jugendlichen vor allem vor
„wirtschaftlicher Ausbeutung“. Aber ein Recht auf Arbeit wird den
Menschen nicht zugestanden.
Nach Art. 27 muß für die „Arbeitnehmer oder ihre Vertreter“ „auf allen
Ebenen eine rechtzeitige Unterrichtung und Anhörung in den Fällen und
unter den Voraussetzungen gewährleistet sein, die nach dem
Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und
Gepflogenheiten vorgesehen sind“. Die unternehmerischen
Entscheidungen betreffen das Eigentum der Arbeitnehmer am
Unternehmen, nämlich ihren Arbeitsplatz. Die unternehmerische oder auch
nur die betriebliche Mitbestimmung ist nicht gewährleistet, obwohl sie in
Deutschland zu den Arbeitnehmerrechten gehört, für welche die
Gewerkschaften jahrzehntelang gekämpft haben. Dafür gibt es das Recht
auf Zugang zu einem „unentgeltlichen Arbeitsvermittlungsdienst“ (Art.
29), gegenüber dem Menschenrecht auf Arbeit ein Hohn für das
Millionenheer von Arbeitslosen.
Art. 26 des Entwurfs vom 28. Juli 2000 hatte die Rechte der
Gewerkschaften gegenüber dem Stand des kollektiven Arbeitsrechts
jedenfalls in Deutschland restriktiv formuliert. Weder die Streikfreiheit
gegenüber der Union, noch gar ein Streikrecht gegenüber den Arbeitgebern
waren gewährleistet552, sondern lediglich das Recht, „bei
Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung ihrer (sc.:
der Arbeitgeber oder Arbeitnehmer) Interessen zu ergreifen“. Die
„Verteidigung ihrer Interessen“ gibt weniger Rechte als die
Koalitionsrechte zur „Wahrung und Förderung der Arbeits- und
Wirtschaftsbedingungen“, die Art. 9 Abs. 3 GG schützt. In Art. 12 Abs. 1
der Charta ist nicht nur die Gewerkschaftsfreiheit als eine
Vereinigungsfreiheit aufgenommen, sondern in Art. 28 das Recht,
552 Dazu und zum Folgenden K. A. Schachtschneider, Der Streik im öffentlichen Dienst,
S. 219 ff.
248
Tarifverträge auf den geeigneten Ebenen auszuhandeln und zu schließen
sowie bei Interessenkonflikten kollektive Maßnahmen zur Verteidigung
ihrer (sc. der Arbeitnehmer/innen und Arbeitgeber/innen) Interessen,
einschließlich Streiks, zu ergreifen. Das gibt prinzipiell ein Streikrecht
gegenüber dem Tarifpartner und verschließt grundrechtlich den Weg der
praktischen Vernunft, nämlich die vereinbarte Schlichtung. Grundrecht
kann nur die Streikfreiheit gegenüber dem Staat sein. Im übrigen ist das
Recht, Tarifverträge auszuhandeln und zu schließen, nur „nach dem
Gemeinschaftsrecht und den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und
Gepflogenheiten“ gegeben, während die Tarifautonomie in Deutschland
weitgehend zum Wesensgehalt der Koalitionsfreiheit gehört und nur zu
Gunsten anderer Verfassungsgüter eingeschränkt werden darf.
Durchaus wichtig ist es der Charta, die berufsrechtliche Frauenquote zu
etablieren (Art. 23 Abs. 2). Entgegen dem allgemeinen Gleichheitsprinzip
(Art. 20) und dem Diskriminierungsverbot auch wegen des Geschlechts
(Art. 21) werden durch Art. 23 Abs. 2 „spezifische Vergünstigungen für
das unterrepräsentierte Geschlecht“ erlaubt, also eine Ausnahme von den
großen menschheitlichen Grundsätzen der Gleichheit gemacht.
VII. Ökologische, biologische und gesundheitliche Rechte und
Grundsätze
Nach Art. 37 der Chartamüssen „ein hohes Umweltschutzniveau und die
Verbesserung der Umweltqualität in die Politik der Union einbezogen und
nach dem Grundsatz der nachhaltigen Entwicklung sichergestellt werden“.
Ein Grundrecht gibt diese Vorschrift trotz ihrer Stellung in einer
Grundrechtecharta dem Wortlaut nach nicht, jedenfalls kein subjektives
Recht auf die zugesagte Sicherstellung. Ein solches Recht würde aus den
Artikeln 2 Abs. 1 und 3 Abs. 1, dem „Recht auf Leben“ bzw. dem „Recht
auf körperliche und geistige Unversehrtheit“ folgen, die mit der
Schutzpflicht des Staates zugunsten von Leben und Gesundheit verbunden
249
sind553. Art. 37 soll aber wohl als Spezialvorschrift grundrechtliche Rechte
auf den Schutz der Umwelt um des Lebens und der Gesundheit willen
ausschließen. Auch der Gesundheitsschutz ist durch Art. 35 auf den
„Zugang zur Gesundheitsvorsorge und auf ärztliche Versorgung nach
Maßgabe der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten“
reduziert, so daß auch insofern die objektive Dimension der Artikel 2 Abs.
1 und 3 Abs. 1 der Charta nicht grundrechtlich zur Geltung gebracht
werden dürfen soll. Das wird durch die Ergänzung der Charta in S. 2 des
Art. 35, daß bei der „Festlegung und Durchführung der Politik und
Maßnahmen der Union in allen Bereichen ein hohes
Gesundheitsschutzniveau sichergestellt“ werden wird, bestätigt. So
formuliert man das Versprechen einer Politik, aber nicht ein einklagbares
Recht. Entgegen den Erkenntnissen der Ökologik und der Sozialmedizin
sind der Umweltschutz und der Gesundheitsschutz weit hinter den Stand
der Grundrechte der dritten Generation zurückgedrängt. Jedenfalls wird
den Bürgern das Recht streitig gemacht, den Schutz gerichtlich zu
erzwingen.
Mehr als bedenklich sind die Verbotsregelungen des Art. 3 Abs. 2 der
Charta für die Medizin und die Biologie, nicht hinsichtlich der genannten
Grundsätze, sondern wegen der Einschränkung derselben. So sind
eugenische Praktiken insbesondere verboten, wenn sie „die Selektion von
Menschen zum Ziel haben“ (lit. b). Nicht verboten sind also eugenische
Entwicklungen, die nicht schon Praktiken sind. Transplantationen steht
nichts im Wege, wenn sie nicht „zur Erzielung von Gewinnen“ dienen;
denn nur zu diesem Zweck dürfen der „menschliche Körper oder Teile
davon“ nicht genutzt werden (lit. c). Nicht einmal die Einwilligung des
Verstorbenen (zu dessen Lebzeiten) ist erforderlich, falls nicht das
Einwilligungsprinzip des lit. a entgegen der Praxis in den meisten Ländern
553 BVerfGE 39, 1 (41 f.); 46, 160 (164); 49, 89 (141 ff.); 53, 30 (57); 56, 54 (73 ff.); 77,
170 (214 f.); 88, 203 (251 ff.); K. A. Schachtschneider, Fallstudie zum Umweltrecht, S.
304 ff.
250
der Europäischen Union gelten soll554. Nur das reproduktive Klonen von
Menschen ist verboten (lit. d). Es gibt viele andere Formen des Klonens,
die bedrohlich sind. Der Industrie, auch der medizinischen und
biologischen, einschließlich der genetischen, sollen möglichst Hindernisse
aus dem Weg geräumt werden, welche sich aus der
Grundrechtsinterpretation des Absatz 1 des Art. 3 ergeben könnten.
VIII. Prozedurale Rechte
Die Bürgerlichkeit der Bürger ist in der Charta auf das Minimum
reduziert, welches um der in Absatz 2 der Präambel beschworenen
Grundsätze der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit willen
unverzichtbar erscheint. Der Torso an Demokratie, den die Charta
hinterläßt, ist ohnehin allenfalls eine formale Demokratie, welche schon
Karl Jaspers beklagt hat555. Geradezu propagandistisch wird den
Unionsbürgern in Art. 41 ein „Recht auf eine gute Verwaltung“,
„unparteiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist“, mit den
Grundsätzen des rechtlichen Gehörs, der Akteneinsicht („unter Wahrung
des legitimen Interesses der Vertraulichkeit sowie des Berufs- und
Geschäftsgeheimnisses“), der Begründungspflicht, der Amtshaftung, und
der sprachlichen Verständlichkeit angedient, als ob dadurch die
mannigfachen Prinzipien des Rechtsstaates verwirklicht würden556. Die
Lehre und die Praxis haben das Rechtsstaatsprinzip als das Prinzip des
Rechts vielfältig materialisiert. Die vier Absätze des Art. 41 der Charta
können das allgemeine Verwaltungsrecht, das in Deutschland seine
gesetzliche, zum Teil kritikwürdige, Regelung in den
Verwaltungsverfahrensgesetzen gefunden hat, nicht ersetzen. Art. 41 birgt
554 Dazu K. A. Schachtschneider/D. J. Siebold, Die "erweiterte Zustimmungslösung" des
Transplantationsgesetzes im Konflikt mit dem Grundgesetz, DÖV 2000, 129 ff.
555 Vom Ursprung und Ziel der Geschichte, 1949, S. 213; ders., Wahrheit, Freiheit,
Friede, 1958, in: ders., Lebensfragen der deutschen Politik, 1963, S. 160, 162, 165.
556 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, 2006.
251
die Gefahr der Reduzierung verwaltungsrechtlichen Fortschrittes, der vor
allem der intensiven Förderung rechtsstaatlicher Prinzipien in den 50er und
60er Jahren des vergangenen Jahrhunderts zu danken ist. Seitdem ist ein
ständiger Rückschritt an prozeduralen Rechten zu beklagen, der sich in der
Grundrechtecharta fortsetzt.
Wenn schon neben dem Wesensgehaltsschutz der „Rechte und
Freiheiten“ der „Grundsatz der Verhältnismäßigkeit“ hervorgehoben wird
(Art. 52 Abs. 1 der Charta), so wäre es richtig, auch andere Grundsätze des
Rechtsstaates, wie das Vertrauensschutz- und das Bestimmtheitsprinzip,
vor allem aber das Prinzip gewaltenteiliger Funktionenordnung
(Gewaltenteilung)557 in den Text aufzunehmen, gerade weil aus der
Garantie ausgewählter Grundsätze mit gewisser Logik der Umkehrschluß
gezogen werden kann, daß andere Grundsätze, die mit dem
Rechtsstaatsprinzip verbunden werden, nicht gelten sollen. Entweder bleibt
ein Grundrechtetext allgemein, wie das zu empfehlen ist, oder er befaßt
sich mit den vielen Einzelheiten, welche aus dem Prinzip des Rechts
folgen und regelt diese umfassend. Dann wird eine solche Charta eine Art
Verwaltungsgesetz, wie die Charta der Grundrechte der Europäischen
Union es denn auch zum Teil ist.
Auch die „justiziellen Rechte“ in Titel VI werden reduziert, wenn auch
das Rechtsschutzprinzip in Art. 47 der Charta gewahrt bleibt, freilich nur
für „durch das Recht der Union garantierte Rechte und Freiheiten“, so
genügt doch für den Schuldvorwurf nach Art. 48, daß ein
„rechtsförmlicher Beweis seiner Schuld“ des Angeklagten erbracht ist,
während in Deutschland die Strafbarkeit den Schuldspruch eines Gerichts
voraussetzt558. Den Grundsatz: nulla poena sine lege, formuliert die Charta
so wie Art. 7 EMRK (Art. 49 Abs. 1 S. 1 und 2). Das Strafgesetz muß
nicht ein Gesetz des Staates sein, dem der Straftäter angehört oder in dem
er die Straftat begangen hat, sondern es genügt, daß die Tat nach
557 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 167 ff.
558 BVerfGE 20, 49 (79 ff.).
252
internationalem Recht strafbar war. Das Recht, Straftatbestände zu
schaffen, wird dadurch internationalisiert, was nach Art. 103 Abs. 2 GG
nicht erlaubt ist (dazu näher D, IV).
IX. Ermöglichung der Todesstrafe und der Tötung
Die Grundrechtecharta ermöglicht ausdrücklich in den aufgenommenen
„Erläuterungen“ und deren „Negativdefinitionen“ zu den Grundrechten,
entgegen der durch das Menschenwürdeprinzip gebotenen Abschaffung
der Todesstrafe in Deutschland (Art. 102 GG) und anderswo, die
Wiedereinführung der Todesstrafe im Kriegsfall oder bei unmittelbar
drohender Kriegsgefahr, aber auch die Tötung von Menschen, um einen
Aufstand oder einen Aufruhr niederzuschlagen. Maßgeblich dafür ist nicht
Art. 2 Abs. 2 der Charta, der die Verurteilung zur Todesstrafe und die
Hinrichtung verbietet, sondern die in das Vertragswerk aufgenommene
Erklärung zu diesem Artikel, die aus der Menschenrechtskonvention von
1950 stammt. Nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 3 EUV in der Lissabonner
Fassung werden die Rechte, Freiheiten und Grundsätze der Charta gemäß
den allgemeinen Bestimmungen von Titel VII der Charta, in dem die
Auslegung und Anwendung derselben geregelt ist, und unter gebührender
Berücksichtigung der in der Charta angeführten „Erläuterungen“, in denen
die Quellen dieser Bestimmungen angegeben sind, ausgelegt. Die
rechtliche Relevanz der Erläuterungen folgt auch aus Absatz 5 S. 2 der
Präambel der Charta, wonach deren Auslegung „unter gebührender
Berücksichtigung der Erläuterungen“ erfolgt, „die unter der Leitung des
Präsidiums des Konvents zur Ausarbeitung der Charta formuliert und unter
der Verantwortung des Präsidiums des Europäischen Konvents aktualisiert
wurden“, und noch mehr aus Art. 52 Abs. 3 der Charta, wonach Rechte der
Charta, „die den durch die Europäische Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten garantierten Rechte entsprechen“,
„die gleiche Bedeutung und Tragweite haben, wie sie ihnen in der
genannten Konvention verliehen wird“. Absatz 7 des Art. 52 wiederholt
die Pflicht der Gerichte der Union und der Mitgliedstaaten, die
„Erläuterungen, die als Anleitung für die Auslegung der Charta der
253
Grundrechte verfaßt wurden, gebührend zu berücksichtigen“. Absatz 5 S. 2
der Präambel und Absatz 7 des Art. 52 sind erst am 12. Dezember 2007 in
die Charta (wieder) aufgenommen worden. Sie standen schon im
gescheiterten Verfassungsvertrag vom 29. Oktober 2004.
Zwischenzeitliche Politik gegen die Ermöglichung der Todesstrafe und
Tötung ist jedenfalls durch diese Texterweiterung dementiert. Die
„Erläuterungen“ betreffen auch und gerade Art. 2 Abs. 2 der Charta559.
Die Ermächtigungen der Union im Bereich der Gemeinsamen Außenund
Sicherheitspolitik genügen, um im Interesse der Effizienz der
Missionen nach Art. 28a (42) Abs. 1 S. 2 und Art. 28b (43) Abs. 1 EUV
oder auch der Verteidigung die Todesstrafe einzuführen, etwa die
Ermächtigung des Rates durch Art. 28b (43) Abs. 2 S. 1 EUV in
Beschlüsse über Missionen „die für sie geltenden allgemeinen
Durchführungsbestimmungen festzulegen“. Daran sind weder das
Europäische Parlament beteiligt noch gar die nationalen Parlamente. Ein
solcher Beschluß wäre an dem Art. 2 Abs. 2 der Grundrechtecharta mit
seiner Erläuterung zu messen. Im übrigen verpflichten sich die
Mitgliedstaaten durch Art. 28 (42) Abs. 3 UAbs. 2 S. 1 EUV, „ihre
militärischen Fähigkeiten schrittweise zu verbessern“. Die Kriege in der
Vergangenheit und Gegenwart beweisen, daß die Todesstrafe etwa gegen
Soldaten, welche Befehle auszuführen sich weigern, die militärischen
Fähigkeiten einer Armee ungemein zu steigern vermag. Die Effizienz
militärischer Maßnahmen kann auch durch die Hinrichtung von Terroristen
und Saboteuren oder auch nur vermeintlichen Terroristen und Saboteuren
erhöht werden, u.a.m. Die Praxis der Union, die Texte über Pflichten der
Mitgliedstaaten extrem auszudehnen, läßt auch eine solche Interpretation
nicht ausgeschlossen erscheinen, wenn die Lage es gebietet oder nahelegt.
Nebenbei bemerkt ist die Aufrüstungsverpflichtung dieser Vorschrift mit
dem Deutschland (Präambel des Grundgesetzes, Art. 1 Abs. 2, Art. 26 Abs.
1 GG) bindenden Friedensprinzip unvereinbar.
559 M. Borowsky, in: J. Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der
Europäischen Union, 2003, Art. 2, Rdn. 18 ff., 45.
254
In der Erklärung betreffend die Erläuterungen zur Charta der
Grundrechte, die nach Art. 49b (51) EUV („Anhang“) Bestandteil der
Verträge sind, also deren Verbindlichkeit haben, steht:
„3. Die Bestimmungen des Artikels 2 der Charta entsprechen den
Bestimmungen der genannten Artikel der EMRK und des Zusatzprotokolls. Sie
haben nach Artikel 52 Absatz 3 der Charta die gleiche Bedeutung und
Tragweite. So müssen die in der EMRK enthaltenen „Negativdefinitionen“
auch als Teil der Charta betrachtet werden:
a) Art. 2 Abs. 2 EMRK:
Eine Tötung wird nicht als Verletzung dieses Artikels betrachtet, wenn sie
durch eine Gewaltanwendung verursacht wird, die unbedingt erforderlich ist,
um
a) jemanden gegen rechtwidrige Gewalt zu verteidigen;
b) jemanden rechtmäßig festzunehmen oder jemanden, dem die Freiheit
rechtmäßig entzogen ist, an der Flucht zu hindern;
c) einen Aufruhr oder Aufstand rechtmäßig niederzuschlagen“.
b) Artikel 2 des Protokolls Nr. 6 zur EMRK:
„Ein Staat kann in seinem Recht die Todesstrafe für Taten vorsehen, die in
Kriegszeiten oder bei unmittelbarer Kriegsgefahr begangen werden; diese
Strafe darf nur in den Fällen, die im Recht vorgesehen sind, und in
Übereinstimmung mit dessen Bestimmungen angewendet werden …“.
Aufstände oder Aufruhre kann man auch in bestimmten
Demonstrationen sehen. Der tödliche Schußwaffengebrauch ist in solchen
Situationen nach dem Vertrag von Lissabon keine Verletzung des Rechts
auf Leben. Im Krieg befinden sich Deutschland und Österreich auch
gegenwärtig. Die Kriege der Europäischen Union werden mehr werden.
Dafür rüstet sich die Union – auch durch den Vertrag von Lissabon.
X. Keine Grundrechtebeschwerde
Eine Grundrechtebeschwerde der grundrechtsberechtigten Personen hat
die Charta nicht aufgenommen. Auch das Unionsrecht kennt eine solche
nicht, wenn man nicht Art. 230 (263) Abs. 2 und 4 AEUV) heranziehen
255
will. Diese Vorschrift spricht gegen Handlungen sowie gegen Rechtsakte
mit Verordnungscharakter, die sie unmittelbar betreffen und keine
Durchführungsmaßnahmen nach sich ziehen, die an natürliche oder
juristische Personen gerichtet sind oder sie unmittelbar und individuell
betreffen, wegen Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher
Formvorschriften, Verletzung des Vertrages oder einer bei ihrer
Durchführung anzuwendende Rechtsnorm oder auch wegen
Ermessensmißbrauchs (Art. 230 (263) Abs. 2 AEUV) Rechtsschutz des
Gerichtshofs der Europäischen Union zu. Aber Grundrechte ohne
prinzipalen Rechtsschutz gegen Richtlinien und Verordnungen sowie
andere Rechtsakte verdienen den Namen kaum. Die Bürgerbeschwerde
wegen Grundrechteverletzung gehört zum Verfassungsstaat. Die
Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 90 ff.
BVerfGG ist ein wesentliches Gut des deutschen Verfassungs- und
Rechtsstaates. Sie bestimmt wesentlich die Verfassungsverhältnisse
Deutschlands dadurch, daß sie es bezweckt und weitgehend erreicht, daß
sich das Recht gegenüber der Politik, die vornehmlich in den Gesetzen
Niederschlag findet, behauptet, wie das Art. 20 Abs. 3 GG vorschreibt560.
Durch die (immer größere) Ausweitung der Ermächtigungen zur
Gesetzgebung und Rechtsprechung der Union verliert die
Verfassungsbeschwerde gegen Verletzungen der Grundrechte des
Grundgesetzes zunehmend an Bedeutung, zugleich auch der Schutz des
Rechts (mittels der Grundrechte) durch deutsche Gerichte, zumal des
Bundesverfassungsgerichts; denn alle nationalen Gerichte sind, wenn es
um die Anwendung des Unionsrechts geht, (nur) an die Unionsgrundrechte
der Charta gebunden und insoweit nicht mehr an die Grundrechte des
Grundgesetzes. Selbst die nationalen Gesetze, welche Richtlinien
umsetzen, werden nicht mehr an den nationalen Grundrechten gemessen,
jedenfalls nicht, soweit die Richtlinien eine bestimmte Politik vorschreiben
oder ermöglichen, sondern nur noch an den Grundrechten der Union (vgl.
560 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 20 ff., 54 f., 244 ff.; ders.,
Res publica res populi, S. 819 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 400 ff.
256
Art. 51 Abs. 1 S. 1 der Charta)561, erst recht der mitgliedstaatliche Vollzug
des Unionsrechts562. Das letzte Wort in Sachen der Grundrechte bekommt
(in der ganz großen Zahl der Fälle durch den Vertrag von Lissabon
endgültig und mit expliziter Zustimmung des Deutschen Bundestags) der
Gerichtshof der Europäischen Union.
XI. Unionsstaat als existentieller Verfassungsstaat
Ein Grundrechtetext ist klassischer Bestandteil eines
Verfassungsgesetzes, welches ein Volk zum Staat verfaßt. Außerdem
regelt ein Verfassungsgesetz die Ziele, Aufgaben und Befugnisse eines
Staates und die Organisation des Staates, welche gewaltenteilig sein muß,
um einer Verfassung der Freiheit und des Rechts zu genügen. Die
organisationsrechtliche Verfassung (im funktionalen Sinne) enthalten die
Verträge der Union. Dennoch werden diese Verträge im Gegensatz zur
Auffassung des Gerichtshofs der Europäischen Union563 und einer
früheren, inzwischen nicht wiederholten, Äußerung des
Bundesverfassungsgerichts nicht als Verfassungsgesetz angesehen, weil sie
die Europäische Union nicht zu einem Staat, einem Bundesstaat564, und die
Unionsbürger nicht zu einem Volk im staatsrechtlichen Sinne integrieren
würden565. Jedenfalls ist die Union trotz deren existentieller Staatlichkeit
561 Vgl. EuGH v. 13.4.2000 – Rs. C-292/97 (Karlsson u.a.), Slg. 2000, I, S. 2737, Rdn.
37; R. Streinz, in: ders., EUV/EGV, Art. 51 GRCh, Rdn. 11; Th. Kingreen, in:
Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, Art 51 GRCh, Rdn 8, 11.
562 M. Borowsky, in: J. Meyer, Kommentar zur Charta der Grundrechte der
Europäischen Union, Art. 51, Rdn. 25 ff.
563 EuGH v. 23.04.1985 – Rs. 294/83 (Les Verts/Parlament), Slg. 1986, 1339 (1365);
EuGH v. 14.12.1991 (Gutachten 1/91),Slg. 1991, I-6079, I-6079 (I-6102); K. A.
Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 1,
Organisationsverfassung, i.V., § 1,Verträge und Vertragspartner; weitere Hinweise in Fn.
632.
564 BVerfGE 22, 293 (296); 89, 155 (188).
565 I.d.S. BVerfGE 89, 155 (188); dazu A, I, III, V.
257
kein existentieller Staat; denn sie verfaßt kein Unionsvolk (dazu A, III, V).
Es hat niemals eine Staatsgründung der Europäischen Union gegeben.
Insbesondere sind die Politiken der Europäischen Union nicht eigenständig
demokratisch legitimiert566 (dazu A, V, J). Das aber wäre eine
unabdingbare Voraussetzung eines freiheitlichen Gemeinwesens, einer
Republik der Europäer. Die (defizitäre) demokratische Legitimation der
Rechtsakte der Unionsorgane beruht auf den demokratisch legitimierten
Zustimmungsgesetzen der mitgliedstaatlichen Legislativorgane zu den
Unionsverträgen. Spezifisch daraus erwächst das Prinzip der begrenzten
Ermächtigung der Unionsorgane durch die Übertragung von
Hoheitsrechten zur gemeinschaftlichen Ausübung567.
Mit der Charta der Grundrechte vertieft die Europäische Union ihre
existentielle Staatlichkeit. Unbeirrt gehen die Integrationisten den Weg
zum Großstaat Europa weiter, freilich ohne alle Völker zu fragen, ob diese
das wollen. Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas (der
Mitgliedstaaten) läßt nur eine gemeinschaftliche Ausübung der
Staatlichkeit der Völker, also eine funktionale Staatlichkeit der
Europäischen Union, zu. Zu diesem Zweck ist letzterer die
gemeinschaftliche Ausübung von bestimmten und begrenzten
Hoheitsrechten übertragen (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG)568. Diese Hoheitsrechte
dürfen nur nach Maßgabe der Grundrechte der Mitgliedstaaten ausgeübt
werden; denn kein Staat hat Hoheit entgegen den Grundrechten der
Menschen und der Bürger. Vielmehr sind die Grundrechte als solche
negative Kompetenzen569. Grundrechte sind zwar einschränkbar, so daß
auch die Rechtsakte der Europäischen Union, der funktionale Staatlichkeit
delegiert ist, Grundrechte einzuschränken vermögen, aber doch nicht zu
566 K. A. Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, FS W.
Hankel, 1999, S. 119 ff.; ders., Quo vadis Europa? – Ad Finem Democratiae!, S. 16 ff.
567 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.).
568 Dazu A, III, IV; B, I; K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.
569 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 353 f., 476, 821 f., 1030; weitere
Hinweise in Fn. 639.
258
Lasten des Wesensgehalts der Grundrechte. Nach Art. 19 Abs. 2 GG darf
„in keinem Fall“ „ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet
werden“. Dementsprechend hat sich das Bundesverfassungsgericht
vorbehalten, den Grundrechtestandard, der zumindest den generellen
Wesensgehalt der Grundrechte ausmacht, auch gegenüber Rechtsakten der
Europäischen Union zur Geltung zu bringen570. Die Charta der Grundrechte
verfolgt seit ihrer Proklamation den Zweck, die existentielle Staatlichkeit
der Europäischen Union zu festigen. Als Verfassungsstaat, meinen
manche, könne die Union die uneingeschränkte Grundrechteverantwortung
für ihre Rechtsakte übernehmen, die tief in die Staatlichkeit der
Mitgliedstaaten einwirken, bis zur Strafverfolgung (dazu D, IV).
Die existentielle Staatlichkeit der Europäischen Union können jedoch nur
die Völker der Mitgliedstaaten ermöglichen, weil sie, jedes Volk für sich,
die eigene existentielle Staatlichkeit571 (ihre Souveränität) aufgeben
müssen. Das setzt, wie schon mehrfach angesprochen,
Verfassungsreferenden der Völker voraus. Ein Verfassungsgesetz für
Europa bedarf einer Vorbereitung durch eine eigens für diese Aufgabe von
allen Unionsbürgern gewählte europäische Nationalversammlung. Durch
diese Wahl würden die Europäer ihre Konstituierung als Staatsvolk
vorbereiten. Über das Verfassungsgesetz müßte schließlich das
europäische Volk abstimmen. Sollte das Verfassungsgesetz durch die
Mehrheit angenommen werden, wobei ein die Legitimation dieses
existentiellen Aktes stärkendes Quorum notwendig wäre, wären das Volk
der Unionseuropäer und der Unionsstaat begründet. Die gegenwärtigen
Vertreter der mitgliedstaatlichen Völker in den Regierungen und
Parlamenten haben weder die Aufgabe noch gar die Befugnis, die Union
zu einem existentiellen Staat zu entwickeln. Das „vereinte Europa“ im
Sinne des deutschen Integrationsprinzips (Präambel, Art. 23 Abs. 1 S. 1
570 BVerfGE 89, 155 (174 f.).
571 Dazu und zum Folgenden K. A. Schachschneider, Die existentielle Staatlichkeit der
Völker Europas, S. 75 ff., insb. S. 111 ff.
259
GG) ist eine Union als Staatenverbund572. Dieser setzt die existentielle
Staatlichkeit der Völker der Mitgliedstaaten voraus.
F.
Verlust der existentiellen Rechtshoheit der Mitgliedstaaten
Zur existentiellen Staatlichkeit gehört allem voran die Rechtshoheit. Der
existentielle Staat, das verfaßte Volk, setzt nur Recht, vollzieht nur Recht
und spricht nur Recht, wenn diese Ausübung der Staatsgewalt
demokratisch von dem verfaßten Volk, dem existentiellen Staat nämlich,
legitimiert ist573. Dieses demokratische Prinzip ist die Grundlage der
Verfassungskonzeption der Europäischen Union als Staatenverbund des
Bundesverfassungsgerichts im Maastricht-Urteil. Aus diesem Prinzip hat
das Bundesverfassungsgericht, zu Recht, das Konstrukt der begrenzten
Ermächtigung („begrenzte Einzelermächtigung“) entwickelt574, dessen
Anwendung zur Erkenntnis des Demokratiedefizits der europäischen
Integration, zumal der nach dem Vertrag von Lissabon, führt. Neben der
Rechtsetzungshoheit des Volkes, welche durch die vielfältigen offenen
Ermächtigungen der Rechtsetzungsorgane („des Gesetzgebers“) der Union
existentiell eingeschränkt ist, wie das in diesem Schriftsatz für einige
Politiken, zumal die Wirtschafts-, Währungs-, Haushalts-, Beschäftigungsund
Sozialpolitik, aber auch die Grundfreiheiten, exemplarisch dargelegt
ist, und der Rechtsanwendungs- oder Vollzugshoheit, die weitgehend,
wenn auch nicht durchgehend bei den Mitgliedstaaten verbleibt und durch
die unmittelbare, vorrangige Anwendbarkeit des Unionsrechts von der
572 BVerfGE 89, 155 (184, 186, 188 ff.), Maastricht-Urteil.
573 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 14 ff., 519 ff., 637 ff.; ders., Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff., 79 ff., 87 ff. ; ders., Freiheit in der
Republik, S. 49 ff., 188 ff., 194 ff., 281 ff., 318 ff., 440 ff.
574 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.); dazu näher J; weitere Hinweise in Fn. 745.
260
Union integriert ist, hat die Rechtsprechungshoheit der Union (längst) das
Gewicht existentieller Staatlichkeit erreicht und läßt sich demokratisch
ohne einen existentiellen Unionsstaat nicht mehr legitimieren. Die
Rechtsprechungsbefugnisse sind der Unionsgerichtsbarkeit zum Teil durch
die Unionsverträge verstärkt durch den Vertrag von Lissabon übertragen,
zum Teil hat sie aber auch der Gerichtshof der Europäischen Union
usurpiert. Das wird im Folgenden dargelegt. Das letzte Wort in Sachen des
Rechts bedarf einer starken demokratischen Legitimation durch das Volk,
in dessen Namen Recht gesprochen wird. Nur einem existentiellen Staat
steht das letzte Wort in Sachen des Rechts zu. Eine Republik ist eine
Rechtsgemeinschaft575; denn „der Staat (civitas) ist die Vereinigung einer
Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen“ (Kant)576. Gewissermaßen hat
das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil sein letztes Wort in
Sachen des Rechts verteidigt577, aber der Gerichtshof der Union respektiert
keinerlei Grenzen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts578. Er hat somit in
Gemeinschaftsrechtsfragen das letzte Wort beansprucht und sich damit
zum höchsten Gericht der Europäischen Union aufgeschwungen. Dieser
unbegrenzte Vorrang des Gemeinschaftsrechts, der seine weitreichende
und tiefgehende Praxis gefunden hat, wird die 17. Erklärung zum Vertrag
von Lissabon Bestandteil der Unionsverträge (Art. 49b (51) EUV) und
damit Grundprinzip des Unionsrechts. Diese Erklärung lautet:
„Die Konferenz weist darauf hin, daß die Verträge und das von der Union auf
der Grundlage der Verträge gesetzte Recht im Einklang mit der ständigen
Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter den in der
575 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 14 ff., 519 ff., 637 ff., 819
ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 49 ff., 194 ff., 281 ff., 440 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 19 ff., 50 ff., 94 ff., 118 ff., 149 ff.
576 Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 7, S. 431.
577 BVerfGE 89, 155 (174 f., 188, 210).
578 Vgl. EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1269, Rdn. 8
ff.); EuGH v. 9.3.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal II), Slg. 1978, 629 (643 ff., Rdn. 17 f.);
folgend M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 1, Rdn. 24 f., 32 f.;
vgl. R. Streinz, Europarecht, Rdn. 216 ff., S. 77 ff.
261
Rechtsprechung festgelegten Bedingungen Vorrang vor dem Recht der
Mitgliedstaaten haben.“
Angesichts der Grenzen, die das Bundesverfassungsgericht dem Vorrang
des Gemeinschaftsrechts aus Gründen der existentiellen Staatlichkeit
(„Souveränität“) gezogen hat (dazu im Folgenden), ist diese Erklärung
allein schon Grund, den Vertrag von Lissabon als verfassungswidrig
zurückzuweisen, weil in ihr der Streit zwischen dem Gerichtshof der Union
und den Verfassungsgerichten der Mitgliedstaaten um das letzte Wort in
Sachen des Rechts entschieden wird, ja der Streit der
Unionsgerichtsbarkeit mit den Gerichtsbarkeiten der Mitgliedstaaten. Die
Zuständigkeitsabgrenzungen vermögen den Streit nicht auszuschließen,
zumal es auch um das letzte Rechtswort in Unionsangelegenheiten geht.
Der Vorrang des Unionsrecht vor dem Recht der Mitgliedstaaten ist
typischer Ausdruck eines Bundesstaates, sei es ein echter Bundesstaat oder
sei es ein unechter Bundesstaat579, wie das Art. 31 GG zeigt, wonach
Bundesrecht Landesrecht bricht. Die Zuständigkeiten sind im Bundesstaat
immer maßgeblich.
Die 17. Erklärung geht über die bindende Rechtserkenntnis des
Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen des Anwendungsvorranges des
Unionsrechts, die im Maastricht-Urteil ausgesprochen sind (dazu F IV)
hinweg. Sie ist nicht nur verfassungswidrig, sondern die Bundeskanzlerin
und der Bundesminister des Auswärtigen haben durch den Vertragsschluß
in Lissabon ihren Bindung an die Erkenntnisse des
Bundesverfassungsgerichts (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) mißachtet. Die
Rechtslage war (und ist) geklärt.
Mit dem Vorrangprinzip in Verbindung mit der weiterentwickelten
Unionsrechtsprechung, einschließlich deren Grundrechteverantwortung,
welche durch die Grundrechtecharta eine textliche Grundlage findet, wird
der Gerichtshof der Europäischen Union zum obersten Gericht der Union,
dessen Rechtserkenntnisse über seine Zuständigkeiten hinaus Gewicht
579 Dazu näher A, I, III.
262
entfalten werden, weil nicht zu erwarten ist, daß grundsätzliche
Rechtserkenntnisse des Gerichtshofs, aber auch der anderen
Unionsgerichte, allein schon wegen ihrer unionsweiten Relevanz, von den
mitgliedstaatlichen Gerichten nicht zur Grundlage ihrer Entscheidungen
gemacht werden, wenn deren inzidente Rechtserkenntnisse dieselben
Rechtsfragen aufwerfen. Rechtserkenntnisse haben über die Rechtskraft
hinaus zumindest faktisch (präjudiziell) bindende Wirkung für die gesamte
Gerichtsbarkeit. Für die tragenden Entscheidungsgründe der Erkenntnisse
des Bundesverfassungsgerichts ist das sogar durch § 31 Abs. 1 BVerfGG,
jedenfalls in der völlig berechtigten Praxis des
Bundesverfassungsgerichts580, angeordnet. Hinzu kommt, daß die
wesentlichen Lebensverhältnisse durch Unionsrecht geregelt werden, so
daß die Rechtshoheit ohnehin der Unionsgerichtsbarkeit überantwortet ist.
Das macht gerade die demokratierechtlich untragbare Verlagerung der
existentiellen Staatlichkeit von den Mitgliedstaaten auf den Unionsstaat
aus. Näherhin ist zu dem existentiellen Verlust an Rechtshoheit der
Mitgliedstaaten das Folgende auszuführen:
I. Integrationistische Judikatur des Europäischen Gerichtshofs
„Der Gerichtshof und das Gericht erster Instanz sichern im Rahmen ihrer
jeweiligen Zuständigkeiten die Wahrung des Rechts bei der Auslegung
und Anwendung dieses Vertrags“, lautete Art. 220 Abs. 1 EGV. Art. 9 (19)
Abs. 1 UAbs. 2 S. 2 AEUV formuliert: „Er (sc.: Der Gerichtshof der
Europäischen Union, zu dem der Gerichtshof, das Gericht und die
Fachgerichte gehören, Art. 9f (19) Abs. 1 UAbs. 1 S. 1 AEUV) sichert die
Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge“.
Der Gerichtsbarkeit der Union ist damit die klassische
580 BVerfGE 1, 14 (37); 4, 31 (38), 19, 377 (391 f.); 20, 56 (87); 24, 289 (297); 40, 83
(93); 79, 256 (264); K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 943 f.; dazu W.
Löwer, Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, HStR, Bd. II, § 56,
Rdn. 93 f. (kritisch).
263
Rechtsprechungsaufgabe der verbindlichen Rechtsklärung581 übertragen.
Das zu wahrende Recht ist das Unionsrecht, bislang das
Gemeinschaftsrecht. Dazu rechnen Praxis und Lehre nicht nur die
Gemeinschaftsverträge und das sekundäre Gemeinschaftsrecht, sondern
auch ungeschriebenes Recht wie die allgemeinen Rechtsgrundsätze,
insbesondere die Grundrechte, aber auch das Völkerrecht582, eben das
Recht mit Gemeinschafts/Unionsrang. Unionsrecht ist nicht nur die
Gesamtheit der Rechtsakte der Union, sondern die Richtigkeit und damit
Rechtlichkeit derselben als ihre Sittlichkeit oder praktische Vernünftigkeit583.
Aus den offenen Begriffen des Unionsrechts erwächst dem
Gerichtshof politische Macht; denn jeder Richterspruch ist auch eine
politische Entscheidung, freilich rechtlich gebunden584. Der Gerichtshof
beläßt allerdings dem Unionsgesetzgeber einen weiten politischen
Entscheidungsspielraum, den er nicht am Recht mißt585. Recht ist politisch.
Rechtsetzung ist Politik. Der Gerichtshof agiert im Machtgefüge der Union
581 Dazu K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 135 ff., 210 ff.; ders.,
Res publica res populi, S. 870 ff.
582 Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdn. 381, S. 151, 3. Aufl. 2005, § 7,
Rdn. 18, S. 188 f.; dazu näher H.-W. Daig, in: GBTE, Kommentar EWGV, 3. Aufl. 1983,
Art. 164, Rdn. 6 ff.; dazu näher II.
583 Vgl. dazu allgemein K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 819 ff., insb.
S. 978 ff., 990 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 20 ff., 207 ff.; ders., Sittlichkeit
und Moralität, S. 23 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 420 ff.
584 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 909 ff.
585 Z.B. EuGH v. 15.7.1963 - Rs. 34/62 (Deutschland/Kommission), Slg. 1963, 287
(318); EuGH v. 12.7.197 - Rs. 166/76 (Italienische Republik/Rat), Slg. 1979, 2575 (2599);
EuGH v. 05.05.1981 - Rs. 112/80 (Dürbeck/Hauptzollamt Frankfurt am Main -
Flughafen), Slg. 1981, 1095 (1114); EuGH v. 19.3.1992 - Rs. C-311/90
(Hierl/Hauptzollamt Regensburg), Slg. 1992, I-2061 (I-2081, Rdn. 13); EuGH v.
5.10.1994 - Rs. C-280/93 (Deutschland/Rat), Slg. 1994, I-4973 (I-5057, Rdn. 47); zum
Kontrollumfang des EuGH siehe auch J. Schwarze, Grundzüge und neuere Entwicklung
des Rechtsschutzes im Recht der Europäischen Gemeinschaft, NJW 1992, 1065 (1069); A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 232 ff.; I. Pernice/F. C.
Mayer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, EL 20, 2003, Art. 220 EGV,
Rdn 60 ff.
264
nicht als Gegenspieler des Rates und der Kommission, sondern
beschleunigt die Integration über die Verträge hinaus. Das gilt in der
parteienstaatlichen Wirklichkeit der Union nicht anders als in den
Mitgliedstaaten mit einer entwickelten Verfassungsgerichtsbarkeit, wie sie
Deutschland hat. Gegenüber den Mitgliedstaaten hat sich die
Gerichtsbarkeit der Union mehr als Rechtsaufsicht586 denn als
Streitschlichtung entfaltet.
Weil die Union nur über begrenzte Zwangsbefugnisse587 und
insbesondere über keine eigene Vollstreckungsgewalt verfügt, ist sie auf
die mitgliedstaatliche Verwirklichung des Unionsrechts angewiesen.
Deshalb hat es der Gerichtshof der Union übernommen, die Durchsetzung
des Unionsrechts zu sichern588. Er hat seinen politischen Einfluß weit
ausgedehnt, um die Entwicklung der Gemeinschaft zu einem in seinem
Sinn „vereinten Europa“ zu fördern und praktiziert ein Prinzip der
„Sicherung der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaften“589. Seit der durch
das Maastricht-Urteil590 belebten Diskussion um die Grenzen der
Gemeinschaftsbefugnisse wird auch die Aufgabe des Gerichtshofs betont,
dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung zur Durchsetzung zu verhelfen
und so das Subsidiaritätsprinzip und damit die Selbstbestimmung der
Mitgliedstaaten zu wahren591. Vor allem die gemeinschaftliche
586 Dazu P. Wollenschläger, Die Gemeinschaftsaufsicht über die Rechtsprechung der
Mitgliedstaaten, 2006, insb. S. 238 ff.
587 Zur Gebietshoheit K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 59 f.;
ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 82 f., 92 ff.
588 Vgl. Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdn. 384, S. 152, 3. Aufl. 2005, §
7, Rdn. 31 ff., S. 192 ff.; siehe auch ders., Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union,
DVBl. 1994, 901 (905); F. Schockweiler, Die richterliche Kontrollfunktion: Umfang und
Grenzen in Bezug auf den Europäischen Gerichtshof, EuR 1995, 191 ff.
589 Vgl. die im folgenden Text genannten Urteile; weitere Hinweise in Fn. 657, 659.
590 Vgl. I. Winkelmann, Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21.
Oktober 1993, Dokumentation des Verfahrens mit Einführung, 1994, insb. die Schriftsätze
K. A. Schachtschneider, S. 102 ff., 367 ff., 437 ff.; BVerfGE 89, 155 ff.
591 BVerfGE 89, 155 (210 f.); U. Everling, Zur föderalen Struktur der Europäischen
265
Gerichtsbarkeit selbst ist gefordert, sich in den Grenzen ihrer
Ermächtigung zu halten, d.h. ihre Begriffsherrschaft zu zähmen.
Funktionell gehört der Gerichtshof der Europäischen Union zu den
Rechtsetzungsorganen der Union592. Er versteht sich als „Integrationsfaktor
erster Ordnung“ und ist ein „Motor der Integration“593.
Einige der wichtigsten Entscheidungen, die eine starke
integrationistische Wirkung haben, seien genannt: In der Rs. 26/62 (van
Gend & Loos), Slg. 1963, 1 ff., hat der Gerichtshof durch Urteil vom 5.
Februar 1963 in Abkehr von einem völkerrechtlichen Verständnis des
Vertragsrechts die Doktrin der unmittelbaren Geltung
(„Durchgriffswirkung“) und unmittelbaren Anwendbarkeit des primären
Gemeinschaftsrechts, insbesondere gegen die Mißachtung der
Gemeinschaft, FS Doehring, 1989, S. 1790; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 566 ff., S. 212
ff.; Th. Oppermann, Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union, DVBl. 1994, 901 (905
f.); A. v. Bogdandy, Europäische Prinzipienlehre, in: ders. (Hrsg.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, S. 194 ff. ("Prinzip der Vielfalt"); vgl. auch P. M. Huber, in: R.
Streinz, EUV/EGV, 2003, Art. 220, Rdn. 29 ff. ("letztverbindliche Entscheidung" des
BVerfGes).
592 K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 207 ff.; A. Emmerich-
Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 130 ff.
593 H.-J. Schlochauer, Der Gerichtshof der EG als Integrationsfaktor, in: E. v.
Caemmerer/H.-J. Schlochauer/E. Steindorff (Hrsg.), Festschrift W. Hallstein, 1966, S. 431
ff.; so H. Steinberger, Der Verfassungsstaat als Glied einer Europäischen Gemeinschaft,
VVDStRL 50 (1991), S. 12, 38; E. Klein, Der Verfassungsstaat als Glied einer
europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 62, 64, 72; U. Di Fabio, Der neue
Art. 23 des Grundgesetzes. Positivierung vollzogenen Verfassungswandels oder
Verfassungsneuschöpfung?, Der Staat 32 (1993), S. 214; F. Ossenbühl, Maastricht und
das Grundgesetz – eine verfassungsrechtliche Wende?, DVBl. 1993, 635; K. A.
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 108; M. Zuleeg,
Der rechtliche Zusammenhalt der Europäschen Gemeinschaft, daselbst, S. 19 f., 34 ff.;
ders., Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der europäischen Integration, JZ 1994, 4,
weist diesen Vorwurf zurück; abgewogen H. P. Ipsen, Die Bundesrepublik Deutschland in
den Europäischen Gemeinschaften, HStR, Bd. VII, § 181, Rdn. 32; dazu Th. Oppermann,
Europarecht, 2. Aufl. 1999, S. 152 f., Rdn. 384 ff., 3. Aufl. 2005, § 5, Rdn. 116 f., S. 113
f., § 9, Rdn. 11, S. 222; i.d.S. auch R. Streinz, Europarecht, Rdn. 566, S. 212.
266
Grundfreiheiten, dekretiert594 und zugleich (vornehmlich im Interesse der
Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts) den subjektiven, also
individuellen Rechtsschutz ermöglicht (S. 25 f., Rdn. 7 ff.)595. Die
Subjektivierung des Rechtsschutzes, die jeden von Rechtsverletzungen
betroffenen Bürger zum Hüter auch des objektiven Rechts macht, hat sich
als wirksamster Weg zur Rechtlichkeit des gemeinsamen Lebens erwiesen,
zumal die staatliche Rechtsaufsicht wegen vielfältiger, insbesondere
politischer und parteilicher, Rücksichtnahmen wenig effizient ist596. In der
Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 ff., hat der Gerichtshof durch
Urteil vom 15. Juli 1964 das Gemeinschaftsrecht als eigenständige
(„autonome“) Rechtsordnung, die vom Völkerrecht geschieden und
einheitlich in die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten aufgenommen sei,
qualifiziert. Daraus wurde und wird noch meist der Vorrang des
Gemeinschaftsrechts vor den nationalen Rechtsordnungen der
Mitgliedstaaten, weitgehend auch vor deren Verfassungen, abgeleitet, der
sich richtig aus dem Willen der Völker herleitet597. Seit dem Urteil vom 12.
November 1969 in der Rs. 29/69 (Stauder/Ulm), Slg. 1969, 419 ff., hat der
Gerichtshof ungeschriebene Gemeinschaftsgrundrechte im Sinne von
allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Gemeinschaftsordnung entwickelt. Die
594 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 411 ff.; Ch.
Walter, Geschichte und Entwicklung der Europäischen Grundrechte und Grundfreiheiten,
in: D. Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, § 1, Rdn. 37 f.,
S. 15 f.; D. Ehlers, Die Grundfreiheiten der Europäischen Gemeinschaften, Allgemeine
Lehren, daselbst, § 7, Rdn. 8, 90 ff., S. 150, 184 f.
595 Auch EuGH v. 4.12.1974 – Rs. 41/74 (van Duyn/Home Office), Slg. 1974, 1337
(1347, Rdn. 4); EuGH v. 7.7.1976 – Rs. 118/75 (Watson und Belmann), Slg. 1976, 1185
(1. Ls); auch EuGH v. 15.7.1964 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1273 f.); EuGH v.
21.6.1974 - Rs. 2/74 (Reyners/Belgien), Slg. 1974, S. 631 (652, Rdn. 24/28); dazu A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 410 ff.
596 Zum Rechtsschutzprinzip K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S.
118 ff.
597 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S.
87 ff.; ders., Das Gemeinschaftsrecht in Deutschland, in: ders., Verfassungsrecht der
Europäischen, Teil 1, Organisationsverfassung, i.V., § 5, I, II, 3, III, 3.
267
ausschließliche Befugnis der Gemeinschaft, mit Drittstaaten und
internationalen Organisationen Verträge zu schließen, hat der Gerichtshof
über ausdrücklich formulierte Befugnisse in den Verträgen hinaus im
Urteil vom 31. März 1971 in der Rs. 22/70 (Kommission/Rat - AETR),
Slg. 1971, 263 (274 ff.), auf alle Materien ausgeweitet, die im
Gemeinschaftsrecht geregelt sind, wenn eine Binnenzuständigkeit der
Gemeinschaftsorgane bestehe598. Zugunsten der dynamischen Entwicklung
der Gemeinschaftsbefugnisse hat der Gerichtshof das Prinzip der
begrenzten Ermächtigung (Art. 5 Abs. 1, auch Art. 7 Abs. 1 EGV)599 weit
ausgelegt. So hat er im Interesse eines „Europas der Bürger“ im Urteil vom
13. Februar 1985 in der Rs. 293/83 (Gravier), Slg. 1985, 594 ff., die
Bildungspolitik in den Regelungsbereich der Freizügigkeit integriert. In
der Rechtssache Rs. C-41/90 (Höfner, Elser/Macrotron GmbH), Slg. 1991,
I-1979, hat der Gerichtshof durch Urteil vom 23. April 1991 das
Arbeitsvermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit, in E 21, 245
(249 ff.) vom Bundesverfassungsgericht, obwohl objektive
Zulassungsschranke, wegen des hohen Ranges „dieses
Gemeinschaftswertes“ (sc.: der Vermeidung von Arbeitslosigkeit einerseits
und Mangel an Arbeitskräften andererseits), eines „überragenden
Gemeinschaftsgutes“, mit dem „Gebot der Sozialstaatlichkeit“ gegen die
Berufswahlfreiheit des Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG verteidigt, als Mißbrauch
von Marktmacht unterbunden und sich mit dem Begriff des öffentlichen
Unternehmens in Art. 86 Abs. 1 EGV, den er nichtssagend als
„wirtschaftliche Tätigkeit“ definiert, die Möglichkeit geschaffen, jedwede
598 Dazu kritisch K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union,
Teil 2, Wirtschaftsverfassung, § 7 III.
599 Vgl. BVerfGE 89, 155 (181 ff., 191 ff.); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß
der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, 1992, § 183, Rdn. 47; K. A.
Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.; ders., Ermächtigungen der
Union und der Gemeinschaften, in: ders., Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil
1, Organisationsverfassung, i.V. § 6; auch ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker
Europas und die staatliche Integration der Europäischen Union, daselbst, § 3, III, 5, Das
Europäische Parlament, daselbst, § 7, III, 2, Der Rat, daselbst, § 8, II.
268
mitgliedstaatliche Verwaltung bis hin zur gesetzlichen
Krankenversicherung600 dem europäischen Wettbewerbsrecht zu
unterwerfen und damit dem Wettbewerb auszuliefern. In der verb. Rs. C-6
und 9/90 (Francovich), Slg. 1991, I-5357 ff., hat der Gerichtshof durch
Urteil vom 19. November 1991 die Mitgliedstaaten zum Ersatz des
Schadens der Bürger verpflichtet, den letztere dadurch erleiden, daß der
Mitgliedstaat eine hinreichend bestimmte Richtlinie nicht fristgerecht in
nationales Recht umgesetzt hat601. Überaus folgenreich ist die
Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit der
Unternehmen in der Rechtsform ihres Gründungslandes, also zur
sogenannten Sitztheorie, insbesondere EuGH – Rs. 167/01 (Inspire Art),
Urteil vom 30. September 2003, welche der deutschen Mitbestimmung ein
Ende bereitet (dazu näher B, II, 4,). Dem Gerichtshof wird nicht zu
Unrecht ein „gouvernement des juges“602 vorgeworfen. Seine Urteile sind
aber von den Mitgliedstaaten akzeptiert und umgesetzt worden603.
Auch die Wirtschaftsordnung der Mitgliedstaaten liegt in der Hand des
Gerichtshofs der Europäischen Union, weil die Grundfreiheiten des
Binnenmarktes überaus weit, nach rechtsstaatlichen Prinzipien nicht
600 Zurückhaltend noch EuGH v. 17.2.1993 Rs. C-159/91, C-160/91 (Poucet und
Pistre), Slg. 1993, I-637 (669 f., Rdn. 17 ff.); EuGH v. 16.11.1995 - Rs. C-244/94
(Coreva), Slg. 1995, I-4013; konsequent jetzt der Generalanwalt F. G. Jacobs,
Schlußanträge in der verb. Rs. C -264/01, C-306/01 und C-355/01 (AOK Bundesverband
u.a.) vom 22. 05. 2003; aber noch zurückschreckend (mit dem Solidarprinzip begründet)
EuGH v. 16.03.2004 – Rs. C-264/01 C-306/01 C-354/01 C-355/01 (AOK Bundesverband
u.a./Ichthyol-Gesellschaft Cordes, Hermani & Co. u.a.), Slg. 2004, I-2493, Rdn. 47.
601 Dazu umfassend Ch. Claßen, Nichtanerkennung von Gemeinschaftsrichtlinien. Von
der unmittelbaren Wirkung bis zum Schadensersatzanspruch, 1999, insb. S. 99 ff.; zur
unmittelbaren Wirkung hinreichend klarer Richtlinien EuGH v. 5.4.1979 – Rs. 148/78
(Ratti), Slg. 1979, 1629 (Rdn. 20 ff.); EuGH v. 19.1.1982 – Rs. 8/81 (Becker), Slg. 1982,
53 (Rdn. 22).
602 Geprägt wurde dieser Begriff von J. P. Colin, Le gouvernement des juges dans les
Communautés Européénnes, 1966.
603 Th. Oppermann, Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union, DVBl. 1994, 901
(905).
269
hinreichend bestimmt604, formuliert sind. Der Gerichtshof hat die Macht,
die Lebensverhältnisse in der Europäischen Union umzuwälzen, zumal die
Wirtschaftsordnung, und nutzt diese Macht. Das Übermaß an
Ökonomisierung der Lebensverhältnisse in der Europäischen Union,
welche das Sozial(staats)prinzip zunehmend gefährdet, ist wesentlich
Werk des Gerichtshofs. Mittels der Grundfreiheiten des Binnenmarktes
(Warenverkehrsfreiheit, Dienstleistungsfreiheit, Niederlassungsfreiheit,
Kapitalverkehrsfreiheit, aber auch Arbeitnehmerfreizügigkeit) erzwingt der
Gerichtshof die Deregulierung und Liberalisierung vor allem der
Wirtschaftsordnung605. In dem römischen Gründungsvertrag der
Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft von 1957 waren die
Grundfreiheiten völkerrechtliche Verpflichtungen, welche die
Vertragsstaaten nur als Völkerrechtssubjekte gebunden haben. Entgegen
diesem Stand hat der Gerichtshof die Grundfreiheiten als subjektive Rechte
der Menschen und Unternehmen, quasi als Grundrechte606, praktiziert und
sich damit ein wirksames Instrument geschaffen, die Wirtschaftsordnung
in der Union zu gestalten. Der Gerichtshof hat eine
Deregulierungsdynamik entfaltet, welche die Ökonomisierung zu Lasten
des sozialen Ausgleichs forciert, neuerdings auch zu Lasten der
kommunalen Daseinsvorsorge. Vor der Privatisierung der sozialen
Sicherheitssysteme ist der Gerichtshof (noch) zurückgeschreckt. Er hat das
mehr als fragwürdig damit begründet, daß die vom Solidaritätsprinzip
604 So der EuGH selbst für den fast gleichlautenden Art. 11 des GATT, Rs. C-280/93
(Deutschland/Kommission), Slg. 1994, I-4973, Rdn. 109; dazu kritisch D. I. Siebold, Die
Welthandelsorganisation und die Europäische Gemeinschaft, Ein Beitrag zur globalen
wirtschaftlichen Integration, 2003, S. 255 ff., 266 ff.; zum Bestimmtheitsprinzip K. A.
Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 304 ff.
605 Dazu näher B, II, IV.
606 Grundlegend EuGH v. 5.2.1963 - Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1 (25 f.,
Rdn. 7 ff.); EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1273); dazu A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 410 ff.; Hinweise auch in
Fn. 594.
270
bestimmten Einrichtungen der öffentlichen Hand keine Unternehmen im
Wettbewerb seien607.
II. Extensive Textauslegung und textlose Rechtsgrundsätze
Der Gerichtshof praktiziert eine variable und dynamische
Interpretationsmethode, die, soweit es der Integration nützt, zur extensiven
Auslegung der Texte führt608, und verwirklicht die material oft überaus
offenen Leitentscheidungen der gemeinschaftsrechtlichen Texte durch
funktional gesetzgebende Rechtserkenntnisse609. Das ist für ein Gericht, das
die Funktion eines Verfassungsgerichts angenommen hat610, um der
Befriedung der Lage willen unvermeidlich, zumal die Unionslage sich in
einer rasanten Entwicklung befindet, die mit statischen Texten nicht
607 Hinweise in Fn. 600.
608 A. Bleckmann, Zu den Auslegungsmethoden des Europäischen Gerichtshofs, NJW
1982, 1177 ff.; ders., Europarecht, 6. Aufl. 1999, Rdn. 537 ff., S. 201 ff.; R. Streinz,
Europarecht, Rdn. 580, S. 214; vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf, EGV, Art.
220 EGV, Rdn. 42 ff., die (zu Unrecht) die "richterliche Zurückhaltung", die allerdings
geboten wäre, herausstellen.
609 Dazu allgemein E. Kaufmann, Die Gleichheit vor dem Gesetz im Sinne des Art. 109
der Reichsverfassung, VVDStRL 3 (1927), S. 3 ff., 9 ff., 20 ff.; K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 819 ff., 858 ff., 909 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S.
203 ff., 207 ff., auch S. 212 ff.; zur Gemeinschaftsrechsprechung A. Emmerich-Fritsche,
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 130 ff.
610 W. Hallstein, Die Europäische Gemeinschaft, 1973, S. 39 ff.; G. C. R. Iglesias, Der
Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft als Verfassungsgericht, EuR 1992, 225 ff.; M.
Zuleeg, in: H. v. d. Groeben/J. Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Kommentar, 6. Aufl. 2003,
Art. 1 EG Rdn. 10; ders., Die Europäische Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, NJW
1994, 545, 546; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 566, S. 212; J. Schwarze, NJW 1992, 1065
f.; Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdn. 711, S. 269, 3. Aufl. 2005, § 9, Rdn.
4, S. 221; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 220 EGV, Rdn. 13 f.; dazu auch F.
C. Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, Gerichtliche Letztentscheidung im
europäischen Mehrebenensystem, in: v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches
Verfassungsrecht, 2003, S. 229 ff. ; P. M. Huber, in: R. Streinz, EUV/EGV, 2003, Art.
220 EGV, Rdn. 4.
271
befriedet werden kann. Die Begriffe des Unionsrechts selbst sind variabel
und dynamisch, d.h. sie können der Lage angepaßt werden611. Im
besonderen Maße galt (und gilt) das für die unionsrechtlichen Grundrechte,
die bisher keine verbindlichen Texte hatten612. Von besonderer Bedeutung
sind die vom Gerichtshof entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze, zu
denen etwa der Grundsatz des Vertrauensschutzes613, der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit614 und die gemeinschaftlichen Grundrechte gehören615.
Die Gerichtsbarkeit kann den zulässig beantragten Rechtsklärungen nicht
ausweichen, auch wenn sie zu diesem Zweck die Gesetze und Verträge
611 Dazu allgemein K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 1033 ff.; i.d.S.
auch BVerfGE 90, 286 (361 ff.).
612 Zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union (kritisch) K. A.
Schachtschneider, Eine Charta der Grundrechte für die Europäische Union, Recht und
Politik 1/2001, 16 ff.; ders., Eine Charta der Grundrechte für die Europäische Union, in:
Aus Politik und Zeitgeschichte, B 52-53/2000, S. 13 ff.; R. Streinz, in: ders., EUV/EGV,
2003, Charta der Grundrechte der Europäischen Union, S. 2571 ff.; B. Beutler, in: v. d.
Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 6 EU, Rdn. 97 ff.; Ch. Callies, Die Europäische
Grundrechtscharta, in: D. Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten,
2003, § 19, S. 447 ff.
613 EuGH v. 20.9.1990 - Rs. C 5/89 (Kommission/Deutschland), Slg. 1990, I-3437 (I-
3456); EuGH v. 10.1.1992 - Rs. C-177/90 (Kühn/Landwirtschaftskammer Weser-Ems),
Slg. 1992, I-35 (I-62 f.); in der Ausprägung als Rückwirkungsverbot vgl. z.B. EuGH v.
25.1.1979 - Rs. 98/78 (Rake/Hauptzollamt Mainz) Slg. 1979, 69 (86); EuGH v. 19.5.1992
- Rs. C-104/89 (Mulder u.a./Rat u. Kommission), Slg. 1992, I-3061 (I-3132 f.).
614 Z.B. EuGH v. 19.03.1964 - Rs. 18/63 (Schmitz/Kommission), Slg. 1964, 175 (204);
EuGH v. 5.7.1977 - Rs. 114/76 (Bela-Mühle/Grows Farm), Slg. 1977, 1211 (1221); EuGH
v. 21.1.1992 - Rs. C-319/90 (Pressler/Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft), Slg.
1992, I-203 (I-217 f.); H. Kutscher, Zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Recht der
Europäischen Gemeinschaften, in: H. Kutscher (Hrsg.), Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit in europäischen Rechtsordnungen, 1985, S. 89 ff.; umfassend A.
Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als Direktive und Schranke
der EG-Rechtsetzung, 2000.
615 Dazu A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 329 ff.; H.-
W. Rengeling, Grundrechtsschutz in der Europäischen Gemeinschaft, 1993; D. Ehlers
(Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003.
272
über die gebundene Interpretation hinaus politisch materialisieren muß616.
Dabei besteht die Gefahr, daß sie Spielräume in Anspruch nimmt, welche
die Gesetze und Verträge, richtig interpretiert, nicht lassen617. Jedes
letztentscheidende Gericht hat die Möglichkeit, seinen politischen Einfluß
zu erweitern oder auch zu schmälern. Politische Entscheidungen können
allzu leicht als gesetzesabhängige Interpretationen ausgegeben werden618.
Das Bundesverfassungsgericht hat im Maastricht-Urteil die Beachtung der
Grenze zwischen Vertragsinterpretation und Vertragsänderung
angemahnt619. Nur Interpretationen, welche lege artis, nach klassischen
Methoden also, erfolgen, vermeiden politische Dezisionen der Richter. Im
Gerichtsstaat ist die Begriffshoheit eine starke Macht.
Die Erkenntnis allgemeiner Rechtsgrundsätze ist weder Anwendung
noch Auslegung formulierten Unionsrechts und der Sache nach, also
funktional, Rechtsetzung. Rechtsetzung muß sich in die allgemeine, in den
Mitgliedstaaten und auch in der Union anerkannte, Funktionenteilung der
Staatlichkeit einfügen, die aus dem Freiheitsprinzip folgt (vgl. Art. 16 der
Deklaration der Menschenrechte von 1789). Die freiheitlich begründete
Rechtsstaatlichkeit620 der Europäischen Union (Artikel 6 Abs. 1 EUV)
verlangt nach Rechtsgrundlagen der Aufgaben und Befugnisse in den
Verträgen, weil den Unionsorganen Hoheitsrechte (Befugnisse) der
Mitgliedstaaten (zur Ausübung) übertragen sind (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG),
diese aber durchgehend auf allgemeinen Gesetzen beruhen müssen. Daraus
ergibt sich insbesondere das Prinzip der begrenzten Ermächtigung, welches
616 BVerfGE 13, 318 (328); 66, 126 (138); 75, 223 (241 ff.); 84, 212 (226 f.); 98, 49 (59
f.); BAGE 23, 292 (319 f.); zum Richterrecht K. A. Schachtschneider, Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 203 ff.
617 Nicht unkritisch Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdn. 386 ff., S. 152 f.,
3. Aufl. 2005, § 9, Rdn. 11, S. 222.
618 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 921 ff.
619 BVerfGE 89, 155 (210).
620 Dazu allgemein K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 519 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, 2006.
273
das Bundesverfassungsgericht (zu Recht) wesentlich auf das
demokratische Prinzip stützt621. Weil die Union als Rechtsgemeinschaft
konstituiert ist, lassen sich Rechtsakte nicht allein aus ihrer
integrationsfördernden Wirkung und aus der Funktionenordnung der
Union rechtfertigen.
III. „Recht“ im Sinne des Art. 9f (19) Abs. 1 Uabs. 1 S. 2 EUV
Die Befugnis (vor allem) des Gerichtshofs zur Ergänzung des
geschriebenen Gemeinschaftsrechts um allgemeine Rechtsgrundsätze wird
auf Art. 220 Abs. 1 EGV gestützt, auf die Aufgabe also, „die Wahrung des
Rechts bei der Auslegung und Anwendung dieses Vertrags“ zu sichern622.
„Recht“ im Sinne des Art. 220 Abs. 1 EGV, jetzt Art. 9f (19) Abs. 1
Unterabs. 1 S. 2 EUV, soll einen weiten Sinn haben, nämlich als „fonds
commun d'idées d'ordre, de justice et de raison qui sont la base de la
civilisation juridique à laquelle appartiennent les Etats membre“623. Dazu
sollen nicht nur die geschriebenen Texte gehören, sondern das gesamte
„ius commune europaeum“624, das dem Gemeinschaftsrecht als
europäischer Rechtskultur, gar als „Inbegriff der Gerechtigkeitsidee der
621 Hinweise in Fn. 599.
622 H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1972, S. 738; I. Pernice,
Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 26; R. Streinz,
Europarecht, Rdn. 380, S. 130; F. Schockweiler, Die richterliche Kontrollfunktion:
Umfang und Grenzen in Bezug auf den Europäischen Gerichtshof, EuR 1995, 191 (194);
A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 133 f., mit weiteren
Hinweisen; I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf, EUV, Art. 220 EGV, Rdn. 26 f.; P.
M. Huber, in: R. Streinz, EUV/EGV, Art. 220, Rdn. 11, 13.
623 So P. Pescatore, in: Die Europäische Rechtsprechung nach 20 Jahren Gemeinschaftsleben,
FIDE VI, 1976, 9 ff., 13.
624 H. Kutscher, Der Schutz von Grundrechten im Recht der Europäischen Gemeinschaften,
in: Der Grundrechtsschutz im Europäischen Gemeinschaftsrecht, Hrsg. Deutsche
Sektion der internationalen Juristenkommission, 1982, S. 40.
274
abendländischen Verfassungskultur“625, zugrundegelegt wird. Die
grundlegenden Rechtsprinzipien, die mit dem Freiheitsprinzip der
Gemeinschaft verbunden und von dem aufklärerischen Prinzip der Würde
des Menschen gefordert sind, also die Verfassung der Menschheit des
Menschen626, sind geltendes Recht in der Union, wie die Präambeln, aber
auch Art. 6 Abs. 1 und 2 EUV/Art. 1a (2) EUV (Werte der Union) zeigen.
In der 8. Erwägung der Präambel des Gemeinschaftsvertrages heißt es, daß
die Gemeinschaft „durch den Zusammenschluß ihrer Wirtschaftskräfte den
Frieden und die Freiheit wahren und festigen“ solle. In der 3. Erwägung
der Präambel zum Maastrichter Vertrag haben die Mitgliedstaaten ihr
Bekenntnis „zu den Grundsätzen der Freiheit, der Demokratie und der
Achtung der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der
Rechtsstaatlichkeit“ bestätigt. Im Vertrag von Amsterdam sind diese
Grundsätze mit Art. 6 Abs. 1 EUV zur rechtlichen Grundlage der Union
erklärt worden. Recht an sich ist die in den Rechtsakten bestmöglich
materialisierte praktische Vernünftigkeit. Das Recht, dessen Wahrung der
Gerichtshof der Europäischen Union zu sichern hat, lebt in der
fortschreitenden Materialisierung in den vorgeschriebenen Verfahren
durch die zuständigen Institutionen. An diesem diskurshaften Prozeß sind
die Völker und deren staatliche Organe, die Organe der Union und jeder
Bürger, vor allem die, welche die Rechtsklärung in einem Streitfall
betreiben, im Sinne einer „offenen Gesellschaft der
Verfassungsinterpreten“627 beteiligt. Die Sonderstellung des Gerichtshofs
besteht in seiner Befugnis zur letztverbindlichen Klärung der von ihm zu
entscheidenden Fragen des Unionsrechts628. Rechtsfortbildung durch den
Gerichtshof der Union hat das Bundesverfassungsgericht anerkannt, weil
625 I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 220 EGV, Rdn. 17.
626 Vgl. K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 86 ff.
627 P. Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten, JZ 1975, 297 ff.
628 Zur Verbindlichkeit der Erkenntnisse des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren
EuGH v. 24.6.1969 – Rs. 29/68 (Milchkontor), Slg. 1969, 165 (178, Rdn. 3); EuGH v.
3.2.1977 – Rs. 52/76 (Benedetti), Slg. 1977, 163 (183, Rdn. 26, 27); J. Wohlfahrt, in:
Grabitz, EWG-Kommentar (2. EL), Art. 177, Rdn. 70.
275
die Entwicklung von Richterrecht zur europäischen Rechtskultur gehöre
und wegen der Justizgewährungspflicht der Gerichte und deren
Verantwortung für das Recht unvermeidbar sei629. Freilich muß die
gemeinschaftliche Rechtsfortbildung, wie gesagt, die Grenzen der
Vertragsauslegung respektieren. Wenn dem Gerichtshof der Europäischen
Union mit der Aufgabe aus Art. 9f (19) Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 EUV (bislang
Art. 220 Abs. 1 EGV), das Recht zu wahren, das letzte Wort zum Recht in
der Union übertragen ist, ist er als oberstes Rechtsorgan der Union
institutionalisiert630; denn die Union versteht sich als
Rechtsgemeinschaft631. Spezifisch die durch die gemeinschaftliche
Gerichtsbarkeit gesicherte materielle Rechtlichkeit allen Unionshandelns,
der gemeinschaftliche Primat des Rechts, erlauben es gewissermaßen, von
einer „Verfaßtheit“ der Gemeinschaft, vom Verfassungscharakter der
Gemeinschaftsverträge632 und folglich vom Gerichtshof als einem
Verfassungsgericht zu sprechen633. Gerade darin ist die Gemeinschaft nicht
nur staatlich, sondern Staat; denn ein Staat ist, wie gesagt, „die
629 BVerfGE 75, 223 (241 f.); vgl. auch BVerfGE 84, 212 (226 f.); R. Streinz,
Europarecht, Rdn. 567 ff., S. 212 ff.; allgemein zum Richterrecht K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 536 ff. mit Hinweisen in Fn. 106; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 203 ff.
630 Vgl. für das Bundesverfassungsgericht K. A. Schachtschneider, Res publica res
populi, S. 858 ff., 909 ff., 932 ff.; vgl. auch allgemein ders., Prinzipien des Rechtsstaates,
S. 244 ff.
631 W. Hallstein, Der unvollendete Bundesstaat, 1969, S. 33 ff.
632 BVerfGE 22, 293 (296); EuGH v. 14.12.1991 - Gutachten 1/91, Slg. 1991, I-6079 (I-
6102); Th. Oppermann, Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union, DVBl. 1994, S. 901
(904); I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), S.
149 ff.; P. M. Huber, daselbst zum nämlichen Thema, S. 196 ff.; vgl. K. A.
Schachtschneider, Die Verträge der Gemeinschaften und der Union, in: ders.,
Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 1, Organisationsverfassung, § 1 II; M.
Zuleeg, Die Vorzüge der Europäischen Verfassung, in: A. v. Bogdandy (Hrsg.),
Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 931 ff.; zurückhaltend P. Kirchhof, Die
rechtliche Struktur der Europäischen Union als Staatenverbund, daselbst, S. 895 ff.
633 Vgl. Fn. 610.
276
Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen“634. Die
Verfassung der Rechtsgemeinschaft bestimmt, welche Erkenntnisse des
praktisch Vernünftigen verbindlich sein sollen. Best- und größtmöglich
sind es die des Rechtsetzers oder Gesetzgebers, dessen Rechtsakte oder
eben Gesetze den Richter binden (vgl. Art. 97 Abs. 1 GG)635. Nach den
Bestimmungen des Vertrages ist die Setzung des „Rechts“ dem
gemeinschaftlichen Rechtsetzer, der im Vertrag von Lissabon Gesetzgeber
genannt wird (Art. 9a (14) Abs. 1 S. 1, Art. 9c (16) Abs. 1 S. 1 EUV),
vorbehalten636. Ein Gericht eines Staates verantwortet die Sittlichkeit der
Gesetze und ist Hüter der praktischen Vernunft. Auch die Union ist Teil
der mitgliedstaatlichen Rechtsstaatlichkeit. Der Gerichtshof kann aber nur
die Befugnis haben, alle Rechtsakte der Union, auch die rechtsetzenden,
am Maßstab des primären und sekundären Vertragsrechts, an der
Verfassung (im weiten Sinne), zu messen, weil seine Befugnisse nicht
weiter reichen dürfen (können) als seine Legitimation. Die allgemeinen
Rechtsgrundsätze sind, zumal als ungeschriebenes Völkerrecht (Art. 38
Abs. 1 lit. c IGH-Statut), der Unionsrechtsordnung immanent637, aber den
allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Völkerrechts lassen sich allenfalls in
engen Grenzen Menschenrechte, ein Mindeststandard, nicht jedoch ein
umfassender Grundrechtekanon ableiten638. Freilich müssen auch die
Rechtsakte der Gemeinschaft die Grundrechte achten. Andere
634 Kant, Metaphysik der Sitten, ed. Weischedel, Bd. 7, S. 431; K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 14 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 55 ff.; dazu oben
A, I.
635 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 858 ff., 1027 ff.; ders., Prinzipien
des Rechtsstaates, S. 94 ff., 118 ff., 210 ff.
636 Vgl. I. Pernice/F. C. Mayer, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union,
Bd. II, 2002, Art. 220, Rdn. 6.
637 Dazu und dafür H. P. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 114; M. A.
Dauses, Der Schutz der Grundrechte in der Europäischen Gemeinschaft, JöR n.F 31, 1982,
1 ff., 9; A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, S. 116 ff., 120 ff.
638 Vgl. K. Hailbronner, Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte, in: W.
Graf Vitzthum, Völkerrecht, 1997, S. 239 f., Rdn. 194 ff.; K. Ipsen, in: ders., Völkerrecht.,
4. Aufl. 1999, § 50, Rdn. 10 ff.
277
Hoheitsrechte können der Union schon deswegen nicht übertragen sein,
weil die Mitgliedstaaten keine Hoheit zu Lasten der Menschen- oder
Grundrechte haben639. Aber die Rechtsprechung der Gemeinschaft muß die
Grenzen respektieren, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben640.
Das Legitimationsdefizit schließt das letzte Wort des Europäischen
Gerichtshofs in Sachen des Rechts aus.
IV. Grenzen des Vorranges des Gemeinschaftsrechts und begrenzte
Befugnisse der Gemeinschaftsgerichtsbarkeit
Die den Gerichten der Union durch die Verträge zugewiesenen
Rechtsprechungsbefugnisse sind wie alle Zuständigkeiten von Gerichten
(wegen des Prinzips des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG)
ausschließlich. Dennoch sind die mitgliedstaatlichen Gerichte nicht von
der rechtlichen Prüfung der Rechtsakte der Gemeinschaft ausgeschlossen
und können wegen ihrer demokratischen Verantwortung für das Recht
davon nicht ausgeschlossen werden. Sie müssen gegebenenfalls nach Art.
234 (267) AEUV, die Vorabentscheidung des Gerichtshofs zur Klärung
des Gemeinschaftsrechts, sowohl als Gemeinschaftspflicht als auch
verfassungsgeboten (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) herbeiführen641. Soweit das
639 Zu den Grundrechten als negativen Kompetenzen R. Alexy, Theorie der Grundrechte,
1986, S. 223, 407 ff., 466; K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdn. 291, S. 133; K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 353 f., 821 f.
640 K. A. Schachtschneider, Rechtsstaatlichkeit als Grundlage des inneren und äußeren
Friedens, S. 6 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 212 ff.; ders., Demokratiedefizite
in der Europäischen Union, FS W. Hankel, 1999, S. 137 ff.; dazu T. Mähner, Der
Europäische Gerichtshof als Gericht, 2005, S. 123 ff., 211 ff.
641 BVerfG, EuZW 2001, 255 f.; vgl. BVerfGE 75, 223 (245); dazu K. A.
Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Rechtsschutz durch den Europäischen
Gerichtshof, in: K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 1,
Organisationsverfassung, § 11 II, 1b, ff.; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 651 ff., S. 234 ff.
278
nationale Verfassungsrecht dem Gemeinschaftsrecht vorgeht642, haben alle
Gerichte, die nationalen wie die Gemeinschaftsgerichte, dieses gemäß dem
nationalen Verfassungsgesetz zu beachten; denn die nationalen
Verfassungsgesetze bestimmen (auch) die Grenzen der Hoheitsrechte, aber
auch die Grenzen der Europäischen Union (vgl. Art. 23 Abs. 1 S. 1 und 2
GG) und sind damit in die Unionsrechtsordnung integriert643. Die Grenzen
des Vorranges des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht oder
umgekehrt des nationalen Verfassungsrechts vor dem Gemeinschaftsrecht
sind streitig644. Der Europäische Gerichtshof respektiert keinerlei Grenzen
des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts645. Er ist aber nur zur Anwendung
und Auslegung des gemeinschaftlichen, nicht des nationalen Rechts
berufen. Dazu gehört auch die Prüfung der Rechtsakte der Union am
Unionsrecht, insbesondere nach Art. 230 (263) und Art. 241 (277) AEUV.
Der Gerichtshof kann im Vertragsverletzungsverfahren (Art. 226, 227
(258, 259) AEUV) nach Art. 228 (260) Abs. 1 AEUV, auch feststellen,
daß ein Mitgliedstaat durch einen nationalen Rechtsakt, der im
Widerspruch zum Unionsrecht steht, gegen den Vertrag verstoßen hat646.
642 BVerfGE 89, 155 (174 f., 188, 210); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 104 ff.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 898 ff.
643 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, in:
ders., Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 1, Organisationsverfassung, § 3, III,
6; R. Streinz, Europarecht, Rdn. 225 ff., S. 80 f.; weitere Hinweise in Fn. 639, 655.
644 M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 1, Rdn. 24 f.; K. A.
Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Das Gemeinschaftsrecht in Deutschland, § 5, III,
2, 3 d; vgl. auch R. Streinz, Bundesverfassungsgerichtlicher Grundrechtsschutz und
Europäisches Gemeinschaftsrecht, 1989, S. 215 ff.; ders., Europarecht, Rdn. 201 ff., S. 75
ff.; vgl. Hinweise in Fn. 642.
645 Vgl. EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1269, Rdn. 8
ff.); EuGH v. 9.3.1978 – Rs. 106/77 (Simmenthal II), Slg. 1978, 629 (643 ff., Rdn. 17 f.);
folgend M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag., Art. 1, Rdn. 24 f., 32 f.;
vgl. R. Streinz, Europarecht, Rdn. 216 ff., S. 77 ff.
646 K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Rechtsschutz durch den
Europäischen Gerichtshof, § 11, II, 2a; P. Wollenschläger, Die Gemeinschaftsaufsicht
über die Rechtsprechung der Mitgliedstaaten, S. 85 ff..
279
Für diese Prüfung muß er den nationalen Rechtsakt kennen und in
Orientierung an das nationale Verständnis des Rechtsaktes interpretieren.
Eine Verfassungsbeschwerde gegen Gemeinschaftsrechtsakte wegen
Verstoßes gegen das nationale, deutsche Verfassungsrecht hat das
Bundesverfassungsgericht vorübergehend für unzulässig gehalten647. Von
dieser Praxis hat sich das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil
ausdrücklich abgewandt und ein „Kooperationsverhältnis“ mit dem
europäischen Gerichtshof konzipiert, „in dem der Europäische Gerichthof
den Grundrechteschutz in jedem Einzelfall für das gesamte Gebiet der
Europäischen Gemeinschaften garantiert“ und „das
Bundesverfassungsgericht sich deshalb auf eine generelle Gewährleistung
des unabdingbaren Grundrechtestandards (vgl. BVerfGE 73, 339 (387))
beschränken kann“648. Dieses Kooperationsverhältnis gefährdet einerseits
die Rechtseinheit der Gemeinschaft649, andererseits aber auch den
Grundrechteschutz in demokratischer Legitimation.
Rechtsakte der Gemeinschaft können nach dem Maastricht-Urteil des
Bundesverfassungsgerichts aus fünferlei Gründen gegen Prinzipien des
Grundgesetzes, die dem Gemeinschaftsrecht vorgehen650, verstoßen:
Erstens wegen allgemeiner Verletzung des Wesensgehalts der Grundrechte
oder eben des allgemeinen deutschen Grundrechtestandards, zweitens
wegen Verletzung der Strukturprinzipien des Art. 20 GG, also des
demokratischen, des bundesstaatlichen, des sozialen und des
647 BVerfGE 22, 293 (295 f.); ebenso BVerfGE 58, 1 (27); der Sache nach auch
BVerfGE 73, 339 (374 ff., 383 ff., 387); daran hält (in Verkennung der Eigenart des
Gemeinschaftsrechts) R. Streinz, Europarecht, Rdn. 241 ff., S. 86 f., fest.
648 BVerfGE 89, 155 (174 f.); auch BVerfGE 102, 147 (164) = BayVBl. 2000, 754 f.
(mit Anm. von A. Emmerich-Fritsche, 755 ff.); dazu K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 104 f.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 82 ff.; vgl. P. Kirchhof, Der deutsche Staat um Prozeß der europäischen
Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 59.
649 Kritisch für viele M. Zuleeg, JZ 1994, 1 ff.; ders., in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-
/EG-Vertrag, Art. 1 Rdn. 25, 32.
650 Hinweise in Fn. 642.
280
rechtsstaatlichen Prinzips, so daß die vielfältigsten Möglichkeiten des
Unrechts durch Gemeinschaftsrechtsakte in Betracht kommen. Drittens
können die Rechtsakte gegen das Prinzip der begrenzten und
bestimmbaren Ermächtigung der Gemeinschaften, also das ultra-vires-
Prinzip, verstoßen. Viertens ist das Subsidiaritätsprinzip, welchem das
Bundesverfassungsgericht als Kompetenzausübungsschranke
Verbindlichkeit beigemessen hat, grundgesetzliche Grenze der
Gemeinschaftsgewalt. Fünftens schließlich ist die gemeinschaftsrechtliche
Mehrheitsregel durch die „elementaren Interessen der Mitgliedstaaten“
begrenzt, deren Respektierung ebenfalls von der deutschen Gerichtsbarkeit
zu gewährleisten ist651.
Die Gerichtsbarkeit der Union hat die genannten Prinzipien ihren
Rechtserkenntnissen zugrunde zu legen. Die letzte Verantwortung für die
elementaren grundgesetzlichen Prinzipien hat aber nach dem Maastricht-
Urteil für Deutschland die deutsche Gerichtsbarkeit. Das folgt der Logik
des existentiellen Staates, die in Art. 79 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommt,
aber auch aus Art. 23 Abs. 1 S. 1 und 2 GG, daß nämlich die Union und
damit auch die Gerichtsbarkeit der Union entgegen den grundlegenden
Prinzipien über keine Hoheitsgewalt verfügen, nicht einmal Existenz hat
(ultra-vires-Lehre) und nicht durch irrtümliche Interpretation der
Ermächtigungsgrundlagen die ihnen zur Ausführung übertragenen
Hoheitsrechte zu Lasten der deutschen Staatsgewalt ausdehnen dürfen. Das
Prinzip der begrenzten Ermächtigung (Art. 3b (5) Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S.
1 EUV)652 gilt auch für die Gerichtsbarkeit der Union (Art. 9 (13) Abs. 2
EUV)653. Insbesondere können der Union keine Hoheitsrechte zur
Ausübung übertragen sein, welche der übertragende Mitgliedstaat, zumal
als Verfassungsstaat, selbst nicht innehat. Die Grenzen der
651 BVerfGE 89, 155 (171 ff., 181 ff.); vgl. schon BVerfGE 37, 271 (279); 73, 339 (386.
387); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S.
104 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 82 f.
652 Hinweise in Fn. 745.
653 Dazu R. Bieber, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 7, Rdn. 51 ff.
281
Hoheitsübertragung müssen aber, weil alle Staatsgewalt von den
jeweiligen Völkern ausgeht, namens dieser Völker überprüft werden
(können und dürfen), ebenso wie die Wahrung der Strukturprinzipien, des
Grundrechtestandards, des Subsidiaritätsprinzips und der elementaren
Interessen.
V. Einheit des Gemeinschaftsrechts als Hebel der vertragswidrigen
Integration
Im unechten Bundesstaat, wie Deutschland654, gilt typisch der Satz des
Art. 31 GG: Bundesrecht bricht Landesrecht. Ein entsprechendes Prinzip
hat der Gerichtshof der Europäischen Union mit dem Anwendungsvorrang
des (gesamten) Unionsrechts vor dem nationalen Recht einschließlich dem
Verfassungsrecht für die Gemeinschaft etabliert655. Das
Bundesverfassungsgericht hat sich das zu Recht nicht mehr zu eigen
gemacht, weil der uneingeschränkte Vorrang mit der existentiellen
Staatlichkeit und der existentiellen Staatseigenschaft, der „Souveränität“
der Völker (wie das Gericht sagt), die ihren Ausdruck im demokratischen
654 Dazu näher A, II.
655 EuGH v. 5.2.1963 – Rs. 26/62 (van Gend & Loos), Slg. 1963, 1 ff.; EuGH v.
15.7.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 ff.; EuGH v. 17.12.1979 - Rs. 11/70
(Internationale Handelsgesellschaft), Slg. 1970, 1125 ff.; vgl. BVerfGE 37, 271 (279 ff.);
58, 1 (28); 73, 339 (366 ff.); 89, 155 (182 ff., 190 f., 197 f.); H. P. Ipsen, Die
Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, HStR, Bd. VII, § 181,
Rdn. 58 ff.; I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60
(2001), S. 182 ff., fragwürdig mit einem Verfassungscharakter der Verträge begründet; M.
Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 1, Rdn. 24 f.; dazu kritisch P.
Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der Europäischen Integration, HStR, Bd. VII, §
183, Rdn. 66; K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 103 ff.; ders./A. Emmerich-Fritsche, Das Gemeinschaftsrecht in Deutschland, § 5 II, 1,
III, 1.
282
Prinzip finde, unvereinbar sei656. An sich sollte in einer
Rechtsgemeinschaft nur gelten, was in allen Mitgliedstaaten gilt. Das
gebietet der Grundsatz der „Einheit des Gemeinschaftsrechts“657. Sonst
wird die Allseitigkeit, wie die Gegenseitigkeit ein Grundprinzip einer
Gemeinschaft wie jedes Vertrages (vgl. § 320 BGB), durchbrochen658.
Aber es gibt andere, höherrangige Grundsätze. Wenn auch von der
deutschen Gerichtsbarkeit große Zurückhaltung mit Kritik an europäischen
Rechtsakten und insbesondere an Entscheidungen des Gerichtshofs der
Union zu erwarten ist, um, durchaus im Sinne der von Art. 3a (4) Abs. 3
EUV (bislang Art. 10 EGV) gebotenen „loyalen Zusammenarbeit“, der
Unionstreue659, die Gemeinschaftlichkeit nicht zu schwächen, so ist es doch
auch nach dem Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts möglich,
daß über die Rechtlichkeit der Gemeinschaftsrechtsakte, wenn auch nur am
Maßstab der unverzichtbaren Rechtsprinzipien, jedes Volk letztlich allein
entscheidet.
656 BVerfGE 89, 155 (181, 188 f.. 191 ff.); K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 96 ff.; P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 898 ff.
657 M. Zuleeg, Die Rolle der rechtsprechenden Gewalt in der europäischen Integration,
JZ 1994, 3 f., 6 f.; ders., in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 1, Rdn. 32; H.
P. Ipsen, Die Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, HStR,
Bd. VII, § 181, Rdn. 61; I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht,
VVDStRL 60 (2001), S. 184; auch noch K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 107 f. (notfalls Ausscheiden aus der Gemeinschaft);
vgl. EuGH v. 9.3.1978 - Rs. 106/77 (Simmenthal II), Slg. 1978, 629 (643 ff., Rdn. 13 ff.);
vgl. auch die Hinweise in Fn. 659.
658 I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), S.
184.
659 M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 10, Rdn. 1 ff. (6); K.
A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 82; vgl. EuGH v. 17.5.1972 - Rs.
93/71 (Leonesio/Ministerium für Landwirtschaft und Forsten), Slg. 1972, 287 (296, Rdn.
21/23); EuGH v. 2.2.1977 – Rs. 50/76 (Amsterdam Bulb/Produktschap voor
Siergewassen), Slg. 1977, 137 (146, 150, Rdn. 4/7).
283
Weil zum Prinzip einer Rechtsgemeinschaft mehrerer Völker/Staaten als
Staatenverbund660 als gemeinschaftliche Staatlichkeit genauer:
gemeinschaftliche Ausübung der Staatsgewalt661, die Allseitigkeit der
Geltung des Gemeinschaftsrechts in den verbundenen Staaten/Völkern
gehört, entfalten Letztentscheidungen der Völker über die Verbindlichkeit
von Unionsrechtsakten in ihrem Hoheitsbereich Wirkung (nicht Geltung)
für alle Völker. Die Union wird also durch die Gemeinschaftlichkeit der
Gerichtsbarkeit für das Unionsrecht gestärkt662.
Das Prinzip der Rechtseinheit, geradezu deren innere Logik, verlangt
durchaus nach der Rechtsprechungseinheit, die nur ein für alle verbindlich
entscheidendes Gericht gewährleisten kann, wie das auch der Gerichtshof
der Union für den umfassenden Anwendungsvorrang des
Gemeinschaftsrechts und sein letztes Wort zu Rechtsfragen der
Gemeinschaft reklamiert663. So ist das Bundesverfassungsgericht als
Gericht des deutschen (unechten) Bundesstaates konzipiert664. Dessen
Entscheidungen „binden die Verfassungsorgane des Bundes und der
Länder sowie alle Gerichte und Behörden“ (§ 31 Abs. 1 BVerfGG),
bekanntlich ein wesentlicher Grund für die Unitarisierung des deutsches
660 BVerfGE 89, 155 (184, 186, 188 ff.); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der
europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 69; K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 92 f.; ders., Deutschland nach dem
Konventsentwurf einer „Verfassung für Europa“, FS W. Nölling, S. 297 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 60 ff.
661 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.;
ders., Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71 (1997), S. 161 ff., 170 ff.;
ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 66 ff. (74 f.); i.d.S. BVerfGE 89, 155 (188 f.).
662 So M. Zuleeg, Der rechtliche Zusammenhalt der Europäischen Gemeinschaft, S. 17
ff.; ders., in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 1, Rdn. 24 f., 32 ff.; Th.
Oppermann, Die Dritte Gewalt in der Europäischen Union, DVBl. 1994, S. 901 (906).
663 Hinweise in Fn. 657.
664 Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. II, 1980, S. 341
ff., 943 ff., 951 ff.; G. Roellecke, Aufgaben und Stellung des Bundesverfassungsgericht,
HStR, Bd. II, 1987, § 53, Rdn. 17 ff.
284
Föderalismus, wenn nicht für die einheitsstaatliche Entwicklung der
Lebensverhältnisse in Deutschland665, zumal das Gericht die
Bindungswirkung auf die tragenden Gründe der Entscheidungen ausdehnt
– im übrigen zu Recht666. Die deutschen Länder müssen sich
Fehlentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts bis zur existentiellen
Gefährdung667 gefallen lassen. Durch Befugnisse wird Macht zugeteilt668.
Die europäische Rechtsgemeinschaft verlangt durchaus nach der
einheitlichen Materialisierung der formalen oder offenen Texte669 des
Unionsrechts. Diese vermag nur ein Gericht, das für alle verbindlich
entscheidet, zu leisten. Wenn die Verfassungsgerichte der Mitgliedstaaten
die Befugnis haben, die großen Rechtsprinzipien der Unionsverfassung zu
materialisieren, kann das und wird das zu unterschiedlicher
Rechtsprechung in den Mitgliedstaaten führen, nicht zum Ende der
665 Vgl. O. Kimminich, Der Bundesstaat, HStR, Bd. I, § 26, Rdn. 49 ff., 56 ff.; zum
Föderalismusdiskurs der europäischen Integration St. Oeter, Föderalismus, in: R. v.
Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht, 2003, S. 63 ff.
666 BVerfGE 1, 14 (Ls. 5, S. 37); 20, 52 (87); 79, 256 (264); st. Rspr.; W. Löwer,
Zuständigkeiten und Verfahren des Bundesverfassungsgerichts, HStR, Bd. II, 1987, § 56,
Rdn. 93 f. (kritisch); K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 951 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 247 f.
667 Zu den Grenzen der Entstaatlichung der Länder als existentiellen Staaten und zu
einem Separationsrecht der Länder in existentiellen Lagen, insbesondere der der
Integration der Europäischen Union zu existentieller Staatlichkeit ohne existentieller
Staatseigenschaft, also ohne demokratische Legitimation, K. A. Schachtschneider,
Deutschland nach dem Konventsentwurf einer "Verfassung für Europa", FS W. Nölling,
S. 289 ff.; ders., Das Recht auf Eigenstaatlichkeit oder Das Recht Bayerns, sich von der
Bundesrepublik zu separieren, 2006.
668 Zur Frage der Macht der Judikative ("Richter und Macht") W. Leisner, Das letzte
Wort. Der Richter späte Gewalt, 2003, S. 135 ff. (192 ff.), 269 ff.
669 Th. C. W. Beyer, Die Ermächtigungen der Europäischen Union und ihrer
Grundfreiheiten, Der Staat 35 (1996), S. 189 ff.; K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 111 ff. (121 ff.); ders., Deutschland nach dem
Konventsentwurf einer "Verfassung für Europa", FS W. Nölling, S. 297 ff. (300 ff.); vgl.
BVerfGE 89, 155 (181, "noch nicht").
285
Gemeinschaft als Rechtsgemeinschaft, schon gar nicht zum Ende der
Union überhaupt, wie das Manfred Zuleeg, von 1988 bis 1994 Richter des
Europäischen Gerichtshofs, besorgt670, aber doch zu einem differenzierten
Unionsrecht, wie es im übrigen auch jetzt schon aufgrund der vertraglichen
Vorbehalte besteht, zumal hinsichtlich der Währungsunion. Die
uneingeschränkte Rechtseinheit wäre die Logik der Union der Europäer.
Die Union ist aber Union der Staaten, die ihre existentielle Staatlichkeit
wahren671. Die Pflicht zur Rechtsgemeinschaft (Unionstreue) ergibt sich,
wie gesagt, aus Art. 3 (4) Abs. 3 EUV, der durch Art. 226 ff. (258 ff.)
AEUV mit Gerichtsschutz ausgestattet ist672. Danach stellt der Gerichtshof
fest, welche Verpflichtungen die Mitgliedstaaten aus dem Vertrag haben.
Eine kompetenzrechtliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,
welche erkennt, daß ein Rechtsakt der Union in Deutschland keine Geltung
hat673, könnte die Verpflichtungen aus dem Vertrag verletzen und die
Kommission und die anderen Mitgliedstaaten nach dem
aufsichtsrechtlichen Vorverfahren zur Anrufung des Gerichtshofs
berechtigen (Art. 226 und Art. 227 (258 und 259) AEUV)674. Nach dem
Vertragstext hat das letzte Wort über die Verpflichtungen der
Mitgliedstaaten aus dem Vertrag der Gerichtshof der Europäischen Union
670 Hinweise in Fn. 657.
671 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 75 ff.
(111 ff.); ders, Deutschland nach dem Konventsentwurf einer "Verfassung für Europa",
FS W. Nölling, S. 308 ff., 313 ff.; i.d.S. auch P. Kirchhof, Die rechtliche Struktur der
Europäischen Union als Staatenverbund, S. 904 ff., 909 ff.
672 Vgl. M. Zuleeg, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 10, Rdn. 2; R.
Streinz, Europarecht, Rdn. 159 ff., S. 62 ff.
673 Vgl. BVerfGE 89, 155 (187 f., 188 ff., 191 ff.); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im
Prozeß der Europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 47, 64; K. A.
Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die
Europäische Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 751; kritisch H. P. Ipsen, Zehn
Glossen zum Maastricht-Urteil, EuR 1994, 1 ff. (10.)
674 Kritisch wegen der Unabhängigkeit der Gerichte zu Recht P. Wollenschläger, Die
Gemeinschaftsaufsicht über die Rechtsprechung der Mitgliedstaaten, S. 223 ff.
286
(Art. 228 (260) AEUV). Der Klärung des Unionsrechts und damit zugleich
der Verpflichtungen der Mitgliedstaaten dient insbesondere das
Vorabentscheidungsverfahren des Art. 234 (267) AEUV). Die
Vertragspflichten sind aber begrenzt. Den Gemeinschaften ist das letzte
Wort in Sachen des Rechts nicht übertragen, sondern nur in den
Vertragsfragen, nicht in den Grundsatz- und Grundrechtsfragen. Art. 9f
(19) Abs. 1 UAbs. 1 S. 2 EUV ist eine Aufgaben-, keine
Befugnisregelung675, nach wie vor, obwohl der klarstellenden Passus „im
Rahmen ihrer Zuständigkeiten“ des Art 220 Abs. 1 EGV fallen gelassen
wurde.
Das völkerrechtliche Gemeinschaftsrecht enthielt bis zum Vertrag von
Amsterdam keine Rechtsgrundlage für eine Grundrechteverantwortung der
Gemeinschaftsgerichtsbarkeit. Die Regelungen des Rechtsschutzes in den
Artikeln 226, 227 (259, 259) AEUV, nämlich der Verstoß „gegen eine
Verpflichtung aus diesem Vertrag“, aber auch die Nichtigkeitsklage in Art.
Art. 230 Abs. 2 EGV (263) AEUV, der Rechtsschutz „wegen
Unzuständigkeit, Verletzung wesentlicher Formvorschriften, Verletzung
der Verträge oder einer bei ihrer seiner Durchführung anzuwendenden
Rechtsnorm oder wegen Ermessensmißbrauchs“ durch die Handlungen der
Organe sind präzise auf die Verträge, nicht wie die allgemeine
Aufgabenvorschrift für die Gerichtsbarkeit für die Union, Art. 9f (19) Abs.
1 UAbs. 1 S. 2 EUV, auf „die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und
Anwendung dieser Verträge“ bezogen. Nichts anderes gilt für die
Untätigkeitsklage nach Art. 232 (265) AEUV („Verletzung dieser
Verträge“) und für das Vorabentscheidungsverfahren des Art. 234 (267)
AEUV, in dem der Gerichtshof „a) über die Auslegung der Verträge, b)
675 T. Mähner, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, S. 154 f.; dazu I. Pernice/F. C.
Mayer, in: Grabitz/Hilf, Art. 220 EGV, Rdn. 1 ff., die einen "Doppelgehalt des Artikels
220, nämlich Aufgabenstellung und materialrechtliche Bindung des
Gemeinschaftshandelns an Rechtsstaatlichkeit und Grundrechte" vertreten, was noch
nichts darüber sagt, wer die Rechtlichkeit des Gemeinschaftshandelns letztlich zu
verantworten hat; a.A. M. Zuleeg, Der rechtliche Zusammenhalt der Europäischen
Gemeinschaft, S. 33 ff.
287
über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen oder Organe,
Einrichtungen und sonstigen Stellen der Union“ entscheidet. Das sind alles
Rechtsfragen, Fragen des Rechts, aber sie machen nicht das Recht
insgesamt zum Gegenstand oder Maßstab der Rechtsprechung der
Unionsgerichtsbarkeit. Aus dem Text der Verträge ließ sich deren
Befugnis zur Grundsatz- und Grundrechterechtsprechung schwerlich
herleiten, auch nicht aus dem Wort „Recht“ in Art. 220 EGV676.
Die Befugnis zur Grundrechtejudikatur folgte aber seit dem Vertrag von
Amsterdam 1997 aus Art. 46 lit. d EUV i.V.m. Art. 6 Abs. 2 EUV, der die
Union zur Achtung „der Grundrechte“ verpflichtet, „wie sie in der am 4.
November 1950 in Rom unterzeichneten Europäischen Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten gewährleistet sind und
wie sie sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der
Mitgliedstaaten als allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts
ergeben“. Diese Zuständigkeitsregelung war im Vertrag von Maastricht
1992 noch nicht enthalten677. Die Änderung des Entscheidungsmaßstabes
hat nicht nur die Befugnisse des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaft wesentlich erweitert, sondern dessen Status legalisiert, den
er lange vorher, seit dem Urteil vom 12. November 1969 in der
Rechtssache 29/69 (Stauder), Slg. 1969, 419 (425, Rdn. 7), in Anspruch
genommen hatte678, den Status eines Verfassungsgerichts679.
676 A. A. D. Ehlers, Die Grundrechte der Europäischen Gemeinschaft, Allgemeine
Lehren, in: ders. (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, § 13, Rdn.
4, 10, S. 320, 322; weitere Hinweise in Fn. 622.
677 Vgl. K. A. Schachtschneider, Verfassungsbeschwerde M. Brunner gegen den Vertrag
über die Europäische Union (Maastricht-Vertrag), Schriftsatz vom 22.6.1993, in: I.
Winkelmann (Hrsg.), Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12.
Oktober 1993, 1994, S. 443, 449; vgl. auch D. Ehlers, Allgemeine Lehren, § 13, Rdn. 9;
H. Krück, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Art. 46 EU, Rdn. 10 ff. (14); B.
Beutler, daselbst, Art. 6 EU, Rdn. 50.
678 Folgend EuGH v. 17.12.1970 - Rs. 11/70 (Internationale Handelsgesellschaft), Slg.
1970, 1125 ff. (1135, Rdn. 4); EuGH v. 14.05.1974 - Rs. 4/73 (Nold), Slg. 1974, 491 (507,
Rdn. 13); dazu K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Das Gemeinschaftsrecht in
288
VI. Demokratisches Defizit der Unionsgerichtsbarkeit
Ein Gemeinschaftsorgan eines Staatenverbundes muß eine gewisse
Schwäche der demokratischen Legitimation der Amtswalter hinnehmen,
die nicht in gleicher Weise gewählt oder berufen sein können, wie es das
demokratische Prinzip eines Volkes an sich verlangt680. Aber die
Legitimation der Gerichte der Europäischen Union unterschreitet das
demokratische Minimum, zumal im Verhältnis zu ihrer politischen Macht.
Ein Gericht bedarf in der Funktion des Verfassungsgerichts einer starken
demokratischen Legitimation, weil vor allem die Verfassungsgerichte
Menschheitsfragen entscheiden, die ihre Antwort in der Sittlichkeit des
Volkes finden müssen. Diese Vertretung ist die Substanz der
demokratischen Legitimation681.
Das Gesetz der Sittlichkeit ist Kants kategorischer Imperativ, das
„Sittengesetz“ (Art. 2 Abs. 1 GG). Der kategorische Imperativ ist das
Gesetz des Rechts. Ohne Moralität der Bürger und insbesondere deren
Vertreter in den Organen des Staates ist Sittlichkeit ohne Chance. Moralität
ist der gute Wille zur Rechtlichkeit682.
Deutschland, § 5, II, III; Chr. Walter, Geschichte und Entwicklung der Europäischen
Grundrechte und Grundfreiheiten, § 1, Rdn. 1, 19 ff.
679 Vgl. die Hinweise in Fn. 610.
680 Vgl. BVerfGE 47, 253 (275); 83, 60 (71); 89, 155 (183 ff.); dazu K. A.
Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, S. 119 ff., insb. S. 137
ff.; G. Lübbe-Wolff, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001),
S. 247 ff., 261 f., kritisch zum "Nichtübertragbarkeitsgrundsatz".
681 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 644 ff., 666 ff., 725 ff.; ders.,
Sittlichkeit und Moralität, S. 29 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 405 ff.
682 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, insbesondere 5., 7. und 8. Teil;
ders., Freiheit in der Republik, insbesondere S. 34 ff. (zur Ethik Kants), 274 ff., 405 ff..;
ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 23 ff.
289
Für die große politische Verantwortung, insbesondere die
Grundrechteverantwortung, fehlt es dem Gerichtshof der Europäischen
Union an der (notwendig starken) demokratischen Legitimation683. Die
Richter des Bundesverfassungsgerichts werden beispielsweise „je zur
Hälfte vom Bundestage und Bundesrate gewählt“684. Die
Grundrechtecharta der Europäischen Union, die in Nizza im Dezember
2001 deklariert wurde685 und so gut wie unverändert durch den Vertrag von
Lissabon zur Geltung gebracht wird (dazu E), geht den Weg in die
entgegengesetzte Richtung und formuliert den bisher vermißten
Grundrechtetext, den die Union und die Mitgliedstaaten „bei der
Durchführung des Rechts der Union“, in Unionssachen also, judizieren
sollen (Art. 51 der Charta). Der Gerichtshof der Europäischen Union ist,
wie gesagt, Motor der europäischen Integration, der in engem Verbund mit
der Kommission Europa zu einem existentiellen Staat entwickelt (hat)686.
Die Rechtsgrundsätze, welche der Gerichtshof praktiziert, sind allzu offen,
als daß sie den Gerichtshof im Sinne der die Rechtsprechung definierenden
Rechtsbindung (vgl. Art. 97 Abs. 1 GG) zu binden und allein durch diese
Bindung zu legitimieren vermöchten. Durch Bestimmtheit dieser
683 K. A. Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, FS W.
Hankel, S. 137 ff.; ders., Quo vadis Europa? – Ad Finem Democratiae! S. 49 ff.; ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 131 ff., 215 ff.; ders., Sittlichkeit und Moralität, S. 23 ff.;
T. Mähner, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, S. 184 ff. (194); wenig demokratisch
F. C. Mayer, Europäische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 276.
684 Zur Kritik der übermäßigen Einbindung der Richter in die Parteienoligarchie W. K.
Geck, Wahl und Status der Bundesverfassungsrichter, HStR, Bd. II, 1987, § 55, Rdn. 2 ff.,
13 ff.; K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 939 f., 964 f., 975 ff.
685 Dazu Fn. 612.
686 Dazu K. A. Schachtschneider, Deutschland nach dem Konventsentwurf einer
"Verfassung für Europa", FS W. Nölling, S. 279 ff., insb. S. 297 ff., 308 ff., 313 ff.; ders.,
Das europäisierte Deutschland nach dem Konventsentwurf einer "Verfassung für Europa",
in: Recht und Politik, 4/2003, S. 202 ff.
290
Rechtsprinzipien wird jedenfalls das demokratische Legitimationsniveau687
der Gemeinschaftsrechtsprechung nicht gestärkt.
Diese Richter werden „im gegenseitigen Einvernehmen von den
Regierungen der Mitgliedstaaten für eine Amtszeit von sechs Jahren
ernannt“ (Art. 9f (19) Abs. 2 UAbs. 3 S. 2 EUV). Die Bundesregierung
bedarf nach Art. 2 (4) des neuen Gesetzes über die Ausweitung und
Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in
Angelegenheiten der Europäischen Union des Einvernehmens des
Richterwahlausschusses. Nach Art. 223 (253) Abs. 1 AEUV werden sie
„im gegenseitigen Einvernehmen nach Anhörung des in Artikel 224a (255)
vorgesehenen Ausschusses für sechs Jahre ernannt“. Der Ausschuß nach
Art. 224a (254) AEUV hat die Aufgabe, „vor einer Ernennung durch die
Regierungen der Mitgliedstaaten nach den Artikeln 223, 224 eine
Stellungnahme zur Eignung der Bewerber für die Ausübung des Amts
eines Richters oder Generalanwalts beim Gerichtshof oder beim Gericht
abzugeben“. Der „Ausschuß setzt sich aus sieben Persönlichkeiten
zusammen, die aus dem Kreis ehemaliger Mitglieder des Gerichtshofs und
des Gerichts, der Mitglieder der höchsten einzelstaatlichen Gerichte und
der Juristen von anerkannter hervorragender Befähigung ausgewählt
werden, von denen einer vom Europäischen Parlament vorgeschlagen
wird.“ Der Rat erläßt nähere Bestimmungen auf Initiative des Präsidenten
des Gerichtshofs.
Die Richter finden dadurch die Akzeptanz aller Mitgliedstaaten, aber
eben nur die der Regierungen. Die Richter müssen somit vornehmlich das
Vertrauen der Staats- und Regierungschefs, die sich als Führer Europas
verstehen, haben, nicht das Vertrauen der Völker. Die erforderlich starke
Legitimation ist das nicht. Jeder Mitgliedstaat stellt einen Richter im
Gerichtshof und im Gericht (Art. 9f (19) Abs. 2 UAbs. 1 und 2 EUV), die
687 Zu diesem Topos BVerfGE 83, 60 (71 f.); 89, 155 (182); 93, 37 (66 f.); K. A.
Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaats, S. 216, 263; vgl. auch ders., Res publica
Res populi, S. 970 ff.; G. Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), S. 280 f., kritisch
("Verdünnung repräsentativ-demokratischer Legitimationszusammenhänge").
291
durch den Vorschlag der jeweiligen Regierung allenfalls eine schwache
demokratische Legitimation ihres Staates haben. Die Richter der anderen
Staaten haben nur eine eingeschränkte demokratische Legitimation des
einzelnen Landes, dessen Regierung sie benannt hat und keinerlei
demokratische Legitimation der Völker, aus denen sie nicht stammen. Die
kleinsten wie die größten Mitgliedstaaten stellen jeweils einen Richter für
den Gerichtshof und das Gericht. Demokratierechtlich ist das angesichts
einer Verantwortung für die Grundsatzfragen des Rechts untragbar. Die
Legislativen und die Judikativen der Mitgliedstaaten sind an der Auswahl
der Richter im Gegensatz zur innerstaatlichen Richterauswahl in
Deutschland (vgl. etwa Art. 95 Abs. 2 GG, § 4 RiWahlG, Art. 34 ff.
BayRichterG) meist nicht beteiligt, nur äußerst am Rande bei der Auswahl
der Ausschußmitglieder nach Art. 224a (254) Abs. 2 S. 1 AEUV das
Europäische Parlament. Die Exekutive vermag Richter nicht zu
legitimieren, zumal in den Gerichten der Europäischen Union nur jeweils
ein Richter aus einem Mitgliedstaat stammt und somit nur erwarten läßt,
dessen Rechtsordnung und das Unionsrecht einigermaßen zu kennen.
Der neue Ausschuß, der die Eignung der Bewerber für die Ausübung des
Amtes eines Richters oder Generalanwalts beim Gerichtshof oder beim
Gericht beurteilen soll, erhöht die demokratische Legitimation schon
wegen seiner Auswahl in keiner Weise. Die „sieben Persönlichkeiten“
können nicht die Völker von 27 Mitgliedstaaten demokratisch
repräsentieren. Das Verfahren zur Ernennung der Mitglieder des
Ausschusses wird erst noch durch Beschluß des Rates festgelegt (Art. 224a
(254) Abs. 2 S. 2 AEUV). Die Mitglieder des Gerichtshofs und des
Gerichts, die unter den sieben Persönlichkeiten sein sollen, haben selbst
keine demokratische Legitimation. Welches Mitglied eines „höchsten
einzelstaatlichen Gerichts“ oder welcher „Jurist von anerkannt
hervorragender Befähigung“ Mitglied dieses Ausschusses wird, ist
gänzlich offen. Eine demokratisch legitimierte Persönlichkeit ist nicht
vorgesehen. Der Ausschuß wird durch seine scheinbar elitäre
Zusammensetzung allenfalls eine Alibifunktion für die Legitimation der
Richter der Gerichtshofs und des Gerichts haben.
292
Der Gerichtshof der Europäischen Union, der Gerichtshof und auch das
Gericht, sind mangels demokratischer Legitimation in der jeweiligen
Gesamtheit des Spruchkörpers nicht Gerichte eines Volkes, abgesehen
davon, daß es kein Unionsvolk gibt. Sie können nicht namens eines Volkes
und damit letztlich auch nicht namens der Völker Europas Recht sprechen.
Richter eines Volkes kann nicht sein, wen das Volk nicht kennt und wer
nicht im Volk lebt, schon gar nicht, wer die Sprache des Volkes nicht
spricht und dessen Gesetze nicht kennt. Die unzureichende Legitimation
der Gemeinschaftsrichter wird nicht dadurch gerechtfertigt, daß sie für
viele Völker das Recht sprechen sollen. Ein Gericht muß das Vertrauen des
Volkes dahinein haben, daß es Recht spricht, als ein Unionsgericht das
Vertrauen aller verbundenen Völker. Das Vertrauensverhältnis kann nur
demokratisch institutionalisiert werden688.
Ohne demokratische Legitimation ist eine Institution der verbindlichen
Rechtsklärung, also der Rechtsprechung689, sei sie Gericht genannt, sei sie
wie ein Gericht ausgestattet, zumal mit Unabhängigkeit der Richter,
verfahre sie wie ein Gericht und sei sie um Rechtserkenntnis mit
rechtswissenschaftlichen Methoden bemüht, kein Gericht im
republikanischen Sinne, nämlich kein Organ eines Volkes, das allein die
Staatsgewalt des Volkes auszuüben befugt sein kann, wie Art. 20 Abs. 2 S.
2 GG klarstellt690. Nur das Volk oder Organe des Volkes können
Staatsgewalt ausüben, wenn das Gemeinwesen freiheitlich, also eine
Republik oder eine Demokratie (im freiheitlichen Sinne), sein soll. Auch
688 I.d.S. Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, XI, 6 (S. 214): "Richterliche Befugnis
darf nicht einem unabsetzbaren Senat verliehen werden, vielmehr muß sie von Personen
ausgeübt werden, die nach einer vom Gesetz vorgeschriebenen Weise zu gewissen Zeiten
im Jahr aus dem Volkskörper ausgesucht werden". Ähnlich Kant, Metaphysik der Sitten,
S. 436; dazu T. Mähner, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, S. 106 ff., 184 ff.
689 Zum Begriff der Rechtsprechung K. A. Bettermann, Die rechtsprechende Gewalt,
HStR, Bd. III, 1988, § 73, Rdn. 33, 38; K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S.
870 ff., 885 ff., 1137 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 135 ff., 210 ff.; T. Mähner,
Der Europäische Gerichtshof als Gericht, S. 41 ff.
690 Zur Organlehre K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 707 ff.
293
die Rechtsprechung ist staatlich und kann nur vom Staat als Organisation
des Volkes für die Verwirklichung des gemeinen Wohls, des guten Lebens
aller in allgemeiner Freiheit691, ausgeübt werden. Die europäischen
Gerichte sind keine Organe des Volkes im Sinne des Art. 20 Abs. 2 S. 2
GG, weil sie nicht demokratisch in die Organisation der Völker integriert
sind692. Gemeinschaftsorgane können Organe der Mitgliedstaaten sein,
wenn die jeweilige Staatsgewalt der Völker gemeinschaftlich ausgeübt
wird693. Das ist die Struktur der europäischen Integration. Ein derart
integriertes Organ darf um der demokratischen Legitimation willen nur mit
begrenzten Befugnissen ausgestattet sein694. Diese Begrenzung respektiert
die Grundsatz- und vor allem die Grundrechterechtsprechung der
Unionsrechtsprechung gerade nicht. Jeder Unionsrichter hat die
uneingeschränkte Verantwortung für das Recht jedes Volkes. Während das
Mehrheitsprinzip im Rat als ein (begrenzt) hinnehmbares
Kompromißprinzip demokratierechtlich tragfähig ist, rechtfertigt die
Mehrheitsregel in Gerichten keinen Kompromiß, sondern trifft eine
Entscheidungsregel bei divergenten Erkenntnissen der Richter. Die
Beschlüsse des Rates sind durch die Mitwirkung des mitgliedstaatlichen
Regierungsvertreters in gewisser Weise, wenn auch nur begrenzt,
demokratisch legitimiert. Eine solche Dogmatik ist für Richtersprüche
eines Kollegialgerichts nicht möglich, weil gerichtliche Erkenntnisse nicht
ausgehandelt werden (dürfen). Ohne spezifisch rechtsprechungsgemäßen
691 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 519 ff. (S. 573 ff.); ders.,
Prinzipien des Rechtsstaates, S. 19 f., 56 f., 167; ders., Freiheit in der Republik, S. 60 ff.,
143 ff., 484 ff., u.ö.
692 K. A. Schachtschneider, Demokratiedefizite in der Europäischen Union, FS W.
Hankel, S. 137 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 131 ff., 210 ff.; ders., Sittlichkeit
und Moralität, S. 23 ff.; Th. Mähner, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, S. 106 ff.,
184 ff.
693 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 87 ff.
(97 ff.); ders., Die Republik der Völker Europas, S. 163 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 74 f.
694 Zum Prinzip der begrenzen Ermächtigung Hinweise in Fn. 599, 745.
294
demokratischen Organstatus der Gerichte gibt es keine Rechtsprechung des
Volkes und auch keine Rechtsprechung der verbundenen Völker. Die
Gerichte der Union können die Rechtsprechungsgewalt der Völker nicht
ausüben. Sie können aus demokratischen Gründen nur völkerrechtliche
Einrichtungen der Streitschlichtung sein. Damit wird der
Anwendungsvorrang des Unionsrechts insgesamt fragwürdig. Er wird
durch den Willen der verbundenen Völker getragen (umgekehrter
Monismus695). Die Völker können auch nach der Vollzugslehre den
Rechtsanwendungsbefehl, der nach Auffassung des
Bundesverfassungsgerichts die Geltung des Gemeinschaftsrechts trägt696,
aufheben697 oder einschränken. Die Rechtsprechungsgewalt darf wegen
695 Hinweise in Fn. 701.
696 BVerfGE 73, 339 (367 f., 375); 89, 155 (190); so etwa P. Kirchhof, Der deutsche
Staat im Prozeß der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 45; E. Klein,
Der Verfassungsstaat als Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S.
67 ff., 79; R. Bernhardt, Verfassungsrecht und völkerrechtliche Verträge, HStR, Bd. VII,
1992, § 174, Rdn. 28; kritisch K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der
Völker Europas, S. 99 f.; ders., Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71
(1997), S. 165; ; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 75 ff.
697 BVerfGE 89, 155 (190); für die ständige Freiwilligkeit der Mitgliedschaft im
Staatenverbund K. A. Schachtschneider, Aussprache zum Thema: Der Verfassungsstaat
als Glied der Europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 178; ders., Maastricht-
Verfassungsbeschwerde, S. 444 ff.; ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker
Europas, S. 101 f.; ders., Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71 (1997), S.
167 f.; ders./A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die Europäische
Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 758 f.; auch schon H. Krüger, Allgemeine
Staatslehre, 8. Aufl. 1966, S. 767. Der Maastricht-Vertrag hatte die Integration entgegen
dem Prinzip ständiger Freiwilligkeit der Mitgliedschaft in den Gemeinschaften unumkehrbar
festgelegt (vgl. K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der
Vertrag über die Europäische Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 758 f.) und ist vom
Bundesverfassungsgericht auch insoweit verfassungskonform korrigiert worden; P.
Kirchhof, Europäische Einigung und Verfassungsstaat, S. 88 (Zitat in Fn. 288); ders.,
Verfassungsrechtlicher Schutz und internationaler Schutz der Menschenrechte:
Konkurrenz oder Ergänzung?, EuGRZ 1994, 16, 27, 35 f.; ders., Der deutsche Staat im
Prozeß der europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 46, wo er allerdings die
Vertragsauflösung durch "actus contrarius" den Mitgliedstaaten als "Herren der Verträge"
295
Art. 20 Abs. 2 GG nicht entdemokratisiert werden, weil die Gerichte des
Volkes das letzte Wort in Sachen des Rechts haben müssen.
VII. Unionsgerichte als völkerrechtstypische Streitschlichtungsorgane
Die Gerichte der Union sind und bleiben, solange es keine von einem
Volk der Unionsbürger, einem existentiellen Unionsstaat, demokratisch,
d.h. von allen Unionsbürgern freiheitlich und gleichheitlich legitimierte
gemeinschaftliche Staatlichkeit gibt698, den völkerrechtlichen
Unionsverträgen nach internationale Gerichte, völkerrechtstypische
Streitschlichtungsorgane, so wie der Gerichtshof ursprünglich konzipiert
war699. Deren Entscheidungsgegenstände müssen auf den Streit zwischen
den Staaten als Vertragspartnern oder auf die inzidente Klärung des
primären und sekundären Vertragsrechts in allgemeinen Prozessen (Art.
234 (267) AEUV) begrenzt sein und deren Entscheidungen dürfen nur
begrenzte Wirkung in den Staaten entfalten700. Jedenfalls die
vorbehält, im Widerspruch zur Dogmatik vom nationalen Rechtsanwendungsbefehl als
Geltungsgrund der Rechtsordnung der Gemeinschaft (Rdn. 45); der Sache nach wie im
Maastricht-Urteil allerdings ders., Rechtsschutz durch Bundesverfassungsgericht und
Europäischen Gerichtshof, S. 109 f.
698 Dazu K. A. Schachtschneider, Deutschland nach dem Konventsentwurf einer
"Verfassung für Europa", FS W. Nölling, 279 ff.
699 T. Mähner, Der Europäische Gerichtshof als Gericht, 143 f.; dazu H. Kutscher, Über
den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft, EuR 1981, 392 ff.
700 I.d.S. für die Streitschlichtungsorgane der Welthandelsorganisation selbst der EuGH
v. 18.12.1995 - Rs. 469/93 (Chiquita), Slg. 1995, I-4558, Rdn. 26 ff.; EuGH v. 5.10.1994 -
Rs. C-280/93 (Deutschland/Rat), Slg. 1994, I-4973, Rdn. 103 bis 112; EuGH v.
23.11.1999 - Rs. C-149/96 (Portugal/Rat), Slg. 1999, I-8425, Rdn. 34 ff. (47 f.); anders für
das Gerichtssystem des EWR EuGH v. 14.12.1991, Gutachten I/91 (Europäischer
Wirtschaftsraum), Slg. 1991, I-6084, Rdn. 39 (Verbindlichkeit der Entscheidungen für die
Organe der Gemeinschaft einschließlich dem Gerichtshof); anders auch EuGH v.
12.12.1972 - verb. Rs. 21-24/72 (International Fruit Company), Slg. 1972, 1219, Rdn. 19
ff.; dazu A. Emmerich-Fritsche, Recht und Zwang im Völkerrecht, in: K. A.
Schachtschneider (Hrsg.), Rechtsfragen der Weltwirtschaft, 2002, S. 142 ff., 173 ff., 176
ff.; D. I. Siebold, Die Welthandelsorganisation und die Europäische Gemeinschaft. Ein
296
Grundrechtefragen bleiben Verantwortung der nationalen Gerichte, wenn
und soweit Bürger gegen ihren Staat Recht suchen. Das gilt auch für
allgemeine Rechtsgrundsätze, die regelmäßig aus dem Rechtsstaatsprinzip
folgen, eigentlich für die gesamte staatliche Judikatur.
Der Gerichtshof der Europäischen Union hat aber, wie schon
angesprochen, in der usurpatorischen Entscheidung in der Rechtssache
26/62 (van Gend & Loos) vom 5. Februar 1963 (Slg. 1963, 1 ff.) die
Bürger, „die Einzelnen“, zu „Rechtssubjekten“ der Gemeinschaftsordnung
erklärt701 und diesen ein subjektives Recht auf unmittelbare Anwendung
der Grundfreiheiten zugesprochen, im übrigen ohne große Begründung. Er
hat dadurch das Vertragsrecht der Gemeinschaften vom Völkerrecht zum
Staatsrecht gewandelt, wenn er auch nur von einer „neuen Rechtsordnung
des Völkerrechts“, die aus einer „autonomen Rechtsquelle“ fließe,
gesprochen hat702, also jedenfalls die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
zum Staat, zum echten Bundesstaat703, entwickelt - ein Umsturz, der trotz
der Entdemokratisierung der Politik noch immer Bestand hat. Freilich kann
das nicht acquis communautaire, gemeinschaftlicher Besitzstand der
Europäischen Union (Präambel des EUV, 12./13. Erwägungsgrund) sein,
Beitrag zur globalen wirtschaftlichen Integration, 2003, S. 131 ff. (138 ff.), 140 ff., auch S.
203 ff.; K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 2,
Wirtschaftsverfassung, § 7.
701 Das ist auch völkerrechtlich richtig, aber nur auf der Grundlage des umgekehrten
Monismus, der keinesfalls die Praxis des EuGH stützt; vgl. K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 110 ff.; Ch. Amrhein-Hofmann,
Monismus und Dualismus in den Völkerrechtslehren, 2003, S. 261 ff.; dazu A. Emmerich-
Fritsche, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, S. 95 ff., 102 f., 262 ff., 625 ff.
702 EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64 (Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (Rdn. 12);
autonomistisch ("autonome Rechtsordnung") auch BVerfGE 22, 293 (296); 37, 339 (367);
anders BVerfGE 89, 155 (179); kritisch K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 97 f., 100 f.; kritisch auch R. Streinz, Europarecht,
Rdn. 107 ff., S. 48 ff.; vgl. auch kritisch A. Emmerich-Fritsche, Der Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit, S. 121 ff.
703 Dazu A, I, III.
297
weil es, demokratiewidrig, die Verfassung der Menschen, die Menschheit
des Menschen, die allgemeine Freiheit ignoriert.
Keinesfalls steht dem Gerichtshof der Europäischen Union das letzte
Wort in Sachen des Rechts zu, insbesondere nicht in Sachen der
Menschen- und Grundrechte. Das Legitimationsdefizit schließt das aus.
Den Gemeinschaften war die völkerrechtliche Rechtsklärung in
Vertragsfragen übertragen, bis der Amsterdamer Vertrag der
rechtswidrigen Gerichtspraxis eine Vertragsgrundlage verschafft hat, aber
entgegen dem Recht. Auch die anderen internationalen Gerichte, etwa der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte, der Internationale
Völkerrechtsgerichtshof, der Internationale Strafgerichtshof und auch die
Streitschlichtungsstellen der Welthandelsorganisation704, sind keine
Rechtsprechungsorgane, welche das letzte Wort in Sachen des Rechts
namens eines Volkes sprechen, also keine Gerichte, welche im
demokratischen Sinne Rechtsprechungsgewalt eines Volkes ausüben. Die
innerstaatliche Verbindlichkeit der Erkenntnisse dieser
Streitschlichtungsstellen kann eine völkerrechtliche Vertragspflicht sein705,
ist aber keine Pflicht gegenüber den betroffenen Bürgern. Sie steht
gegebenenfalls unter dem Vorbehalt der Gegenseitigkeit der
Vertragserfüllung (Reziprozität)706.
704 Dazu D. I. Siebold, Die Welthandelsorganisation und die Europäische Gemeinschaft,
S. 131 ff., 140 ff.; A. Emmerich-Fritsche, Recht und Zwang im Völkerrecht, S. 142 ff.,
176 ff.; K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil 2,
Wirtschaftsverfassung, § 7.
705 Zur (bloß) völkerrechtlichen Verbindlichkeit der Entscheidungen des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte des Europarats D. Ehlers, Die europäischen
Menschenrechtskonventionen, Allgemeine Lehren, in: ders. (Hrsg.), Europäische
Grundrechte und Grundfreiheiten, 2003, § 2, Rdn. 3, 52. In Deutschland wird der EMRK
(nur) der Rang eines einfachen Bundesgesetzes zugestanden und diese lediglich als
Auslegungshilfe erachtet (BVerfGE 19, 342 (347); 35, 311 (320); 74, 358 (370); 82, 106
(115)); BVerfG, Beschluß vom 14.10.2004, DÖV 2005, 72 ff.
706 Vgl. EuGH v. 23.11.1999 - Rs. C-149/96 (Portugal/Rat), Slg. 1999, I-8425; B.
Simma, Das Reziprozitätselement im Zustandekommen völkerrechtlicher Verträge, 1972;
298
Der Gerichtshof und das Gericht sind somit aus Gründen der Freiheit und
damit der Demokratie und im demokratischen Sinne nur mit der
begrenzten Befugnis, das Unionsrecht im engen Sinne zu wahren, zur
Rechtsprechung ermächtigt und nur insoweit Organe der Rechtsprechung.
Demgegenüber entscheiden sie die grundsätzlichsten und politisch
weitreichendsten Rechtsfragen nicht nur der Integration, sondern des
Rechts überhaupt. Den mitgliedstaatlichen Gerichten, auch den
Verfassungsgerichten der Mitgliedstaaten, ist die große
Rechtsverantwortung aus der Hand genommen worden. Die
Gemeinschaftsrichter haben sie ergriffen. Nur eine enge Begrenzung auf
die „Auslegung und Anwendung des Vertrags“ im Sinne des Prinzips der
begrenzten Ermächtigung707, wie sie der Wortlaut des Art. 220 Abs. 1 EGV
mit dem Passus „im Rahmen ihrer jeweiligen Zuständigkeit“ seit der
Fassung des Vertrages von Nizza vorsah, und wie sie jetzt Art. 9f (19) Abs.
1 UAbs. 1 S. 2 EUV mit dem Passus „Wahrung des Rechts bei der
Auslegung und Anwendung der Verfassung“ in Verbindung mit Absatz 3
der Vorschrift, wonach der Gerichtshof „nach Maßgabe der Verträge“, wo
die Zuständigkeiten geregelt sind, entscheidet, also auf die Klärung der
Rechtsfragen beschränkt, welche das primäre und auch das sekundäre
Gemeinschaftsrecht textlich aufwirft, ist wegen des Integrationsprinzips
mit dem demokratischen Prinzip und vor allem mit der existentiellen
Staatlichkeit der Völker vereinbar, nicht aber die umfassende
Jurisdiktionsgewalt einschließlich der (geradezu aufgedrängten)
Grundrechteverantwortung708. Die Gerichtsbarkeit der Europäischen Union
A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984, S. 63; O. Kimminich,
Einführung in das Völkerrecht, 6. Aufl. 1997, S. 39 ff., 92 ff.; dazu D. I. Siebold, Die
Welthandelsorganisation und die Europäische Gemeinschaft, S. 145, 203 (205 ff.); dies.,
Der Fall Bananenmarktordnung – Die Europäische Gemeinschaft im Streit mit der
Welthandelsorganisation, in: K. A. Schachtschneider (Hrsg.), Rechtsfragen der
Weltwirtschaft, 2002, S. 247 ff.; K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der
Europäischen Union, Teil 2, Wirtschaftsverfassung, § 7.
707 Hinweise in Fn. 599, 745.
708 BVerfGE 37, 271 (280 ff.); 73, 339 (347 ff., 383 ff., 387); 89, 155 (174 f.); 102, 147
(164) = BayVBl 2000, S. 755 ff. (mit Anmerkung von A. Emmerich-Fritsche); K. A.
299
übt mit der gegenwärtigen Macht Aufgaben und Befugnisse existentieller
Staatlichkeit aus und ist ein Vorgriff auf den existentiellen Staat Europa.
Sie ist insoweit, weil die Union kein existentieller Staat ist, verfassungsund
staatswidrig709.
G.
Verteidigungs(Militär)hoheit
I. Verlust existentieller Verteidigungshoheit der Mitgliedstaaten
1. Die gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik integriert der
Vertrag von Lissabon in den Bereich der existentiellen Staatlichkeit der
Europäischen Union. Sie ist nicht mehr, wie nach dem bisher geltenden
Vertrag über die Europäische Union (Maastricht-Vertrag), Teil des
völkerrechtlichen Staatenbundes neben dem Staatenverbund, der seine
Regelung vornehmlich im Vertrag über die Europäische Gemeinschaft
gefunden hatte (hat). Wie in eine Staatsverfassung die
Verteidigungsverfassung gehört, beispielsweise Art. 115a ff. GG die
Verfassung des Verteidigungsfalles, so regelt der Vertrag von Lissabon in
Art. 28a (42) bis 28e (46) EUV die gemeinsame Sicherheits- und
Verteidigungspolitik im Rahmen der Gemeinsamen Außen- und
Sicherheitspolitik der Art. 10a ff. (21 ff.) EUV. Das allein erweist, daß der
Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 104 f.; ders./A.
Emmerich-Fritsche, Das Gemeinschaftsrecht in Deutschland, § 5 II, III.
709 K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 126
ff.; ders., Eine Charta der Grundrechte für die Europäische Union, in: Aus Politik und
Zeitgeschichte B 52-53/2000, S. 13 ff. (20 f.); vgl. schon ders., Maastricht-
Verfassungsbeschwerde M. Brunner, Schriftsatz vom 29. März 1993, in: I. Winkelmann,
S. 376 ff.; ders., Deutschland nach dem Konventsentwurf einer „Verfassung für Europa“,
FS W. Nölling, S. 308 ff., 313 ff..
300
Verfassungsvertrag einen Staat, einen Bundesstaat, mit existentieller
Staatlichkeit verfaßt. Demgemäß lautet Art. 28a (42) Abs. 1und Abs. 2
EUV wie folgt:
„1. Die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik ist integraler
Bestandteil der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik. Sie sichert der
Union eine auf zivile und militärische Mittel gestützte Operationsfähigkeit. Auf
diese kann die Union bei Missionen außerhalb der Union zur
Friedenssicherung, Konfliktverhütung und Stärkung der internationalen
Sicherheit in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Charta der Vereinten
Nationen zurückgreifen. Sie erfüllt diese Aufgaben mit Hilfe der Fähigkeiten,
die von den Mitgliedstaaten bereitgestellt werden.
2. Die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik umfaßt die
schrittweise Festlegung einer gemeinsamen Verteidigungspolitik der Union.
Diese führt zu einer gemeinsamen Verteidigung, sobald der Europäische Rat
dies einstimmig beschlossen hat. Er empfiehlt in diesem Fall den
Mitgliedstaaten, einen Beschluß in diesem Sinne im Einklang mit ihren
verfassungsrechtlichen Vorschriften zu erlassen.“
Die weiteren Absätze sollen hier nicht im Wortlaut zitiert werden. Sie
behandeln den besonderen Charakter der Sicherheits- und
Verteidigungspolitik bestimmter Mitgliedstaaten und deren
Verpflichtungen aufgrund des Nordatlantikvertrages, verpflichten die
Mitgliedstaaten der Union, für die Umsetzung der Gemeinsamen
Sicherheits- und Verteidigungspolitik zivile und militärische Fähigkeiten
als Beitrag zur Verwirklichung der vom Rat festgelegten Ziele zu
Verfügung zu stellen, insbesondere ihre militärischen Fähigkeiten
schrittweise zu verbessern und eine Europäische Verteidigungsagentur,
insbesondere zur Entwicklung der Verteidigungsfähigkeiten, zu schaffen
(Absatz 3 des Art. 28a (42) EUV). Absatz 4 der Vorschrift bestimmt, daß
der Rat auf Vorschlag des Hohen Vertreters der Union für Außen- und
Sicherheitspolitik oder auf Initiative eines Mitgliedstaats einstimmig
Beschlüsse zur Gemeinsamen Sicherheits- und Verteidigungspolitik,
einschließlich der Beschlüsse über die Einleitung einer Mission nach
diesem Artikel erlassen kann. Absatz 5 ermöglicht es, eine Gruppe von
Mitgliedstaaten mit der Durchführung einer Mission im Rahmen der Union
301
zu beauftragen, die zur Wahrung der Werte der Union und im Dienste ihrer
Interessen geschieht. Nach Absatz 6 begründen die Mitgliedstaaten, die
anspruchsvollere Kriterien in Bezug auf die militärischen Fähigkeiten
erfüllen und die im Hinblick auf Missionen mit höchsten Anforderungen
untereinander weitergehende Verpflichtungen eingegangen sind, eine
Ständige Strukturierte Zusammenarbeit im Rahmen der Union. Nach
Absatz 7 schulden alle Mitgliedstaaten im Falle eines bewaffneten Angriffs
auf das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates alle in ihrer Macht stehende
Hilfe und Unterstützung im Einklang mit Art. 51 der Charta der Vereinten
Nationen. Dies läßt den besonderen Charakter der Sicherheits- und
Verteidigungspolitik bestimmter Mitgliedstaaten unberührt (UAbs. 1). Die
Verpflichtungen und die Zusammenarbeit in diesem Bereich bleiben im
Einklang mit den im Rahmen der Nordatlantikvertrags-Organisation
eingegangenen Verpflichtungen, die für die ihr angehörenden Staaten
weiterhin als Fundament ihrer kollektiven Verteidigung und das
Instrument für deren Verwirklichung ist (UAbs. 2). Art 28 b und c EUV
regeln näher den Gegenstand und die Durchführung der Missionen. Art.
28d (45) EUV richtet die Europäische Verteidigungsagentur und Art. 28e
(46) EUV die Ständige Strukturierte Zusammenarbeit ein.
Das Europäische Parlament wird (lediglich) zu den wichtigsten Aspekten
und den grundlegenden Weichenstellungen der Gemeinsamen Außen- und
Sicherheitspolitik und der Gemeinsamen Sicherheits- und
Verteidigungspolitik von dem Hohen Vertreter der Union für Außen- und
Sicherheitspolitik regelmäßig gehört und über die Entwicklung der
Politiken in diesem Bereich unterrichtet (Art. 21 (36) Abs. 1 S. 1 EUV).
Der Hohe Vertreter „achtet darauf, daß die Auffassungen des Europäischen
Parlaments gebührend berücksichtigt werden“ (S. 2). „Die
Sonderbeauftragten können zur Unterrichtung des Europäischen
Parlaments mit herangezogen werden“ (S. 3). Das Parlament kann
Anfragen oder Empfehlungen an den Rat und den Hohen Vertreter richten
und zwei Mal jährlich führt es eine Aussprache über die Fortschritte bei
der Durchführung der genannten Politiken durch (Absatz 2). Diese
Beteiligung ist nicht sehr bedeutungsvoll und genügt keinesfalls einem
302
militärpolitischen Parlamentsvorbehalt, wie er sich aus dem
demokratischen Prinzip ergibt710.
Die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik, die nach Art.
28a (42) Abs. 2 S. 1 EUV „die schrittweise Festlegung einer gemeinsamen
Verteidigungspolitik der Union“ umfaßt und nach Satz 2 dieses Absatzes
zu einer „gemeinsamen Verteidigung“ führt (vgl. auch Art. 11 (24) Abs. 1
UAbs. 1 EUV), sobald der Europäische Rat dies einstimmig beschlossen
hat, schließt mehr und mehr die eigene Verteidigung der Mitgliedstaaten
aus. Die gemeinsame Verteidigung bedarf zwar eines Beschlusses der
Mitgliedstaaten „in diesem Sinne“. Das aber behält nur den
Mitgliedstaaten die eigene Verteidigung vor, die sich nicht in die
gemeinsame Verteidigung einbinden lassen. Die Sicherheits- und
Verteidigungspolitik des Vertrages von Lissabon ist prozedural und
militärisch auf die gemeinsame Verteidigung ausgerichtet (Art 11 (24)
Abs. 1 UAbs. 1 EUV). Die Europäische Verteidigungsagentur arbeitet
ausschließlich im Interesse der gemeinsamen Verteidigung der Union,
insbesondere führt der bewaffnete Angriff auf das Hoheitsgebiet eines
Mitgliedstaates zu Verpflichtungen der anderen Mitgliedstaaten, zu „aller
in ihrer Macht stehende Hilfe und Unterstützung“, wird also wie ein
Angriff auf alle Mitgliedstaaten, die Europäische Union eben, den durch
den Vertrag von Lissabon geschaffenen Bundesstaat, verstanden. Wenn
auch die Sicherheits- und Verteidigungsverfassung Vorbehalte zugunsten
eines besonderen Charakters der Sicherheits- und Verteidigungspolitik
bestimmter Mitgliedstaaten (Neutralitätspflichten), zugunsten der
gemeinsamen Verteidigung in der Nordatlantik-Vertragsorganisation und
zugunsten der Mitgliedstaaten, die zusammen multinationale Streitkräfte
aufstellen, kennt und akzeptiert, daß die Mitgliedstaaten eigenständige
zivile und militärische Fähigkeiten zur Verteidigung haben, so verlagert
doch Art. 28a (42) EUV in Verbindung mit Art. 28b bis e (43-46) EUV die
Verteidigung wesentlich auf die Europäische Union. Diese Verfassung
geht weit über ein Verteidigungsbündnis, wie es der Nordatlantikvertrag
710 BVerfGE 90, 286 (381 ff.); 104, 151 (205).
303
begründet711, hinaus und konstituiert allemal die Gemeinsame Sicherheitsund
Verteidigungshoheit der Union, also die existentielle Staatlichkeit
einer Verteidigungshoheit und damit die existentielle Staatlichkeit im
Bereich der äußeren Sicherheit. Zudem wird durch die Entwicklung der
gemeinsamen Verteidigung die eigenständige Verteidigungsfähigkeit der
Mitgliedstaaten, die sich daran beteiligen, eingeschränkt, wenn nicht
aufgehoben, so daß diese einen wesentlichen Teil der existentiellen
Staatlichkeit einbüßen. Demokratierechtlich ist bedenklich, daß die
sicherheits- und verteidigungspolitischen Beschlüsse durchgehend wenn
nicht vom Europäischen Rat vom Rat (einstimmig) gefaßt werden, daß
also das demokratische, besser: republikanische Parlamentsprinzip für die
existentielle Sicherheits- und Verteidigungspolitik beiseite geschoben
wird. Die mitgliedstaatlichen Parlamente, also auch der Deutsche
Bundestag und der Bundesrat, sind bei der Regelung der Sicherheits- und
Verteidigungspolitik in Zukunft ausgeschaltet, weil ihnen insgesamt die
hinreichende Verhandlungs-, Kompromiß- und Entscheidungsfähigkeit
(miteinander) fehlt. Das ist wegen des demokratischen Prinzips weder mit
Art. 38 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 und 2 GG noch mit Art. 87a GG nicht
vereinbar, auch nicht in deren Schutzrahmen des Art. 79 Abs. 3 GG.
2. Die Sicherheits- und Verteidigungspolitik ist fest in die Gemeinsame
Außen- und Sicherheitspolitik eingebettet. Diese aber ist durch Art. 11 (24)
EUV vereinheitlicht. Nach Absatz 3 Unterabsatz 1 dieser Vorschrift
„unterstützen die Mitgliedstaaten die Gemeinsame Außen- und
Sicherheitspolitik aktiv und vorbehaltlos im Geist der Loyalität und der
gegenseitigen Solidarität und achten das Handeln der Union in diesem
Bereich“. Sie „arbeiten zusammen, um ihre gegenseitige politische
Solidarität zu stärken und weiterzuentwickeln“, und „enthalten sich jeder
Handlung, die den Interessen der Union zuwiderläuft oder ihrer
Wirksamkeit als kohärente Kraft in den internationalen Beziehungen
schaden könnte“ (UAbs. 2). Für die Gemeinsame Außen- und
Sicherheitspolitik bestimmt nach Art. 12 (25) EUV die Union die
711 Dazu BVerfGE 90, 286 (350 ff.); 104, 151 (203 ff.).
304
allgemeinen Leitlinien und legen Beschlüsse die von der Union
durchzuführenden Aktionen und die von der Union einzunehmenden
Standpunkte, sowie die Einzelheiten für deren Durchführung fest. Die
Union baut aber auch die systematische Zusammenarbeit bei der Führung
ihrer Politik aus. Der Europäische Rat bestimmt nach Art. 13 (26) Abs. 1
EUV die „strategischen Interessen der Union und legt die Ziele und die
allgemeinen Leitlinien der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik
fest und zwar auch bei Fragen mit verteidigungspolitischen Bezügen“.
Diese und die weiteren Regelungen über die Gemeinsame Außen- und
Sicherheitspolitik lassen es so gut wie nicht zu, daß ein Mitgliedstaat eine
eigene Sicherheits- und Verteidigungspolitik betreibt und die eigenständige
Verteidigungsfähigkeit wahrt. Diese Absolutheit ist nicht mit den
Regelungen des Grundgesetzes über die Verteidigung und die Bundeswehr
und der Kompetenzordnung des Grundgesetzes für die auswärtigen
Angelegenheiten, die Sache des Bundes sind (Art. 32 Abs. 1 und Art. 73
Nr. 1 GG), vereinbar. Das Grundgesetz hat dem Bund diese Kompetenz
nicht zu dem Zweck übertragen, daß er die ausschließliche
Definitionshoheit des öffentlichen Interesses an ‚supranationale’ Instanzen
überträgt, die keiner verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen und
für die das Grundgesetz keinerlei Geltung hat. Mit dieser Entwicklung
wird die für Deutschland maßgebliche Militärpolitik der gerichtlichen
Kontrolle, selbst der des Europäischen Gerichtshofs (Art. 240a (275) Abs.
1 AEUV), entzogen712.
712 Eine begrenzte Zuständigkeit des Gerichtshofs unter den Voraussetzungen des Art.
230 (263) Abs. 4 AEUV für bestimmte Klagen, in Zusammenhang mit der Überwachung
der Rechtmäßigkeit von Beschlüssen über restriktive Maßnahmen gegenüber natürlichen
oder juristischen Personen, die der Rat auf der Grundlage von Titel V Kapitel 2 (Art. 28a
(42)) EUV erlassen hat und für die Kontrolle der Einhaltung von Art. 25b (40) EUV bleibt
nach Art. 240a (275) Abs. 2 AEUV bestehen.
305
II. Verbot des Angriffskrieges
Deutschland ist dem Frieden der Welt verpflichtet (Präambel des
Grundgesetzes). Deutschland hat in Art. 26 Abs. 1 GG Handlungen, die
geeignet sind und der Absicht vorgenommen werden, das friedliche
Zusammenleben der Völker zu stören, insbesondere die Führung eines
Angriffskrieges vorzubereiten, für verfassungswidrig erklärt und
vorgeschrieben, daß diese Handlungen unter Strafe zu stellen sind.
Angriffskriege widersprechen den Grundwerten Deutschlands. Das ist die
Lehre aus den beiden verheerenden Weltkriegen des 20. Jahrhunderts, die
Deutschland gezogen hat. Auch Deutschland ist aber zur Verteidigung des
Landes verpflichtet. Demgemäß dient die Bundeswehr ausschließlich der
Verteidigung713. Absatz 2 dieser Vorschrift erlaubt den Einsatz der
Streitkräfte außer zur Verteidigung nur, soweit dies das Grundgesetz
ausdrücklich zuläßt. Einen solchen Tatbestand regelt Absatz 4 des Art. 87a
GG zur Abwehr einer drohenden Gefahr für den Bestand oder die
freiheitliche demokratische Grundordnung des Bundes oder eines Landes,
wenn die Voraussetzungen des Art. 91 Abs. 2 GG vorliegen und die
Polizeikräfte sowie der Bundesgrenzschutz nicht ausreichen. Einen
anderen Tatbestand gibt Art. 35 GG zur Hilfe bei Naturkatastrophen oder
bei besonders schweren Unglücksfällen (Abs. 2 S. 2 und Abs. 3). Beide
Tatbestände erfassen innenpolitische Lagen. Das
Bundesverfassungsgericht hat die Beteiligung Deutschlands an der
Nordatlantikvertrags-Organisation verfassungsrechtlich nicht in Zweifel
gezogen und sogar die neue NATO-Doktrin, welche die Aufgaben der
NATO über die Verteidigung der verbündeten Staaten hinaus auf
Friedenseinsätze („Krisenreaktionseinsätze“) in aller Welt ausdehnt, als
noch verfassungsgemäß angesehen, wenn der militärische Einsatz die
Zustimmung des Bundestages gefunden hat (Parlamentsvorbehalt)714. Das
713 Art. 87a Abs. 1 GG lautet darum: „Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf“.
714 BVerfGE 90, 286 (344 ff., 355 ff., 381 ff.); 104, 151 (199 ff., insb. S 203 ff., 205).
306
Gericht hat die Ausweitung der NATO-Doktrin damit gerechtfertigt, daß
es den Sicherheitsbegriff auf Bedrohung für die Stabilität des euroatlantischen
Raumes ausgedehnt hat, „Der NATO-Vertrag“ sei „insoweit
entwicklungsoffen“ und „eine solche Elastizität“ sei „im Hinblick auf die
Fortentwicklung des dem System gegenseitiger kollektiver Sicherheit zu
Grunde liegenden Vertrages auch erforderlich, um das Bündnis seinen
Zielen entsprechend leistungs- und anpassungsfähig zu halten“715.
Charakteristikum der Bundesrepublik Deutschland ist, daß Deutschland
sich nie wieder an Kriegen beteiligen will, es sei denn, daß die
Verteidigungspflicht für Deutschland selbst und seine Bündnispartner das
gebietet. Krisenreaktonseinsätze gegen andere Völker und Staaten sind mit
militärischen Angriffen verbunden, auch wenn sie als humanitäre
Interventionen zu rechtfertigen versucht werden716.
Demgegenüber regelt der Vertrag von Lissabon im Abschnitt 2 Kapitel 2
des Titels 5 des Vertrages über die Europäische Union über die
Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik, die in die
Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik integriert ist, „Missionen“,
also Interventionen auf dem Gebiet anderer Staaten, die auch Kriege gegen
andere Staaten sein können. Art. 28b (43) Abs. 1 EUV stellt das klar. Er
lautet:
„Die in Artikel 28a Abs. 1 vorgesehenen Missionen, bei deren Durchführung
die Union auf zivile und militärische Mittel zurückgreifen kann, umfassen
gemeinsame Abrüstungsmaßnahmen, humanitäre Aufgaben und
Rettungseinsätze, Aufgaben der militärischen Beratung und Unterstützung,
715 BVerfGE 104, 151 (206). Eine derart dynamische, allein am Ziel (Sicherheit)
ausgerichtet Vertragsauslegung (vgl. auch S. 199 des Urteils, auch BVerfGE 90, 286 (357
ff.) setzt sich der gleichen demokratischen Kritik aus, die der Europäische Gerichtshof auf
sich gezogen hat (dazu F, IV).
716 Dazu Ch. Hillgruber, Humanitäre Intervention, Großmachtpolitik und Völkerrecht,
Der Staat 40 (2001), S. 165 ff.; H.-J. Blanke, Menschenrechte als Interventionstitel, AVR
1998, S. 257 (264); D. Thürer/M. Herdegen, Der Wegfall effektiver Staatsgewalt: „The
failed State“, in: Berichte DGVR 34 (1996), S. 58 m.N.; A. Emmerich-Fritsche, Vom
Völkerrecht zum Weltrecht, S. 935 ff..
307
Aufgaben der Konfliktverhütung und der Erhaltung des Friedens sowie
Kampfeinsätze im Rahmen der Krisenbewältigung einschließlich Frieden
schaffender Maßnahmen und Operationen zur Stabilisierung der Lage nach
Konflikten. Mit allen diesen Missionen kann zur Bekämpfung des Terrorismus
beigetragen werden, unter anderem auch durch die Unterstützung für
Drittländer bei der Bekämpfung des Terrorismus in ihrem Hoheitsgebiet.“
Mit dieser Regelung gibt sich die Europäische Union ein begrenztes ius
ad bellum, das von Art. 87 Abs. 1 GG nicht mehr gedeckt ist. Sie umfaßt
auch Kampfeinsätze im Rahmen der Krisenbewältigung einschließlich
Frieden schaffender Maßnahmen, Operationen zur Stabilisierung der Lage
nach Konflikten. Das ist eine Umschreibung von Kriegen. Missionen
können zur Bekämpfung des Terrorismus durchgeführt werden, auch um
Drittländer bei der Bekämpfung des Terrorismus in ihrem Hoheitsgebiet zu
unterstützen. Auch das soll nach dem Vertrag von Lissabon Kriege
rechtfertigen, jedenfalls militärischen, also kriegerischen Beistand.
Terrorismus ist ein schwer definierbarer Begriff717. Mit dem Begriff des
Terrorismus in einem Drittland läßt sich der Einmarsch in dieses Drittland
und die Besetzung des Drittlandes rechtfertigen. Die gegenwärtige Politik
der Vereinigten Staaten von Amerika und die völkerrechtliche Debatte,
welche diese Politik auf sich gezogen hat, geben Anschauungsmaterial und
Argumentationsgrundlagen. Diese Friedenspolitik genannte Außen- und
Sicherheitspolitik hat sich offen von dem Nachkriegsparadigma des
Gewaltverbots (Art. 2 Abs. 1 Charta der Vereinten Nationen) gelöst.
Weltmächte und Großmächte fühlen sich für den äußeren Frieden unter
anderen Staat, aber auch für den inneren Frieden in anderen Staaten
verantwortlich. Das stellt die Gleichheit und Unabhängigkeit der Staaten,
die Grundlage der Charta der Vereinten Nationen ist, in Frage718. Mit den
717 Dazu R. Lillich, Transnational Terrorism, 1982, S. XV; ders., Invoking International
Human Rights Law, U.Cin.L.Rev.54 (1985), S. 367 (401, Fn. 161); A. Wüstenhagen, Die
Vereinten Nationen und der internationale Terrorismus, in: S. v. Schorlemmer (Hrsg.),
Praxis-Handbuch UNO, 2003, S. 101 (142 ff.); G. Werle, Völkerstrafrecht, 2003, S. 31 f.
718 Dazu Art. 2 Nr. 1 UN-Charta; G. Leibholz, Die Gleichheit der Staaten, AVR 10
(1962/63), S. 69 ff.; Ch. Goria, in: K. Ipsen (Hrsg.), Völkerrecht, 1999, S. 328 ff.; A.
308
Artikeln 28a bis e (42-46) EUV schafft der Verfassungsvertrag die
rechtlichen Voraussetzungen anstelle der Vereinigten Staaten von Amerika
als Groß- oder Weltmacht zu agieren. Die militärische Aufrüstung, die in
Art. 28a (42) Abs. 3 UAbs. 2 S. 1 und Art. 28d (45) EUV angelegt ist, zielt
auf diese Entwicklung. Integriert in die Europäische Union verändert sich
der außen- und sicherheitspolitische Status Deutschlands grundlegend,
ohne daß eine derartige Entscheidung für die Bundesrepublik Deutschland
durch den Deutschen Bundestag demokratisch abgesichert oder sonstwie
legitimiert wäre. Das ist ein Paradigmenwechsel deutscher Politik von
existentieller Relevanz für die deutsche Staatlichkeit, weil er den
Prinzipien des Grundgesetzes für die deutsche Verteidigungspolitik und
der außenpolitischen Aufgabenzuweisung an den Bund fundamental
widerspricht.
H.
Kompetenz-Kompetenzen der Europäischen Union
I. Flexibilitätsklausel
Die Flexibilitätsklausel des Art. 308 (352) Abs. 1 AEUV ermöglicht es
der Union, zur Verwirklichung der überaus weit gesteckten Ziele der
Verträge durch geeignete Vorschriften des Rates, im Rahmen der in den
Verträgen festgelegten Politikbereiche tätig zu werden, auch wenn die
Verträge die dafür erforderlichen Befugnisse nicht vorsieht. Auf dieser
Grundlage kann sich die Union so gut wie jede Befugnis verschaffen, ohne
daß die Mitgliedstaaten dem zustimmen müssen. Letztere können lediglich
ihre (kläglichen) Einwendungen aus dem Subsidiaritätsprinzip zur Geltung
bringen (Abs. 2). Diese Kompetenz-Kompetenz geht deutlich über die
Bleckmann, in: B. Simma (Hrsg.), Charta der Vereinten Nationen, 1991, Art. 2 Ziff. 1,
Rn. 1 ff.
309
bisherige Generalklausel des Art. 308 EGV hinaus, welche auf die
Verwirklichung des Gemeinsamen Marktes beschränkt war. Lediglich
Harmonisierungsverbote dürfen nicht überspielt werden (Abs. 3) und die
Verwirklichung von Zielen der Gemeinsamen Außen- und
Sicherheitspolitik darf nicht auf diesen Artikel gestützt werden (Abs. 4).
Der Rat muß die Vorschriften einstimmig auf Vorschlag der
Kommission und nach Zustimmung des Europäischen Parlaments erlassen.
Der Rat kann sie auch in einem besonderen Gesetzgebungsverfahren
erlassen, wieder auf Vorschlag der Kommission und nach Zustimmung des
Europäischen Parlaments. Ausschließlich Unionsorgane erlassen somit die
Vorschriften, welche die vertraglichen Ermächtigungen, die ohnehin
äußerst weit gefaßt sind, weiter ausdehnen und auf neue Politiken
erstrecken können, soweit das die Ziele der Union zulassen, folglich
grenzenlos. Nur die in den Verträgen festgelegten Politikbereiche bilden
eine Grenze. Das sind alle Zuständigkeiten. Art. 308 (352) AEUV
ermöglicht der Union Steuerpolitik jeder Art, Sozialpolitik jeder Art,
Wirtschaftspolitik jeder Art, Justizpolitik jeder Art, Polizeipolitik jeder Art
usw. Die Steuer-, Sozial-, Wirtschafts-, Justiz- und Polizeipolitik (usw.)
der Mitgliedstaaten kann auf dieser Grundlage systemisch umgestaltet
werden, auch soweit sie nicht schon nach den bisherigen Verträgen einem
unionsrechtlichen System folgt. Die Kompetenz-Kompetenz des Art. 308
AEUV ist nicht nur mit dem demokratischen Prinzip nicht zu vereinbaren,
zumal sie die Exekutiven ermächtigt. Das Europäische Parlament leistet
keine demokratische Legitimation, weil es kein Vol vertritt, aber auch und
insbesonder, weil es nicht gleichheitlich gewählt ist719. Die Ermächtigung
ist deutlicher Ausdruck der existentiellen Staatlichkeit der Union. Der
Hinweis in Absatz 2 des Art. 308 (372) AEUV auf das
Subsidiaritätsverfahren ist von geringer praktischer Bedeutung.
719 BVerfGE 89, 155 (185 ff.).
310
II. Generalermächtigung zur Mittelbeschaffung
Der Vertrag von Lissabon hat trotz des Maastricht-Urteils, das der
großen Generalklausel, der Kompetenz-Kompetenz des Art. F Abs. 3 EUV
(Art. 6 Abs. 4 EUV) (zur Rettung des Vertrages) die rechtliche
Verbindlichkeit abgesprochen hat720, in Art. 269 (311) Abs. 1 AEUV eine
fast gleichlautende Bestimmung beibehalten, diese allerdings in den Titel
II des Fünften Teils, der die Finanzen der Union regelt, gestellt, also auf
Mittel zur Finanzierung des Haushaltes der Union begrenzt. Jetzt aber wird
ein klar geregeltes Verfahren für die Umsetzung dieser
720 BVerfGE 89, 155 (196 f.); dazu grundlegend K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-
Fritsche / Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die Europäische Union und das Grundgesetz,
JZ 1993, 751, 753 f.; K. A. Schachtschneider, Die Europäische Union und die Verfassung
der Deutschen, Aus Politik und Zeitgeschichte, B 28/93, S. 3, 10; ders., Ermächtigung der
Union und der Gemeinschaften, in: ders., Verfassungsrecht der Europäischen Union, Teil
1, Organisationsverfassung, § 6, IV, 3; ebenso K. Wolf, Die Revision des Grundgesetzes
durch Maastricht, JZ 1993, 594, 596; H. J. Kaiser, Die politische Klasse verhält sich
pflichtwidrig, Deutschland in Europa nach dem Vertragswerk von Maastricht, FAZ v.
04.08.1993, S. 8; E. Steindorff, Einführung zur dtv-Textausgabe Europa-Recht, 12.
Auflage 1993, S. XXVI; M. Schweitzer, Europäische Union: Gefahr oder Chance für den
Föderalismus in Deutschland, Österreich und der Schweiz?, VVDStRL 53 (1993), S. 48,
55 f.: "gewissermaßen ein Art. 235 EWGV im Großformat"; ders., sowie K. A.
Schachschneider, H. H. Rupp, G. Ress, Chr. Starck und M. Schweitzer, VVDStRL 53
(1993), S. 97 f., 108, 110, 123, 127, 148 f.; H. H. Rupp, Maastricht und Karlsruhe, in: M.
Brunner (Hrsg.), Kartenhaus Europa?, 1994, S. 101, 108; wohl auch J. Simon, Der
Verfassungsstreit um den Maastricht-Vertrag: Worum geht es?, in: Stiftung MITARBEIT
(Hrsg.), Wieviel Demokratie verträgt Europa? Wieviel Europa verträgt die Demokratie?,
1994, S. 59, 66; zustimmend zur Annahme einer Kompetenz-Kompetenz der Union auch
F. Ossenbühl, Maastricht und das Grundgesetz - eine verfassungsrechtliche Wende?,
DVBl. 1993, 629, 632; R. Scholz, Europäische Union und deutscher Bundesstaat, NVwZ
1993, 817, 818, sieht "zumindest faktisch" eine "Generalermächtigung" der Europäischen
Union; V. Götz, Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, JZ 1993, 1081,
1083, nennt Art. F Abs. 3 EUV eine "in ihrem Sinngehalt dunkle Vorschrift"; für E. Klein/
A. Haratsch, Neuere Entwicklungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaften, 1.
Teil, DÖV 1993, 785, 788, bedeutet die Bestimmung "kein generelles Abrücken" vom
Prinzip der begrenzten Ermächtigung.
311
Generalermächtigung eingeführt, nämlich nach Absatz 3 Unterabsatz 1
einen Beschluß des Rates, den dieser einstimmig nach einem besonderen
Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Europäischen Parlaments
erläßt, mit dem die Bestimmungen über das System der Eigenmittel der
Union festgelegt werden. Dieser Beschluß kann neue Kategorien von
Eigenmitteln einführen, aber auch bestehende Kategorien abschaffen. Die
neuen Kategorien von Eigenmitteln können auch europäische Steuern sein.
Dieser Beschluß tritt wiederum erst nach Zustimmung der
Mitgliedstaaten im Einklang mit ihren jeweiligen verfassungsrechtlichen
Vorschriften in Kraft. Der Beschluß ist kein völkerrechtlicher Vertrag.
Ratifikationsverfahren sind auch nicht vorgesehen. Folglich genügt nach
der Praxis der auswärtigen Politik die Zustimmung der Bundesregierung721,
die demgemäß die Macht erlangt, Deutschland mit ungeregelten
finanziellen Lasten, auch Unionssteuern, zu belasten. Das „besondere
Gesetzgebungsverfahren“ ist in Art. 249a (289) Abs. 2 AEUV geregelt.
Wenn das Europäische Parlament anzuhören ist, entspricht das der dort
vorgesehenen Beteiligung desselben. Folglich bedarf die Einführung von
neuen Kategorien von Eigenmitteln keinerlei Zustimmung eines
Parlaments. Diese Maßnahme ist reiner Exekutivakt. Der Beschluß des
Rates gilt nach Art. 249a (289) Abs. 3 AEUV als „Gesetzgebungsakt“. Das
ist mit dem demokratischen Prinzip unvereinbar.
Nach Absatz 3 Unterabsatz 2 des Art. 269 (311) AEUV werden
Durchführungsmaßnahmen zu dem System der Eigenmittel der Union
durch Verordnungen nach einem besonderen Gesetzgebungsverfahren
festgelegt, sofern dies in den nach Absatz 3 erlassenem Beschluß
vorgesehen ist. Die Durchführungsmaßnahmen beschließt der Rat nach
Zustimmung des Europäischen Parlaments. Die nationalen Parlamente sind
wiederum nicht einbezogen.
Die Union kann sich also Eigenmittel verschaffen, indem sie ohne jede
Beteiligung der nationalen Parlamente, nur aufgrund der Beschlüsse des
721 Vgl. für Deutschland BVerfGE 68, 1 (84 ff.); 90, 286 (Ls. 7 a, S. 287, S. 357 ff.).
312
Rates, die allein von dem Willen der Regierungen abhängen, ein System
von Eigenmitteln der Union schafft, das durch Verordnung des Rates, das
nicht der Einstimmigkeit, aber der Zustimmung des Europäischen
Parlaments bedarf, durchgeführt wird. Diese Bestimmung ermächtigt zur
Steuererhebung der Union, ist gänzlich unbestimmt und mit der
Steuerhoheit als wesentlichem Teil der existentiellen Staatlichkeit der
Völker schlechterdings unvereinbar. Die bereits im Maastricht-Prozeß
gescheiterte Regelung des Abs. F Abs. 3 EUV (Art. 6 Abs. 4 EUV) wird
aufrecht erhalten, die formalen Schwächen (Rechtssubjektivität der
Europäischen Union, unklare Verfahrensregelungen) sind behoben, die
entscheidende Schwäche der Verletzung der existentiellen Staatlichkeit
(Souveränität) der Mitgliedstaaten jedoch nicht.
III. Vereinfachte Änderungsverfahren
1. Art. 48 Abs. 6 EUV
Das „vereinfachte Änderungsverfahren“ nach Art. 48 Abs. 6 EUV
schafft ein Ermächtigungsgesetz. Nach Art. 48 Abs. 6 EUV kann der
Europäische Rat durch Europäischen Beschluß einstimmig nach (bloßer)
Anhörung des Europäischen Parlaments und der Kommission sowie, bei
institutionellen Änderungen im Währungsbereich, der Europäischen
Zentralbank auf Initiative der Regierung jedes Mitgliedstaates, des
Europäischen Parlaments oder der Kommission „alle oder einen Teil der
Bestimmungen des Dritten Teils des Vertrages über die Arbeitsweise der
Europäischen Union ändern. Dieser Dritte Teil umfaßt alle wichtigen
Politiken der Union, nämlich den freien Warenverkehr mit der Zollunion,
die Landwirtschaft, die Freizügigkeit, den freien Dienstleistungs- und
Kapitalverkehr (also den Binnenmarkt und die Grundfreiheiten), den Raum
der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, den Verkehr, die Gemeinsamen
Regeln betreffend den Wettbewerb, Steuerfragen und Angleichung der
Rechtsvorschriften, Wirtschafts- und Währungspolitik, Beschäftigung,
Gemeinsame Handelspolitik, Zusammenarbeit im Zollwesen, Sozialpolitik,
allgemeine und berufliche Bildung und Jugend, Kultur, Gesundheitswesen,
Verbraucherschutz, transeuropäische Netze, Industrie, wirtschaftlicher und
313
sozialer Zusammenhalt, Forschung und technologische Entwicklung,
Umwelt, Entwicklungszusammenarbeit, wirtschaftliche, finanzielle und
technische Zusammenarbeit mit Drittländern.
Der Beschluß tritt zwar nach Unterabsatz 2 Satz 3 „erst nach
Zustimmung der Mitgliedstaaten im Einklang mit ihren jeweiligen
verfassungsrechtlichen Vorschriften in Kraft“, aber der Beschluß ist kein
völkerrechtlicher Vertrag, welcher der Ratifikation bedarf. Art. 59 Abs. 2
GG nicht einschlägig. Der Deutsche Bundestag und der Bundesrat müssen
an dem Verfahren nicht beteiligt werden. Aufgrund ihrer außenpolitischen
Gewalt kann die Zustimmung von der Bundesregierung allein erteilt
werden. Auch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG führt nicht zu dem Verfahren, das
für die Änderung des Grundgesetzes (Art. 79 Abs. 2 GG) vorgeschrieben
ist, weil der Beschluß die „vertraglichen Grundlagen“ der Europäischen
Union nicht ändert und auch keine „vergleichbaren Regelungen, durch die
dieses Grundgesetz seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt wird oder
solche Änderungen oder Ergänzungen ermöglicht werden“, erläßt. Bereits
der Vertrag von Lissabon ermöglicht diese Änderungen oder Ergänzungen,
falls das Grundgesetz überhaupt seinem Inhalt nach geändert oder ergänzt
wird. Das ist allenfalls ausnahmsweise der Fall, weil die Politiken
vornehmlich Materien des einfachen Rechts betreffen. Der Beschluß darf
zwar nach Unterabsatz 3 des Art. 48 Abs. 6 EUV „nicht zu einer
Ausdehnung der der Union im Rahmen der Verträge übertragenen
Zuständigkeiten führen“, aber diese Zuständigkeiten sind in Art. 2b (3)
AEUV als ausschließliche Zuständigkeiten und in Art. 2c (4) als geteilte
Zuständigkeiten geregelt. Hinzu kommen die weiten Zuständigkeiten zur
Koordinierung der Wirtschafts- und Beschäftigungspolitik, aber auch der
Sozialpolitik in Art. 2d (5) AEUV, sowie die Zuständigkeiten zu
Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungsmaßnahmen in den
Bereichen Schutz und Verbesserung der menschlichen Gesundheit,
Industrie, Kultur, Tourismus, allgemeine und berufliche Bildung, Jugend
und Sport, Katastrophenschutz, Verwaltungszusammenarbeit nach Art. 2e
(6) AEUV. Alle Zuständigkeiten sind denkbar weit formuliert, wie die
obige Aufzählung derselben zeigt. Die Politiken des Dritten Teils des
Vertrages von Lissabon sind nicht als Zuständigkeiten bezeichnet. Sie
314
regeln die Grenzen der Ermächtigungen, die folglich ohne
Zuständigkeitsänderung erweitert werden können. Sie regeln weiterhin die
Verfahren, die ohne Zuständigkeitsänderung verändert werden können,
indem etwa Organe in die Verfahren integriert oder Organe aus den
Verfahren desintegriert werden, u.a.m. Das vereinfachte
Änderungsverfahren überträgt die Verfassungsmacht dem Europäischen
Rat, den Führern der Union. Das gibt diesen die Hoheit zu
Verfassungsänderungen, denen nicht einmal das Europäische Parlament
zustimmen muß, geschweige denn die Nationalen Parlamente. Diese
Generalklausel ist ein wesentlicher Teil der durch den Vertrag von
Lissabon erweiterten existentiellen Staatlichkeit der Europäischen Union,
die durch diese Generalklausel weitgehende Verfassungshoheit gewinnt.
Mit dem Demokratieprinzip ist das „vereinfachte Änderungsverfahren“
schlechterdings unvereinbar. Es erleichtert die Totalrevision der internen
Politikbereiche und weitgehend der externen (insbesondere die
Handelspolitik) der Union und macht diese (je nach Verfassungsrecht des
Mitgliedstaates) nicht nur von der Zustimmung der nationalen Parlamente
unabhängig, sondern vor allem von der gegebenenfalls vorgeschriebenen
Zustimmung der Völker, also von Volkentscheidungen, an denen die
Verfassungsänderungen allzu leicht scheitern, insbesondere wenn sie die
Wirtschafts-, Währungs- und noch stärker die Sozialpolitik betreffen.
Bemerkt sei, daß die geteilte Zuständigkeit nach Art. 2c (4) AEUV für den
wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt allemal auch die
(in der Intergrationspolitik für dringlich gehaltene) Angleichung der
mitgliedstaatlichen Steuer- und Sozialpolitik umfaßt. Schon jetzt sind
steuerliche Vorschriften in Art. 90 (93) AEUV enthalten, welche auf die
Verwirklichung und das Funktionieren des Binnenmarktes und die
Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen ausgerichtet sind. Zu diesem
Zweck ist weitere Steuerpolitik denkbar, vielleicht sogar nützlich. Derzeit
beschließt der Rat nach Art. 93 EGV auf Vorschlag der Kommission, aber
einstimmig nach Anhörung des Europäischen Parlaments und des
Wirtschafts- und Sozialausschusses. Das kann Änderungsinteressen mit
sich bringen, denen Art. 48 Abs. 6 AEUV ein hilfreiches Verfahren bietet.
315
Das vereinfachte Änderungsverfahren ist ein Ermächtigungsgesetz für
den Europäischen Rat, das es diesem erlaubt, die innere Ordnung, aber
auch weitgehend die äußere Ordnung der Union umzuwälzen. Nur die
Außen- und Sicherheitspolitik ist ausgenommen. Mit der Zustimmung zu
dem Vertrag von Lissabon ermächtigt Deutschland die Union zu jedweder
materiellen Änderung der Rechtsordnung Deutschlands. Auf diese
Änderung hat nur noch der/die Bundeskanzler/in Einfluß, weil der
Europäische Rat einstimmig entscheiden muß. Das vereinfachte
Änderungsverfahren weist kaum noch einen demokratischen Rest auf. Der
Maastricht-Vertrag enthielt eine vergleichsweise Regelung nicht. Art. F
Abs. 3 (jetzt Art. 6 Abs. 4) EUV, wonach „sich die Union mit Mitteln
ausstattet, die zum Erreichen ihrer Ziele und zur Durchführung ihrer
Politiken erforderlich sind“, war nach dem Maastricht-Urteil nur eine
politische Absichtserklärung ohne rechtliche Verbindlichkeit722. Dem
Ermächtigungsgesetz kann kein Volk zustimmen, das ein eigenständiger
existentieller Staat bleiben will.
Art. 48 Abs. 6 EUV ermöglicht es dem Europäischen Rat, die nationalen
Gesetzgebungsorgane zu überspielen. Wenn eine Politik an den nationalen
Parlamenten zu scheitern droht, kann der Europäische Rat den Vertrag
über die Arbeitsweise der Union ändern und dadurch die Politik
verbindlich machen.
2. Art. 48 Abs. 7 EUV
Hinzukommt das vereinfachte Änderungsverfahren nach Art. 48 Abs. 7
EUV (Passerelleverfahren), wonach der Europäische Rat durch einen
Beschluß in einem Bereich oder einem bestimmten Fall, in dem der Rat
nach dem Verfassungsvertrag einstimmig zu beschließen hat, entscheiden
kann, daß die qualifizierte Mehrheit genügt (Unterabsatz 1). Nach
Unterabsatz 2 dieser Vorschrift können erforderliche besondere
Gesetzgebungsverfahren auch durch das (leichtere) ordentliche
722 BVerfGE 89, 155 (196 f.).
316
Gesetzgebungsverfahren ersetzt werden. Allerdings können die nationalen
Parlamente eine Initiative im Sinne des Unterabsatzes 1 und des
Unterabsatzes 2 ablehnen (Unterabsatz 3). Das Ablehnungsverfahren des
Bundestages und des Bundesrates ist in § 4 des Gesetzes über die
Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des
Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union vom 11. März
2008 (BTDrs. 16/8489) geregelt. Die genannten Beschlüsse müssen zudem
nicht nur einstimmig ergehen, sondern bedürfen auch der Zustimmung des
Europäischen Parlaments mit der Mehrheit seiner Mitglieder (Unterabsatz
4). Das Mehrheitsverfahren ist sicher effizienter als das Konsensverfahren,
aber ebenso sicher auch weniger demokratisch, weil der Wille ganzer
Völker unbeachtet bleiben kann. Bemerkenswert ist, daß die vereinfachten
Änderungsverfahren in dem Entwurf des Verfassungskonvents vom
19./20. Juni 2003 noch nicht enthalten waren.
IV. Unionsbürgerschaft
Die Unionsbürgerschaft baut der Vertrag von Lissabon weiter zu einer
Bürgerschaft aus, als hätte die Europäische Union ein Volk. Die
Verfassungswidrigkeit der Vertragsentwicklung liegt darin, daß die Bürger
der Mitgliedstaaten zu Unionsbürgern stilisiert werden, obwohl der Schritt,
der sie zu echten Bürgern eines existentiellen Unionsstaates (als
Bundesstaat) werden ließe, die Verfassung der Bürger der Mitgliedstaaten
zu einem Unionsvolk des Unionsstaates nämlich, nicht gegangen wird.
Dieser Schritt kann nur durch ein Verfassungsreferendum aller
Unionsbürger gemacht werden, der aber die Öffnung aller Mitgliedstaaten
für den existentiellen Unionsstaat voraussetzt, wiederum durch
Referenden, aber Referenden jedes einzelnen Volkes der Mitgliedstaaten.
Weil ein solcher existentieller Schritt keinen Erfolg verspricht, wird er
nicht gewagt. Darum sind und bleiben die Versuche, die Texte in die Nähe
demokratischer Legitimation einer Unionsbürgerschaft zu rücken, wie
insbesondere die Erklärung, das Europäische Parlament setze sich aus
„Vertretern der Unikonsbürgerinnen und Unionsbürgern zusammen“ (Art.
9a (14) Abs. 2 S. 1 EUV) und die „Bürgerinnen und Bürger sind auf
317
Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten“ (Art. 8a
(10) Abs. 2 UAbs. 1 EUV) verfassungswidrig, ja staatswidrig. Ihre
rechtliche Relevanz scheitert, solange Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG besteht, daß
„nämlich alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht“. Dieser Satz aber steht
ausweislich Art. 79 Abs. 3 GG und auch Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG nicht zur
Disposition der Staatsorgane.
Der Gerichtshof hat die Unionsbürgerschaft als unmittelbar anwendbares
Recht eingestuft723. In der Rechtssache Martinez Sala hat der Gerichtshof
in die Unionsbürgerschaft auch die Gewährung von Erziehungsgeld,
welches nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz an eine
Aufenthaltserlaubnis anknüpfte, und damit Sozialleistungen einbezogen724.
Dem entsprechend hat er in der Rechtssache Grzelcyk festgestellt, daß die
Inanspruchnahme von Sozialhilfe durch einen Studenten nicht ohne
weiteres rechtfertige, die Aufenthaltserlaubnis zu entziehen725. Dieses
Ergebnis beruht auf der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.
Die Unionsbürgerschaft sieht man „durch besondere Offenheit und
Dynamik gekennzeichnet“726. Dafür spricht die Evolutivklausel in Art. 22
(25) Abs. 2 AEUV, die es dem Rat ermöglicht, die Unionsbürgerrechte im
besonderen Gesetzgebungsverfahren nach Zustimmung des Europäischen
Parlaments zur Ergänzung der in Art. 17b (20) Abs. 2 AEUV aufgeführten
Rechte Bestimmungen zu erlassen (S. 1). Die Bestimmungen treten nach
Zustimmung der Mitgliedstaaten im Einklang mit deren jeweiligen
verfassungsrechtlichen Vorschriften in Kraft (S. 2). Der Zustimmung des
Deutschen Bundestages bedürfen diese Bestimmungen wiederum nicht.
Auch Art. 18 (21) Abs. 2 und Abs. 3 AEUV ermächtigen das Europäische
723 EuGH v. 17.9.2002 - Rs. C-413/99 (Baumbast u.a./Secretary of State for the Home
Department), Slg. 2002, I-7091, Rdn. 84.
724 EuGH v. 12.05.1998 - Rs. C-85/96 (Martinez Sala), Slg. 1998, I-2691 (2726, Rdn.
65).
725 EuGH v. 20.09.2001 - Rs. C-184/99 (Grzelcyk), Slg. 2001, I-6193 (6245, Rdn. 43).
726 M. Haag, in: v. d. Groeben/Schwarze, EU-/EG-Vertrag, Komm., 6. Aufl. 2003, Art.
17 EG, Rdn. 6
318
Parlament und den Rat nach dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren
Vorschriften zu erlassen, mit denen die Ausübung der Rechte nach Absatz
1 des Art. 18 (21) AEUV erleichtert wird. Nach dieser Vorschrift hat
„jeder Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten
vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften
vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und
aufzuhalten“. „Zu den gleichen wie den in Absatz 1 genannten Zwecken
kann der Rat, sofern die Verträge hierfür keine Befugnisse vorsehen,
gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren Maßnahmen erlassen,
die die soziale Sicherheit oder den sozialen Schutz betreffen“ (Abs. 3 S. 1).
Der Rat beschließt einstimmig nach Anhörung des Europäischen
Parlaments (S. 2). Beide Ermächtigungsvorschriften sehen nicht vor, daß
die Parlamente der Mitgliedstaaten in irgendeiner Weise an der
Rechtsetzung beteiligt werden. Im Falle der zweiten Vorschrift wird das
Europäische Parlament auch nur angehört. Der Entwicklung des Status der
Unionsbürger sind nach den aufgeführten Ermächtigungsvorschriften so
gut wie keine Grenzen gesetzt. Die Union kann die Bürger mehr und mehr
für sich in Anspruch nehmen, gegebenenfalls auch das Wahlrecht in den
Ländern und im Bund auf alle Unionsbürger nach gewissem Aufenthalt
ausdehnen, wie es für die Kommunalwahlen im Vertrag (Art. 19 (22) Abs.
1 AEUV) geschehen ist. Das verändert mit dem Wahlvolk das Volk des
jeweiligen Mitgliedstaates. Vor allem kann die Union ohne jede
parlamentarische Zustimmung das Sozialrecht der Unionsbürger gestalten
und damit tief in die sozialen Sicherungssysteme der Mitgliedstaaten
eingreifen. Das kann auch die Minderung der sozialen Schutzstandards mit
sich bringen. Mit Art. 38 Abs. 2 S. 1 GG ist das auch insoweit unvereinbar,
als das demokratische Prinzip und damit die Staatsbürgerschaft durch Art.
79 Abs. 3 GG geschützt sind.
V. Subsidiarität
Der Vertrag von Lissabon verankert das Subsidiaritätsprinzip in Art. 3b
(5) Abs. 1 S. 1, Abs. 3 und 4 als Ausübungsregelung neben dem Grundsatz
319
der begrenzten Ermächtigung (Absatz 1 S. 1 und Absatz 2) und dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Absatz 1 S. 2 und Absatz 4).
„Nach dem Subsidiaritätsprinzip wird die Union in den Bereichen, die nicht
in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallen, nur tätig, sofern und soweit die
Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder
auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht
werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen
auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind“ (Absatz 3).
Diese Regelung ist unverändert der Kritik des gemeinschafts-
/unionsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips727 ausgesetzt. Soweit der Bereich
ausschließlicher Unionszuständigkeiten betroffen ist, wird die
Anwendbarkeit des Prinzips der Subsidiarität bereits durch den Vertrag
(Art. 3b (5) Abs. 3 EUV, bislang Art. 5 Abs. 2, 1. Hs. EGV) ausdrücklich
ausgeschlossen. Die konkurrierende Kompetenzausübung aufgrund der
geteilten Zuständigkeit der Union (Art. 2c (4) AEUV) ist wegen der durch
das offene Subsidiaritätsprinzip nicht bestimmten Zuständigkeitsbereiche
der Union und der Mitgliedstaaten letztlich der Finalität des
Integrationsprozesses verpflichtet728. Für die Notwendigkeit („besser zu
727 Aus der Fülle der Veröffentlichungen seien hervorgehoben H. Lecheler, Das Subsidiaritätsprinzip:
Strukturprinzip einer europäischen Union, 1993; ders., Das Subsidiaritätsprinzip
im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Festschrift für Werner Thieme,
1993, S. 431 ff.; C. Stewing, Subsidiarität und Föderalismus in der Europäischen Union,
1992; D. Merten (Hrsg.), Die Subsidiarität Europas, 1993; B. Kahl, Möglichkeiten und
Grenzen des Subsidiaritätsprinzips nach Art. 3 b EG-Vertrag, AöR 118 (1993), S. 414 ff.;
J. Pipkorn, Das Subsidiaritätsprinzip im Vertrag über die Europäische Union - rechtliche
Bedeutung und gerichtliche Überprüfbarkeit, EuZW 1992, 697 ff.; H. D. Jarass, EGKompetenzen
und das Prinzip der Subsidiarität nach Schaffung der Europäischen Union,
EuGRZ 1994, 209 ff.; D. Grimm, Effektivität und Effektivierung des Subsidiaritätsprinzips,
KritV 1/1994, S. 6 ff.; H.-J. Papier, Das Subsidiaritätsprinzip als Bremse gegen
schleichenden Zentralismus, Vortrag am 26.10.2006 „Die Zukunft Europas“,
Aktionsgemeinschaft Soziale Marktwirtschaft.
728 Wie hier D. Grimm, Effektivität und Effektivierung des Subsidiaritätsprinzips, KritV
1/1994, S. 6, 7 f.; H. Schäffer, Europa und die österreichische Bundesstaatlichkeit, DÖV
1994, 181, 188 f.; H. D. Jarass, Kompetenzverteilung …, AöR 121 (1996), 173 (178 ff.).
320
verwirklichen“) der Angleichung des mitgliedstaatlichen Rechts729 lassen
sich „wegen ihres Umfangs und ihrer Wirkungen auf Unionsebene“ stets
„Ziele“ der Union aufzeigen, welche die Zuständigkeit der Union
rechtfertigen. Der Versuch einer Begrenzung der Unionszuständigkeiten
durch das Subsidiaritätsprinzip, wie es Art. 3b (5) Abs. 3 EUV (bislang
Art. 5 Abs. 2 EGV) formuliert, ist folglich untauglich und damit zum
Scheitern verurteilt730. Die Praxis des Subsidiaritätsprinzips beweit das731.
729 Vgl. U. Pieper, Subsidiaritätsprinzip - Strukturprinzip der Europäischen Union,
DVBl. 1993, 705; H. D. Jarass, EG-Kompetenzen und das Prinzip der Subsidiarität nach
Schaffung der Europäischen Union, EuGRZ 1994, 209 f.
730 Auch für C. Stewing, Das Subsidiaritätsprinzip als Kompetenzverteilungsregel im
Europäischen Recht, DVBl. 1992, 1516, 1518, "steht die momentane Zielorientiertheit der
gemeinschaftlichen Kompetenzverteilung dem Subsidiaritätsprinzip entgegen". In diesem
Sinne ablehnend auch D. Grimm, Subsidiarität ist nur ein Wort, FAZ v. 17.9.1992, S. 38;
ders., Der Spiegel 43/1992, S. 57, 59; ders., Effektivität und Effektivierung des
Subsidiaritätsprinzips, KritV 1/1994, S. 6, 7 f., 11; W. Möschel, Politische Union für
Europa: Wunschtraum oder Alptraum?, JZ 1992, 877, 882: "juristisch wertlos"; ders.,
Zum Subsidiaritätsprinzip im Vertrag von Maastricht, NJW 1993, 3025, 3027 f.; M. Heidenhain,
Subsidiaritätsprinzip - Abbau oder Aufbau von Kompetenzen?, EuZW 1993, 73;
A. Weber, Zur künftigen Verfassung in der Europäischen Gemeinschaft, JZ 1993, 325,
329; F. Ossenbühl, DVBl. 1993, 629, 635; H. H. Rupp, Muß das Volk über den Vertrag
von Maastricht entscheiden?, ZRP 1993, 211, 212; K. A. Schachtschneider / A. Emmerich-
Fritsche / Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die Europäische Union und das Grundgesetz,
JZ 1993, 751, 756; R. Breuer, Die Sackgasse des neuen Europaartikels (Art. 23 GG),
NVwZ 1994, 417, 424; skeptisch ferner F. L. Stauffenberg / Chr. Langenfeld, Maastricht -
ein Fortschritt für Europa?, ZRP 1992, 252, 255 f.; U. Everling, Reflections on the
Structure of the European Union, CMLR 29 (1992), 1053, 1070, 1075; ders., Überlegungen
zur Struktur der Europäischen Union und zum neuen Europa-Artikel des
Grundgesetzes, DVBl. 1993, 936, 940; Ress, Die Europäische Union und die neue
juristische Qualität der Beziehungen zu den Europäischen Gemeinschaften, JuS 1992, 985,
990; K.-J. Bieback, Marktfreiheit in der EG und nationale Sozialpolitik vor und nach
Maastricht, EuR 1993, 150, 156 f.; E.-U. Petersmann, Thesen zur Wirtschaftsverfassung
der EG, EuZW 1993, 593, 595, 596; E. Klein / A. Haratsch, Neuere Entwicklungen des
Rechts der Europäischen Gemeinschaften, 1. Teil, DÖV 1993, 785, 791.
731 Vgl. abweichende Meinung Prof. Dr. S. Broß BVerfGE 113, 273 (320 ff.).
321
Wichtig ist allemal, wer mit welcher Intention über die Subsidiarität
befindet.
Neu ist allerdings, daß die nationalen Parlamente auf die Einhaltung des
Subsidiaritätsprinzips achten können (und sollen, Art. 3b (5) Abs. 3
Unterabs. 2 S. 2 EUV). Das Nähere ist im Protokoll über die Anwendung
der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit geregelt.
Danach leitet die Kommission ihre Entwürfe für Gesetzgebungsakte und
ihre geänderten Entwürfe (Vorschläge) den nationalen Parlamenten und
dem Unionsgesetzgeber gleichzeitig zu (Art. 4 Abs. 1 des Protokolls). Das
machen auch die anderen zu Entwürfen von Gesetzgebungsakten
berechtigten Organe (Art. 4 Abs. 2 und 3 des Protokolls) und gilt auch für
legislative Entschließungen und Standpunkte des Europäischen Parlaments
bzw. des Rates (Art. 4 Abs. 4 des Protokolls). Die Entwürfe werden im
Hinblick auf die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit,
einschließlich der finanziellen Auswirkungen, begründet (Art. 5 des
Protokolls). Die nationalen Parlamente oder die Kammern eines dieser
Parlamente (Bundestag und Bundesrat) können binnen (nunmehr) acht
Wochen begründet darlegen, daß der Entwurf nicht mit dem
Subsidiaritätsprinzip vereinbar ist (Art. 6 Abs. 1 S. 1 des Protokolls). Das
Gesetz über die Ausweitung und Stärkung des Rechts des Bundestages und
des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen Union vom 11.
März 2008 regelt die Subsidiaritätsrügen des Bundestages und des
Bundesrates näher in § 2. Die Stellungnahmen der nationalen Parlamente
werden berücksichtigt (Art. 7 des Protokolls). Erreicht die Anzahl der
begründeten Stellungnahmen, wonach der Entwurf eines
Gesetzgebungsaktes nicht mit dem Subsidiaritätsprinzip in Einklang steht,
mindestens ein Drittel der Gesamtzahl der den nationalen Parlamenten
zugewiesenen zwei Stimmen (Art. 7 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 des Protokolls),
so muß der Entwurf „überprüft“ werden (Art. 7 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 des
Protokolls). Diese Schwelle beträgt nur ein Viertel der Stimmen, wenn es
sich um einen Entwurf eines Gesetzgebungsaktes auf der Grundlage von
Art. 61i (70) AEUV betreffend den Raum der Freiheit, der Sicherheit und
des Rechts handelt (Art. 7 Abs. 2 UAbs. 1 S. 2 des Protokolls). Wenn aber
an dem Entwurf festgehalten wird, ist das zu begründen (Art. 7 Abs. 2
322
UAbs. 2 des Protokolls). Im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gelten
nach Absatz 3 des Art. 7 des Protokolls Besonderheiten, nämlich:
„Erreicht die Anzahl begründeter Stellungnahmen, wonach der Vorschlag
für einen Gesetzgebungsakt nicht dem Subsidiaritätsprinzip im Einklang
steht, mindestens die einfache Mehrheit der Gesamtzahl der den nationalen
Parlamenten nach Absatz 1 Unterabsatz 2 zugewiesenen Stimmen, so muß
der Vorschlag überprüft werden. Nach Abschluß diese Überprüfung kann
die Kommission beschließen, an dem Vorschlag festzuhalten, ihn zu
ändern oder ihn zurückzunehmen“ (S. 2 und 3). „Beschließt die
Kommission, an dem Vorschlag festzuhalten, so hat sie in einer
begründeten Stellungnahme darzulegen, weshalb der Vorschlag ihres
Erachtens mit dem Subsidiaritätsprinzip im Einklang steht. Die begründete
Stellungnahme der Kommission wird zusammen mit den begründeten
Stellungnahmen der nationalen Parlamente dem Unionsgesetzgeber
vorgelegt, damit dieser sie im Rahmen des Verfahrens berücksichtigt:
a) Vor Abschluss der ersten Lesung prüft der Gesetzgeber (das
Europäische Parlament und der Rat), ob der Gesetzgebungsvorschlag mit
dem Subsidiaritätsprinzip im Einklang steht; hierbei berücksichtigt er
insbesondere die angeführten Begründungen, die von einer Mehrheit der
nationalen Parlamente unterstützt werden, sowie die begründete
Stellungnahme der Kommission.
b) Ist der Gesetzgeber mit der Mehrheit von 55% der Mitglieder des Rates
oder einer Mehrheit der abgegebenen Stimmen im Europäischen Parlament
der Ansicht, dass der Vorschlag nicht mit dem Subsidiaritätsprinzip im
Einklang steht, wird der Gesetzgebungsvorschlag nicht weiter geprüft“
(Abs. 2).
Dieses Verfahren grenzt an Lächerlichkeit, zumal die Subsidiaritätslage
in jedem Land unterschiedlich ist und große Länder wie Deutschland nicht
mehr Stimmen haben als kleine wie Malta. Was Deutschland als
vergleichsweise Großstaat ohne weiteres bewältigen kann, können
Kleinstaaten wie Malta, Luxemburg nicht bewältigen. Es ist nicht
ersichtlich, daß die Europäische Union irgendeine Kompetenz für eine
Politik hat, die Deutschland allein nicht „ausreichend verwirklichen“
könnte, meist besser, jedenfalls demokratisch weitaus stärker legitimiert.
Aber auch umgekehrt haben Kleinstaaten Verhältnisse, welche einer
gemeinschaftlichen Politik eher entgegenstehen, als die Verhältnisse von
Großstaaten, etwa die Regelung des Bankgeheimnisses.
323
Der Gerichtshof der Union hat über die Klagen wegen Verstoßes eines
Gesetzgebungsaktes gegen das Subsidiaritätsprinzip zu entscheiden (Art. 8
des Protokolls). Dieser Gerichtshof läßt jedoch wenig Schutz des
Subsidiaritätsprinzips erwarten. Das letzte Wort muß wegen Art. 23 Abs. 1
S. 1 GG auch in der Subsidiaritätsfrage das Bundesverfassungsgericht
haben732.
Um der verfassungswidrigen Verlagerung der Verantwortung für die
Subsidiarität der Unionspolitik gegenüber der Politik der Mitgliedstaaten
eine verfassungsgesetzliche Grundlage zu verschaffen haben der
Bundestag und der Bundesrat die Änderung des Grundgesetzes
beschlossen und den folgenden Absatz 1a in Art. 23 GG eingefügt:
„(1a) Der Bundestag und der Bundesrat haben das Recht, wegen Verstoßes
eines Gesetzgebungsakts der Europäischen Union gegen das
Subsidiaritätsprinzip vor dem Gerichtshof der Europäischen Union Klage zu
erheben. Der Bundestag ist hierzu auf Antrag eines Viertes seiner Mitglieder
verpflichtet. Durch Gesetz, das der Zustimmung des Bundesrates bedarf,
können für die Wahrnehmung der Rechte, die dem Bundestag und dem
Bundesrat in den vertraglichen Grundlagen der Europäischen Union eingeräumt
sind, Ausnahmen von Artikel 42 Abs. 2 Satz 1 und Artikel 52 Abs. 3 Satz 1
zugelassen werden.“
Nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG sind für Beschlüsse des Bundestages die
Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich, soweit dieses
Grundgesetz nichts anderes bestimmt. Nach Art. 52 Abs. 3 S. 1 GG faßt
der Bundesrat seine Beschlüsse mit mindestens der Mehrheit seiner
Stimmen.
Die Subsidiaritätsklage des Bundestages und/oder Bundesrates ist näher
in § 3 des Gesetzes über die Ausweitung und Stärkung des Rechts des
Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europäischen
Union vom 11. März 2008 geregelt.
732 Ganz so Richter Prof. Dr. S. Broß in der Abweichenden Meinung BVerfGE 113, 273
(320 ff.).
324
Die Ergänzung des Grundgesetzes hat nicht nur und nicht einmal
wesentlich den Zweck, dem Bundestag und dem Bundesrat die
Subsidiaritätsklage vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu
ermöglichen, sondern den Zweck, Klagen welcher Art auch immer vor den
nationalen Gerichten, vor allem vor dem Bundesverfassungsgericht, wegen
Verletzung des Subsidiaritätsprinzips durch Maßnahmen, insbesondere
Rechtsetzungsakte, der Europäischen Union, die Statthaftigkeit zu nehmen,
ja darüber hinaus der Verletzung des Subsidiaritätsprinzips die Rechtsfolge
der Nichtigkeit der Rechtsetzungsakte und der Rechtswidrigkeit sonstiger
Maßnahmen zu nehmen, wenn die Subsidiaritätsklage nach Art. 23 Abs. 1a
GG n.F. nicht erhoben wurde. Das Subsidiaritätsprinzip ist eine
Kompetenzausübungsschranke733. Die Verletzung der Kompetenz durch
die Organe der Union hat bisher zur Folge, daß Rechtsakte der Union in
Deutschland keine Wirkung entfalten734, weil der Union Hoheitsrechte nur
begrenzt übertragen sind. Zu den Grenzen gehört auch die
Kompetenzausübungsschranke des Subsidiaritätsprinzips. Materiell kann
dieses Verfassungsprinzip an sich durch eine prozedurale Regelung nicht
relativiert werden, wenn aber den nationalen Gerichten die Feststellung der
Kompetenzwidrigkeit von Rechtsakten der Union wegen Verletzung des
Subsidiaritätsprinzips verwehrt ist, weil kein Verfahrensweg eröffnet ist,
kann die Wirkungslosigkeit der Rechtsakte der Union nicht zur Geltung
gebracht werden. Für die Praxis macht die prozedurale Unangreifbarkeit
keinen Unterschied zur materiellen Rechtmäßigkeit. Diese Rechtslage ist
nicht ungewöhnlich. Sie kommt in all den Fällen zum Tragen, in denen die
Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit von Staatsakten nicht oder nicht mehr
geltend gemacht werden kann. Rechtswidrige Verwaltungsakte, die nicht
mehr angefochten werden können, haben beispielsweise Bindungswirkung.
733 BVerfGE 89, 155 (189, 193, 210 ff.); E. Klein, Der Verfassungsstaat als Glied einer
Europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (191), S. 72 f.; K. A. Schachtschneider, Die
existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 106, 134 ff.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 84, 295 f.
734 BVerfGE 89, 155 (187 f., 188 ff., 191 ff.) ; K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit Europas, S. 105 f.
325
Der Rechtsschutz wird durch eine Beschränkung der
Klagemöglichkeiten, wie sie Absatz 1a des Art. 23 GG n.F. bezweckt oder
jedenfalls bewirken kann, entgegen Art. 19 Abs. 4 GG verkürzt. Die
Verletzung des Subsidiaritätsprinzips ist wegen der Verletzung der
politischen Freiheit immer eine Verletzung der allgemeinen Freiheit des
Art. 2 Abs. 1 GG und damit eine Grundrechteverletzung, jedenfalls ist sie
eine Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit, wenn jemand durch
einen Rechtsakt beeinträchtigt ist, weil Art. 2 Abs. 1 GG nach ständiger
Rechtsprechung jedermann davor schützt, durch staatliche Maßnahmen
beeinträchtigt zu werden, die verfassungswidrig sind735. Unabhängig
davon, ob derartiges Unrecht durch Rechtsakte der Union nunmehr
letztverbindlich von der Unionsgerichtsbarkeit entschieden wird oder
richtigerweise von den nationalen Gerichten, insbesondere dem
Bundesverfassungsgericht, leztverbindlich zu entscheiden ist, weil ja die
dem Subsidiaritätsprinzip widersprechenden Rechtsakte der Union keine
Wirkung in Deutschland zu erzielen vermögen, wäre das formelle
Hauptgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG verletzt, wenn die
Mißachtung des Subsidiaritätsprinzips nicht mehr zur Geltung gebracht
werden könnte, weil der Bundestag und der Bundesrat von der Möglichkeit
des Art. 8 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der
Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit und damit von dem Recht des
Art. 23 Abs. 1a S. 1 GG n.F. keinen Gebrauch gemacht hat. Die
Klagemöglichkeit nach Art. 8 des Protokolls ist gemäß Art. 230 (263) Abs.
5 AEUV auf zwei Monate befristet. Diese drastische Beschränkung des
Rechtsschutzes ist mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar. Zum einen
gehört Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG zu den Grundrechten, deren Wesensgehalt
nach Art. 19 Abs. 2 GG nicht angetastet werden darf. Der Wesensgehalt
des Grundrechtes auf Rechtsschutz wäre aber verletzt, weil den Bürgern
der Rechtsschutz wegen Mißachtung des Subsidiaritätsprinzips genommen
wäre. Zum anderen ist wirksamer Rechtsschutz Teil des in Art. 20 Abs. 3
735 BVerfGE 6, 32 (37 f.); 19, 253 (257); 63, 88 (108 f.); 80, 137 (153).
326
GG verankerten Rechtsstaatsprinzips736. Die Beschränkung des
Rechtsschutzes, wie sie durch die Ergänzung des Art. 23 GG durch Absatz
1a vorgenommen (versucht) wird, ist somit mit Art. 79 Abs. 3 GG
unvereinbar. Absatz 1a des Art. 23 GG ist eine verfassungswidrige
Verfassungsnorm.
Wenn Art. 23 Abs. 1a GG n.F. verfassungskonform dahin reduziert wird,
daß der Bundestag und der Bundesrat über ihre bisherigen
Handlungsbefugnisse hinaus das Recht zur Subsidiaritätsklage erlangen
und der Bundestag sogar verpflichtet ist, auf Antrag eines Viertels seiner
Mitglieder, diese Klage zu erheben, ohne daß sonst das
Rechtsschutzgefüge Deutschlands verändert wird, ist die
Grundgesetzänderung tragfähig, obwohl sie das völkerrechtliche Prinzip
der Außenvertretung durch die Bundesregierung verändert. Allemal sind
der Bundestag und der Bundesrat dafür verantwortlich, daß die
Maßnahmen der Europäischen Union die Kompetenzgrenzen einhalten.
Wenn sie dagegen Bedenken haben, haben sie das in ihren Stellungnahmen
nach Art. 23 Abs. 3 und Abs. 4 GG zur Geltung zu bringen. Rechtliche
Bedenken von Bundestag und Bundesrat gegen Rechtsakte der Union
binden richtigerweise die Bundesregierung bei ihren Handlung für Rat und
Europäischem Rat. Das folgt daraus, daß diese Bindung das demokratische
Defizit der Unionspolitik zu mindern vermag. Die Befugnis zur
Subsidiaritätsklage haben der Bundestag und der Bundesrat schon durch
Art. 8 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität
und der Verhältnismäßigkeit. Wenn auch diese Regelung in das
Verfassungsgefüge eingreift, so genügt sie doch, um dem Bundestag und
dem Bundestag Klagerechte auf Unionsebene einzuräumen, zumal wenn
man von dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht
ausgeht. Der fraglose Zweck des genannten Protokolls ist es, die
Entscheidung der Subsidiaritätsfrage den einzelnen Mitgliedstaaten aus der
Hand zu nehmen und die verbindliche Entscheidung darüber
736 BVerfGE 37, 150 (153); 41, 23 (26); 54, 39 (41); 60, 253 (256); 69, 381 (385); 84,
34 (49); 88, 118 (123 ff.); K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 138 ff.
327
Unionsorganen, nämlich dem Rat, dem Europäischen Parlament und dem
Gerichtshof, zu übertragen. Demgemäß ist die Ergänzung des
Grundgesetzes durch Absatz 1a des Art. 23 GG von substantieller
Bedeutung, aber wegen Verletzung der unabänderlichen Strukturprinzipien
des Grundgesetzes, nämlich des Rechtsstaatsprinzips, auch des
Demokratieprinzips, verfassungswidrig.
Im Übrigen ist verfassungsrechtlich fragwürdig, daß eine Minderheit des
Bundestages („ein Viertel seiner Mitglieder“) die Subsidiaritätsklage
durchsetzen können soll, diese aber von dem Gesamtorgan Bundestag vor
dem Gerichtshof der Europäischen Union vertreten werden soll,
gegebenenfalls gegen die Rechtsauffassung der Mehrheit der Mitglieder
des Bundestages. Der Antragsteller hat diese Bedenken bereits in seiner
Erklärung zur Abstimmung über das Gesetz zum Vertrag von Lissabon zur
Geltung gebracht (VI b).
Das Subsidiaritätsprinzip ist ein Strukturprinzip der Demokratie.
Demokratie gibt es nur in kleinen Einheiten (dazu A II, V). Das
Subsidiaritätsprinzip ordnet die Kompetenzen entgegen dem Zentralismus
im Sinne des Vorrangs der kleinen Einheiten. Demgemäß ist eine
Verletzung des Subsidiaritätsprinzips immer zugleich eine Verletzung des
demokratischen Prinzips. Auch die Vertretung des ganzen Volkes im Sinne
des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG ist nur verfassungsgemäß geordnet, wenn die
Integrationspolitik das Subsidiaritätsprinzip achtet. Neben dem Grundsatz
der begrenzten Ermächtigung folgt somit aus dem grundrechtsgleichen
Recht des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG der verfassungsbeschwerdefähige
Grundsatz der Subsidiarität der Unionskompetenzen. Außerdem ist das
Subsidiaritätsprinzip durch die allgemeine Freiheit des Art. 2 Abs. 1 GG
grundrechtlich geschützt. Allemal die Kompetenz-Kompetenzen, die zu H
I-IV aufgeführt sind, mißachten neben dem Prinzip de begrenzten
Ermächtigung auch das Subsidiaritätsprinzip. Richtigerweise muß das
Subsidiaritätsprinzip durch die primärrechtlichen Vertragstexte
materialisiert werden. Bereits die Übertragung der Hoheitsrechte nach Art.
23 Abs. 1 S. 2 GG muß dem Grundsatz der Subsidiarität gemäß Art. 23
Abs. 1 S. 1 GG genügen, auch deswegen, weil nur das primäre
328
Unionsrecht der verfassungsrechtlichen Prüfung des
Bundesverfassungsgerichts in letzter Verantwortung nicht entzogen
werden kann. Das sekundäre Unionsrecht wird wegen des praktizierten
Vorrangs des Unionsrechts vor dem nationalen Recht letztverantwortlich
von den Unionsgerichten daraufhin überprüft, ob es dem primären
Gemeinschaftsrecht entspricht, insbesondere den Grundrechten und
nunmehr auch dem Subsidiaritätsprinzip. Das ist der verfassungswidrige
Zweck des Art. 3b (5) Abs. 3 EUV, des Protokolls über die Anwendung
der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit und auch des
Art. 23 Abs. 1a GG n.F.
J.
Zunehmende Demokratiedefizite in der Europäischen
Union
I. Durch den Vertrag von Lissabon wird die politische Willensbildung
der Europäischen Union weiter entdemokratisiert737. Das Europäische
Parlament ist nicht demokratisch legitimiert, weil dessen Wahl nicht
gleichheitlich (egalitär) ist. Vor allem vertritt dieses Parlament kein Volk,
weil es ein Volk der Unionsbürger nicht gibt. Diese „Versammlung“ (so
noch Art. 137 EWGV) „der Vertreter der Völker der in der Gemeinschaft
zusammengeschlossenen Staaten“ (Art. 189 Abs. 1 EGV, im Vertrag von
Lissabon aufgehoben, Nr. 178) ist kein eigentliches Parlament. Wäre es ein
Parlament, wäre das Grundprinzip der freiheitlichen Demokratie, der
737 Zum Demokratiedefizit der Europäischen Union K. A. Schachtschneider,
Demokratiedefizite in der Europäischen Union, in: W. Nölling/K. A. Schachtschneider/J.
Starbatty (Hrsg.), Währungsunion und Weltwirtschaft, Festschrift für Wilhelm Hankel,
1999, S. 119 ff.; ders., Quo Vadis Europa? – Ad finem Democratiae!, in: W. Lachmann/R.
Haupt/K. Farmer (Hrsg.), Zur Zukunft Europas, Marktwirtschaft und Ethik, Bd. 12, 2007
S. 16 ff.; vgl. zum Prinzip der kleinen Einheit ders., Die Republik der Völker Europas,
ARSP Beiheft 71 (1997), S. 173; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 45, 57 f., 90 f.,
229; wegweisend Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag, III, 4 (S. 77), III, 15 (S. 103, 105).
329
Republik, die Gleichheit in der Freiheit738, kraß verletzt, so daß alle
Rechtsakte dieses Parlaments nichtig wären. Das Europäische Parlament
hat bislang aber keine eigenständige Gesetzgebungsbefugnis, die das
Wesen eines Parlaments als Gesetzgebungsorgan eines Volkes ausmachen,
und wird eine solche trotz des größeren Einflusses im ordentlichen
Gesetzgebungsverfahren (Art. 9a (14) Abs. 1 und Art. 9c (16) Abs. 1 EUV,
Art. 249a (289) Abs. 1 und Art. 251 (294) AEUV) durch den Vertrag von
Lissabon nicht bekommen. Das Europäische Parlament ist an den
Rechtsetzungsverfahren mit Rechten zur Anhörung und zur Stellungnahme
beteiligt, bis hin zum Recht, im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren den
Standpunkt des Rates (nach Vorschlag der Kommission) mit der Mehrheit
seiner Mitglieder (Art. 251 (294) Abs. 7 lit. b AEUV) oder im
Vermittlungsverfahren sogar den gemeinsamen Entwurf des
Vermittlungsausschusses mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (Art.
251 (294) Abs. 13 AEUV) abzulehnen. Die wesentlichen
Rechtsetzungsorgane in der Europäischen Union sind wie in der bisherigen
Europäischen Gemeinschaft (Art. 251, 252 EGV)739 die Kommission und
der Rat (Art. 251 (294) AEUV), beides Exekutivorgane. Daran ändern die
plakativen, parlamentarische Demokratie vortäuschenden Formulierungen
in Art. 9a (14) Abs. 1 und Art. 9c (16) Abs. 1 EUV nichts, wonach das
„Europäische Parlament gemeinsam mit dem Rat als Gesetzgeber“ und
umgekehrt tätig wird. Zwar ist der Einfluß des Europäischen Parlaments
gestärkt, aber das ist auf das ordentliche Gesetzgebungsverfahren begrenzt,
das nur in bestimmten Politikbereichen maßgeblich ist. In existentiellen
Politikbereichen, wie insbesondere der Bestimmung der Grundzüge der
Wirtschaftpolitik der Mitgliedstaaten nach Art. 99 (121) Abs. 2 ff. AEUV
und im Haushaltsdisziplinierungsverfahren nach Art. 104 (126) AEUV
738 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 4 f., 275 ff., 325 ff., 410 ff., 422
ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 67 ff., 83 ff., 281 ff., 405 ff., 440 ff.; ders., Prinzipien
des Rechtsstaates, S. 28 ff., insb. S. 35 ff.
739 Vgl. K. A. Schachtschneider, Das Europäische Parlament, Der Rat, Die Kommission,
in: Verfassungsrecht der Europäischen Union, Organisationsverfassung, § 7, II, 2, § 8, III,
§ 9, II.
330
wird das Parlament lediglich von Maßnahmen oder Beschlüssen
unterrichtet. In die Gemeinsame Sicherheits- und Verteidigungspolitik ist
es so gut wie nicht eingebunden; es wird zu den „wichtigsten Aspekten
und den grundlegenden Weichenstellungen„ „regelmäßig gehört“ und
„über die Entwicklung der Politik in diesen Bereichen unterrichtet“ (Art.
21 (36) Abs. 1 AEUV). Der Hohe Vertreter der Union für Außen- und
Sicherheitspolitik „achtet darauf, daß die Auffassungen des Europäischen
Parlaments gebührend berücksichtigt werden“. Nach Absatz 2 kann das
Europäische Parlament „Anfragen oder Empfehlungen an den Rat und den
Hohen Vertreter der Union richten“. Zweimal jährlich führt es eine
Aussprache über die Fortschritte dieser Politik (dazu auch G).
Das Europäische Parlament „stützt“ die demokratische Legitimation der
Rechtsakte der Gemeinschaft, hat das Bundesverfassungsgericht im
Maastricht-Urteil740 ausgesprochen, mehr nicht. Das ändert der Vertrag von
Lissabon trotz sprachlicher Aufwertung des Europäischen Parlaments zum
Gesetzgeber (gemeinsam mit dem Rat, Art. 9a (14) Abs. 1, Art. 9c (16)
Abs. 1 EUV) in der Sache nicht, jedenfalls nicht wesentlich. Das für das
Parlament konstitutive (für die allgemeine Freiheit unverzichtbare) Prinzip,
die Repräsentation des Volkes als Volksvertretung (Art. 20 Abs. 2 S. 2
GG), erfüllt das Europäische Parlament keinesfalls.
Nach Art. 8a (10) Abs. 2 EUV sind die „Bürgerinnen und Bürger auf
Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten“, das Art.
9a (14) Abs. 1 EUV „gemeinsam mit dem Rat als Gesetzgeber“
bezeichnet. Zudem erklärt Art. 9a (14) Abs. 2 S. 1 EUV: „Das Europäische
Parlament setzt sich aus Vertretern der Unionsbürgerinnen und
Unionsbürger zusammen.“ Das Parlament soll somit nicht mehr
Versammlung der Vertreter der Völker sein, sondern Gesetzgebungsorgan
der Bürger der Europäischen Union, der Unionsbürgerschaft, welche
dadurch gewissermaßen (freilich gegen alle staatsrechtlichen und
völkerrechtlichen Prinzipien) als Unionsvolk konstituiert wird. Damit soll
740 BVerfGE 89, 155 (184, 186).
331
dem Europäischen Parlament und dessen Gesetzgebungsakten eine
unmittelbare demokratische Legitimationskraft zugesprochen werden. Das
wirft unüberwindliche demokratierechtliche Verfassungsprobleme auf,
solange der demokratische Fundamentalsatz des Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG:
„Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“, geachtet wird. Das Volk in
diesem Satz ist das Deutsche Volk741; denn das Volk ist staatsrechtlich die
Bürgerschaft eines existentiellen Staates, wie es Deutschland (noch) ist742.
Weil dieser, im übrigen menschheitliche, Grundsatz unabänderlich ist, wie
Art. 79 Abs. 3 GG, aber auch Art. 23 Abs. 1 S. 3 GG klarstellen, bedarf es
der Staatsgründung eines neuen existentiellen Staates, also der
Europäischen Union als eines existentiellen Staates, der dann keinesfalls
Staatenverbund mehr ist, sondern ein existentieller Bundesstaat, um durch
die Konstituierung eines neuen Staatsvolkes, des Unionsvolkes, dem
fundamentalen Prinzip der Demokratie die Geltung und auch die Wirkung
zurückzugeben. Ohne Volksentscheid in einem Verfahren, das noch gar
nicht erörtert, geschweige denn geklärt ist, der die existentielle
Staatlichkeit des existentiellen Staates zugunsten eines europäischen
Bundesstaates als existentiellem Staat (wie das in Deutschland der Bund,
aber auch die Länder sind743) einschränkt, wenn auch nicht gänzlich
aufhebt, ist eine so verordnete (existentielle) Staatswerdung der
Europäischen Union mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, zumal damit
neben dem jeweiligen Volk des Mitgliedstaates, also der Deutschen, ein
neues Volk im existentiellen Sinne, das Unionsvolk, geschaffen wird. Die
Integrationspolitik des Vertrages von Lissabon gefährdet den „Bestand der
Bundesrepublik Deutschland“ und ist, wie Art. 21 Abs. 2 S. 1 GG erweist,
741 BVerfGE 83, 37 (50 ff.); 83, 60 71 f.); vgl. auch BVerfGE 89, 155 (184 ff., 186).
742 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 16 f.; ders., Prinzipien des
Rechtsstaates, S. 58 f.; ders., Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71 (1997),
S. 162; ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 76 ff.; ders.,
Deutschland nach dem Konventsentwurf einer „Verfassung für Europa“, FS W. Nölling,
S. 269 ff.; dazu oben A, I.
743 K. A. Schachtschneider, Deutschland nach dem Konventsentwurf einer „Verfassung
für Europa, FS W. Nölling, 2003, S. 289 ff.; dazu oben A, II.
332
verfassungswidrig. Solange jedenfalls in Deutschland alle Staatsgewalt
vom Volke und das heißt vom deutschen Volke ausgeht, kann es rechtens
in Deutschland keine Gesetzgebung geben, welche ihre Legitimation,
genauer: ihre Verbindlichkeit744, nicht vom deutschen Volk, sondern von
einem europäischen Unionsvolk herleitet. Das hat das
Bundesverfassungsgericht zu der Dogmatik von der „begrenzten
Einzelermächtigung“ gezwungen745, die zumindest fingieren kann, daß die
Rechtsakte der Union durch die nationalen Parlamente demokratisch
legitimiert seien, weil diese die Politik der Union verantworten können
würden, die im Wesentlichen in den Unionsverträgen, denen die nationalen
Parlamente zugestimmt hätten, vereinbart wäre. Einen meßbaren Einfluß
haben die Abgeordneten der nationalen Parlamente nicht, weil die Materie
der Verträge völkervertraglich festgelegt ist und die nationale Regierung
sich bereits gebunden hat. Das Europäische Parlament mag sich aus
„Vertretern der Unionsbürgerinnen und Unionsbürgern zusammensetzen“
(Art. 9a (14) Abs. 2 S. 1 EUV) und die „Bürgerinnen und Bürger“ mögen
„auf Unionsebene unmittelbar im Europäischen Parlament vertreten“ sein
(Art. 8a (10) Abs. 2 EUV, diese Formulierungen schaffen das Unionsvolk
nicht, das diesem Parlament demokratische Legitimation verschaffen
könnte und den Formulierungen die staatsrechtliche Substanz geben
könnten, welche dieses Organ zu einem Parlament macht, das
demokratierechtlich den Namen verdient. Diese Formulierungen sind und
bleiben Etikettenschwindel.
744 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 637 ff., insb. S. 707 ff.
745 BVerfGE 89, 155 (181, 191 ff.); P. Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der
europäischen Integration, HStR, Bd. VII, § 183, Rdn. 47 (sachbereichsbezogen, keine
"Querschnittskompetenz", gegen Finalität der Kompetenzbegriffe Rdn. 49); ders.,
Europäische Einigung und Verfassungsstaat, S. 89; E. Klein, Der Verfassungsstaat als
Glied einer europäischen Gemeinschaft, VVDStRL 50 (1991), S. 61 ff.; K. A.
Schachtschneider, Die Europäische Union und die Verfassung der Deutschen, Aus Politik
und Zeitgeschichte, B 28/93, S. 6; ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 96; ders./A. Emmerich-Fritsche/Th. C. W. Beyer, Der Vertrag über die Europäische
Union und das Grundgesetz, JZ 1993, 751 f.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.;
H. H. Rupp, Maastricht und Karlsruhe, S. 108.
333
Unmittelbar durch die Unionsbürgerschaft legitimierte Gesetzgebung
beeinträchtigt rechtlich den Status der Bürger, weil diese, soweit das
Europäische Parlament als deren unmittelbare Vertretung an der
Gesetzgebung der Union mitwirkt, nicht mehr durch die nationalen
Parlamente vertreten sind, obwohl sie darauf, in Deutschland gestützt auf
das grundrechtsgleiche Recht des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG, einen
Verfassungsanspruch haben; denn „alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“,
also auch die Staatsgewalt, die auf Grund der übertragenen Hoheitsrechte
von den Unionsorganen gemeinschaftlich ausgeübt wird746. Die
unmittelbare Vertretung der Bürger im Europäischen Parlament schließt
die zusätzliche Vertretung der Bürger der Mitgliedstaaten in deren
nationalen Parlamenten auch in Angelegenheiten der Union zwar nicht
gänzlich aus (vgl. Art. 23 Abs. 2 bis 6, Art. 45 GG), ist aber
widersprüchlich, weil die Rechtsakte, die als Akte der Staatsgewalt Akte
eines Organs des Volkes, also Akte eines nationalen, wenn auch
gemeinschaftlichen, Organs747, sein müssen, nunmehr Akte eines
unmittelbar die Unionsbürger, also ein (vermeintliches) Unionsvolk,
vertretenden Unionsorgans sind. Subjekt des politischen Willens, das die
Verbindlichkeit der Rechtsakte begründet, kann aber nur ein bestimmtes
Volk sein, nicht zwei verschiedene Völker, das jeweils nationale Volk zum
einen und das Unionsvolk zum anderen, weil die Willen der beiden
Willensträger/Völker unterschiedlich sein können. Welcher Wille soll
maßgeblich sein, wenn beide Willensträger nicht abgeleitete Willensmacht
746 BVerfGE 89, 155 (188 f.); K. A. Schachtschneider, Verfassungsbeschwerde gegen
das Zustimmungsgesetz vom 7. Februar 1992 zum Vertrag über die Europäische Union
vom 18. Dezember 1993 (Maastricht-Verfassungsbeschwerde), in: I. Winkelmann (Hrsg.),
Das Maastricht-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Oktober 1993, 1994, S. 115
ff., 129 ff., 142 ff.; ders., Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S. 97 ff.;
ders., Die Republik der Völker Europas, ARSP-Beiheft 71 (1997), S. 163 ff.; ders.,
Deutschland nach dem „Konventsentwurf einer Verfassung für Europa“, FS W. Nölling,
S. 297 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 74 ff.; ders., Quo Vadis Europa? – Ad
finem Democratiae! S. 23 ff.
747 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas, S.
87 ff.
334
haben, nämlich Völker oder eben Bürgerschaften sind? Dieser essentielle
legitimatorische Widerspruch wird durch das Mehrheitsprinzip nicht
aufgehoben, weil nicht die Mehrheit den Willen bildet, sondern das
Vertretungsorgan748 nach der Mehrheitsregel749, also das nationale
Parlament, etwa der Deutsche Bundestag, zum einen und zum anderen das
Europäische Parlament. Allein die Dogmatik der begrenzten Ermächtigung
der gemeinschaftlichen Rechtsetzungsorgane, welche die nationale
Verantwortbarkeit der Gemeinschaftspolitik mit der Bestimmtheit der die
Hoheitsrechte übertragenden Gemeinschaftsverträge begründet hat, hat die
wesentliche Legitimation des Gemeinschaftsrechts durch die nationalen
Parlamente und damit durch die Völker der Mitgliedstaaten zu
dogmatisieren vermocht und damit den Widerspruch vermieden; denn dem
Europäischen Parlament wurde nur eine die demokratische Legitimation
„stützende“ Funktion zugemessen750. Die Gesetzgebungsbefugnis des
Europäischen Parlaments (gemeinsam mit dem Rat) nach Art. 9a (14) Abs.
1 und Art. 9c (16) Abs. 1 EUV macht das Parlament zu dem
verantwortlichen und entscheidenden Verfassungsorgan der Unionsbürger
als eines Unionsvolkes im Bereich der gesetzgeberischen Befugnisse des
Parlaments. Mit Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG ist das schlechterdings
unvereinbar, weil die Gesetze nicht der Wille des deutschen Volkes sind751,
sondern (bestenfalls) Wille der Unionsbürger, abgesehen von dem
exekutivistischen Einfluß der Kommission und des Rates und damit, wenn
der deutsche Ratsvertreter, den Rechtsakt ablehnt, ausschließlich von
748 So BVerfGE 80, 188 (217, 221); 84, 304 (321); 90, 286 (342 f.); auch BVerfGE 44,
308 (316); K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 714 ff.
749 Zum Unterschied von Mehrheitsprinzip und Mehrheitsregel K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 106 ff.; ders., Freiheit in der Republik, S. 150 ff.
750 BVerfGE 89,155 (185 ff); vgl. zur Bestimmtheit des Gründvertragswerkes schon
BVerfGE 58, 1 (37); 68, 1 (98 f.); dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 111 ff., (113, 117); kritisch H.-P. Ipsen, Die
Bundesrepublik Deutschland in den Europäischen Gemeinschaften, HStR, Bd. VII, § 181,
Rd7n51. 9Z1u. r Vertretungsdogmatik bei der Gesetzgebung allgemein K. A. Schachtschneider,
Res publica res populi, S. 637 ff. insb. 707 ff.
335
fremdem Willen; denn eine Zustimmung der deutschen Vertreter im
Europäischen Parlament ist keine Vertretung des Deutschen Volkes,
sondern gehört zur Vertretung der Unionsbürger. Die Stimmen der
deutschen Abgeordneten im Europäischen Parlament werden auch eigens
gar nicht gezählt. Allenfalls übereinstimmende Beschlüsse der nationalen
Parlamente und des Europäischen Parlaments könnten über das
Legitimationsproblem hinweghelfen, weil kein Willenswiderspruch
bestünde.
Die demokratierechtlich widersprüchliche Konzeption wäre tolerierbar,
wenn die im wesentlichen exekutive Unionsrechtsetzung sich in engen
Grenzen, gemäß einem wirklichen Prinzip der begrenzten Ermächtigung752,
hielte und darum durch den Vertrag von Lissabon demokratisch legitimiert
wäre, ähnlich den exekutiven Rechtsverordnungen gemäß Art. 80 GG
durch die Ermächtigungsgesetze, die nach Inhalt, Zweck und Ausmaß
hinreichend bestimmt sein müssen, derart, daß Gegenstand, Programm und
Tendenz der Rechtsverordnung schon aus der Ermächtigung erkennbar
werden753. Die Unionspolitik ist aber in der Sache umwälzende
Integrationspolitik, zumal die als Rechtsprechung konzipierte (funktionale)
Rechtsetzung des Europäischen Gerichtshofs754. Die Ermächtigungen
schon in den Unions- und Gemeinschaftsverträgen und erst recht im
Vertrag von Lissabon755, die Übertragung der Hoheitsrechte (Art. 23 Abs. 1
S. 2 GG), welche die Zustimmung der nationalen Gesetzgeber gefunden
haben (vgl. Art. 59 Abs. 2 GG), sind weit und offen. Sie lassen allenfalls
den Gegenstand, nicht aber Programm und Tendenz der Rechtsetzung der
Union erkennen, so daß deren Politik durch die nationalen Parlamente
752 BVerfGE 89, 155 (181 ff., 191 ff.).
753 BVerfGE 1, 14 (60); 5, 71 (77); 8, 274 (307 ff.); 41, 251 (266); 56, 1 (12); 58, 257
(277); 62, 203 (210); 85, 97 (105); auch BVerwGE 80, 1 (20); 89, 121 (131); K. A.
Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S. 193 ff., 275 f.
754 Dazu näher F.
755 Dazu näher B, C.
336
(Gesetzgeber) „verantwortbar“ sein könnte, wie dies das demokratische
Prinzip gebietet756.
Diese demokratisch unabdingbare Dogmatik des Prinzips der
„begrenzten Einzelermächtigung“ steht auch nur im deutschen Vertragstext
(Art. 3b (5) Abs. 1 und 2 EUV), wohl mit Rücksicht auf das Maastricht-
Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Im britischen Vertragstext steht
„principle of conferral“, im französischen „le principe d’attribution“, im
italienischen „principio di attribuzione“, im spanischen „principio de
atribución“. Das spricht lediglich aus, daß die Union keine originären
Kompetenzen hat, sondern nur übertragene (verliehene, zugeteilte)
Kompetenzen. Der entscheidende demokratierechtliche Aspekt der
Begrenztheit der Ermächtigungen, deren Bestimmtheit und damit die
Voraussehbarkeit und Verantwortbarkeit der Unionspolitik für die
nationalen Parlamente kommt in diesen nicht minder verbindlichen
Formulierungen des Vertrages als es der deutsche Text ist, nicht zum
Ausdruck. Allemal sind die britischen, französischen, italienischen und
spanischen Formulierungen ehrlicher; denn der Vertrag überträgt die
Hoheitsrechte weit und offen, nicht aber begrenzt, bestimmt und
verantwortbar. Daß der „Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung“ in
Art. 3b (5) EUV auch nicht mehr benennen soll, als das Prinzip der
originären, sondern derivativen Hoheitsgewalt der Union, erweist auch
Absatz 2 des Art. 3b (5) EUV, der den Grundsatz dahin definiert, daß „die
Union innerhalb der Grenzen der Zuständigkeiten tätig“ wird, „die die
Mitgliedstaaten ihr in der Verfassung zur Verwirklichung der darin
niedergelegten Ziele übertragen haben“. Diese Definition, die dem
britischen, französischen, italienischen und spanischen Text entspricht, läßt
von demokratierechtlicher Bestimmtheit und damit von den nationalen
Parlamenten voraussehbarer und verantwortbarer Unionspolitik nichts
übrig, wie das auch der Praxis entspricht. Der Verfassungsvertrag ist
unverbesserlich demokratiewidrig.
756 BVerfGE 89, 155 (185 ff., 191 ff.); K. A. Schachtschneider, Die existentielle
Staatlichkeit der Völker Europas, S. 111 ff.; ders., Prinzipien des Rechtsstaates, S. 71 ff.;
ders., Quo Vadis Europa? – Ad finem Democratiae! S. 21 ff.
337
II. Der Gerichtshof der Europäischen Union trägt die wesentliche
Grundrechteverantwortung. Er hat, orientiert an der Europäischen
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, aber
auch an den „gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der
Mitgliedstaaten“ (vgl. Art. 6 Abs. 2 EUV a.F.), eine gemeinschaftliche
Grundrechteverantwortung „als allgemeine Grundsätze des
Gemeinschaftsrechts“ in Anspruch genommen und Rechtsgrundsätze
entwickelt, die keine textliche Grundlage hatten. Die Gesetzesordnung ist
in hohem Maße vergemeinschaftet, aber über die Vereinbarkeit der
europäischen Rechtsakte (Richtlinien und Verordnungen) mit den
Grundrechten hat der Gerichtshof der Union zu entscheiden, soweit nicht
der Grundrechtestandard, der Wesensgehalt der Grundrechte, allgemein
mißachtet wird (BVerfGE 89, 155 (174 f.); 102, 147 (160 ff.)). Die
richterliche Verantwortung für die Rechtsgrundsätze hat damit dieser
übernommen. Es kann in einem Staatenverbund, in dem die
Gemeinschaftsorgane in die staatliche Organisation der Mitgliedstaaten
integriert sind, nicht zweifache Maßstäbe des Rechts geben. Nichts anderes
gilt, wenn die Union als echter Bundesstaat ohne eigenes Bundesvolk
begriffen wird, wie das der Integrationslage entspricht (dazu A III, V). Die
Rechtsgrundsätze, die mit den Grundrechten verbunden werden,
erheischen ein einheitliches Verständnis. Der Vorrang und die unmittelbare
Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten, die erst
der Gerichtshof kreiert hat757, in Verbindung mit den aus den
Grundfreiheiten als ebenfalls vom Gerichtshof kreierten subjektiven
Rechten758 folgenden weiten Möglichkeiten, Harmonisierungsinteressen im
Klagewege durchzusetzen, hat dem Gerichtshof der Union eine
außerordentliche Macht verschafft, die nicht demokratisch legitimiert ist
757 EuGH v. 05.02.1963 – Rs. 26/62 (Van Gend & Loos/Niederländische
Finanzverwaltung), Slg. 1963, 1 (24 f.); dazu K. A. Schachtschneider/ A. Emmerich-
Fritsche, Das Gemeinschaftsrecht in Deutschland, § 5, II, III; dazu F, I.
758 Grundlegend EuGH v. 5.2.1963 - Rs. 26/62 (van Gend & Loos/Niederländische
Finanzverwaltung), Slg. 1963, 1 (25 f., Rdn. 7 ff.); EuGH v. 15.7.1964 – Rs. 6/64
(Costa/ENEL), Slg. 1964, 1251 (1273).
338
(dazu F, VI). Die Vorabentscheidungsbefugnis des Gerichtshofs aus Art.
234 (267) EGV/AEUV, Art. 9f (19) Abs. 3 lit. b EUV)759 hatte (und hat)
dem Gerichtshof zusätzlich eine große politische Macht gegeben, die ihn
zum mächtigsten Akteur der europäischen Integration hat werden lassen.
Diese Befugnis(Macht)erweiterung des Gerichtshofs (eine Usurpation), der
eigentliche Wechsel der Europäischen Gemeinschaft von einem
völkerrechtlichen Staatenbund zum staatsrechtlichen Bundesstaat, haben
die Mitgliedstaaten bei der Vertragsentwicklung zugrundegelegt und
folglich stillschweigend in die Verträge aufgenommen, also akzeptiert. Seit
dem Vertrag von Amsterdam 1997 folgt die Befugnis des Gerichtshofs zur
Grundrechtejudikatur aus Art. 46 lit. d EUV i.V. mit Art. 6 Abs. 2 EUV.
Der Vertrag von Lissabon macht in Art. 6 EUV die Charta der
Grundrechte mit dem gleichen Rang wie die Verträge rechtlich
verbindlich. Es hat die Integration erleichtert und gefördert, daß der
Gerichtshof sie ohne Verträge und damit an den Völkern und den
Volksvertretern vorbei, insbesondere ohne Kontrolle einer
(demokratischen) Öffentlichkeit760, vorangetrieben hat. Die Entwicklung
war demokratiewidrig, die Fortsetzung dieser Verhältnisse ist
demokratiewidrig.
III. Die Kommission übt zentralistisch und bürokratisch große Macht in
der Europäischen Union aus. Ihre demokratische Legitimation und die
demokratische Kontrolle sind unzureichend, obwohl die Kommission des
Vertrauens des Europäischen Parlaments bedarf (Art. 9d (17) Abs. 7 EUV,
759 Dazu K. A. Schachtschneider/A. Emmerich-Fritsche, Rechtsschutz durch den
Europäischen Gerichtshof, in: K. A. Schachtschneider, Verfassungsrecht der Europäischen
Union, Organisationsverfassung, § 11, II, 1.
760 Zur demokratischen Öffentlichkeit (Publizitätsprinzip) Kant, Zum ewigen Frieden,
ed. Weischedel, Bd. 9, S. 244 ff; K. Jaspers, Wohin treibt die Bundesrepublik?,
Tatsachen, Gefahren, Chancen, 1966, 10. Aufl. 1988, S. 194 f.; O. Höffe, Demokratie im
Zeitalter der Globalisierung, 1999, S. 320 ff.; J. Habermas, Strukturwandel der
Öffentlichkeit, Untersuchungen zu einer Kategorie der bürgerlichen Gesellschaft, 1962, 9.
Aufl. 1978, S. 127 ff.; ders., Faktizität und Geltung, S. 435 ff., 532 ff. K. A.
Schachtschneider, Res publica res populi, S. 584 ff., 602 ff., 1073 f., 1141 ff.
339
bislang Art. 214 Abs. 2 EGV) und obwohl dieses Parlament die
Kommission durch Mißtrauensvotum stürzen kann (Art. 9d (17) Abs. 7
EUV in Verb. mit Art. 201 (234) AEUV, bislang Art. 201 EGV). Die
Kommissare werden gemäß Art. 9d (17) Abs. 5 UAbs. 2 EUV in Verb. Mit
Art. 211 (244) AEUV „in einem System strikt gleichberechtigter Rotation
zwischen den Mitgliedstaaten so ausgewählt, dass das demografische und
geografische Spektrum der Gesamtheit der Mitgliedstaaten zum Ausdruck
kommt“. Kleine Mitgliedstaaten werden in gleicher Weise berücksichtigt
wie große, insbesondere wie der größte, nämlich Deutschland. Eine
tragfähige demokratische Legitimation durch die großen Völker ist in
diesem Besetzungsverfahren nicht mehr zu erkennen. Sie dürfte auch nicht
bezweckt sein. Kommissare sind eine Art Europaminister und haben keine
hinreichende Legitimation durch demokratische Wahl. Wegen der
substantiellen Demokratiedefizite der europäischen Integration haben die
Interessen der Völker und Bürger wenig Rückhalt in den Brüsseler
Ämtern. Die Wirkung des demokratischen Defizits ist augenscheinlich.
Die stetig propagierte Bürgernähe (Art. 1 Abs. 2 EUV; Art. 8a (10) Abs. 3
S. 2 EUV), die bereits als Begriff die demokratiewidrige Ferne des
obrigkeitlichen Apparats zu den Menschen einräumt, kann im Großstaat
Europa nicht hergestellt werden, schon gar nicht durch integrationistische
Propaganda. Nach Art. 8 (9) EUV soll den „Bürgerinnen und Bürgern“
„ein gleiches Maß an Aufmerksamkeit seitens der Organe, Einrichtungen
und sonstigen Stellen der Union zuteil“ werden; das dürfte sich als die
neue Formel einer weitentwickelten Bürokratisierung, des
vormundschaftlichen Staates, erweisen. Das Grundgesetz verlangt aber für
alles Regierungshandeln ständige parlamentarische Kontrolle
(Parlamentarisches Regierungssystem761).
761 BVerfGE 11, 77 (85); 26, 338 (395 f.); 45, 1 (46); dazu K. Stern, Staatsrecht II, S.
677 ff.; P. Badura, Die parlamentarische Demokratie, HStR, Bd. I, 1987, § 23, Rdn. 10 ff.;
H. H. Klein, Aufgaben des Bundestages, HStR, Bd. II, 1987, § 40, Rdn. 30 ff.; M.
Schröder, Bildung, Bestand und parlamentarische Verantwortung der Bundesregierung,
HStR, Bd. II, § 51, Rdn. 49 ff.; K. A. Schachtschneider, Prinzipien des Rechtsstaates, S.
176 ff.
340
IV. Nach Art. 9c (16) Abs. 1 EUV wird der Rat gemeinsam mit dem
Europäischen Parlament als Gesetzgeber tätig. Die „Rechtsakte“ sind:
„Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und
Stellungsnahmen“ (Art. 249 (288) AEUV). Der Rat nimmt allerdings nur
die Rechtsakte wirklich zur Kenntnis, die in der Bürokratie genauer: im
CoRePer, dem „kleinen Ministerrat“, d.h. im Ausschuß der Ständigen
Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten (Art. 9c (16) Abs. 7 EUV,
Art. 207 (240) Abs. 1 AEUV), nicht einverständlich (A-Punkteverfahren)
erledigt wurden762. Das wird (soll) sich im zukünftigen Rat nicht ändern.
Jedenfalls ist die Rechtsetzung in der Europäischen Union im
Wesentlichen Sache der Exekutive. Allenfalls die Minister des jeweiligen
Mitgliedstaates sind von deren Volk (mittelbar) legitimiert, nicht aber der
Rat insgesamt (Art. 9c (16) Abs. 2 EUV, bislang Art. 203 EGV). Das wäre
in einem Konsenssystem demokratierechtlich gerade noch tragfähig, nicht
aber im Mehrheitssystem, in dem der Wille ganzer Völker entgegen dem
Prinzip der Willensautonomie, der Freiheit also, ignoriert werden kann763.
Das ändert sich auch durch die neuen Kriterien der qualifizierten Mehrheit
im Rat nach Art. 9c (16) Abs. 4 EUV, die ab 1. November 2014 gelten
soll, nicht wesentlich, wonach die Mehrheit im Rat nicht nur der Mehrheit
der Mitglieder des Rates (mindestens 55 % und mindestens 15 Mitglieder)
entsprechen, sondern auch 65 % Bevölkerung der Union ausmachen
muß764. Die Rechtsetzungsbefugnisse der Union sind allzu weit, als daß
diese Art von Fremdbestimmung unter Freiheitsgesichtspunkten
hinnehmbar wäre. Die (verstärkte) Beteiligung des Europäischen
Parlaments an der Gesetzgebung mindert das demokratische Defizit nicht,
weil dieses ‚Parlament’ mangels demokratisch egalitärer Wahl freiheitlich
762 Dazu Th. Oppermann, Europarecht, 2. Aufl. 1999, Rdn. 291, 295, S. 122, 123 f., 3.
Aufl. 2005, § 5, Rdn. 57, S. 95 f.; K. A. Schachtschneider, Der Rat, § 8, VIII.
763 Dazu K. A. Schachtschneider, Die existentielle Staatlichkeit der Völker Europas,
S. 75 ff.
764 Das gilt nur, wenn der Rat auf Vorschlag der Kommission oder des Hohen Vertreters
der Union für Außen- und Sicherheitspolitik beschließt, sonst ist eine Mehrheit von 72 %
der Mitglieder des Rates nötig (Art. 205 (238) Abs. 2 AEUV).
341
und damit demokratisch nicht zu legitimieren vermag, vor allem aber kein
Volk repräsentiert.
Die größte Macht hat der Europäische Rat, dem bisher die Staats- und
Regierungschefs und der Präsident der Kommission (Art. 4 Abs. 2 EUV)
und nach dem Vertrag von Lissabon außer den Staats- und
Regierungschefs die Präsidenten des Europäischen Rates (Art. 9b (15)
Abs. 5, 6 EUV) und der Kommission angehören (Art. 9b (15) Abs. 2
EUV). Bislang haben die Außenminister der Mitgliedstaaten den
Europäischen Rat unterstützt, nach dem Vertrag von Lissabon nimmt (nur
noch) der Hohe Vertreter der Union für Außen- und Sicherheitspolitik
(Art. 9e (18) EUV) an der Arbeit des Europäischen Rates teil (Art. 9b (15)
Abs. 2 S. 2 EUV). Es sind die Führer Europas, welche ihre Macht im
Europäischen Rat bündeln und durch ihre Absprachen derart verstärken,
daß die unmittelbar demokratisch legitimierten Parlamente der Völker den
bestimmenden Einfluß auf die Politik einbüßen. Die Volksvertretungen
entbehren somit in den Angelegenheiten der Union der Macht, die nach
dem demokratischen Prinzip die politische Freiheit der Bürger
gewährleistet765. Die Minister und Amtswalter der Mitgliedstaaten sind
ohnehin von den Staats- und Regierungschefs abhängig und dem
Präsidenten der Europäischen Kommission ist eine ähnliche Macht über
die Kommission zugedacht (Art. 9d In der Anlage füge ich ein Re c(h1t7s)g Autbasc.h 6te EnU vVo)n. Prof. Dr. Dietrich
Murswiek, welches die Verfassungsklage unterstützt, bei. Das Gutachten
ist vollinhaltlich Gegenstand des Vortrages.
2 Kopien anbei.
765 Dazu K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, S. 637 ff.; ders., Das
Europäische Parlament, § 7, III.
342
Prof. Dr. Karl Albrecht Schachtschneider
Anlagen
Vollmacht Dr. Peter Gauweiler
Schreiben des Bundespräsidialamtes vom 09.06.2005
Schreiben des Auswärtigen Amtes vom 21.06.2005
Schreiben des Bundesverfassungsgerichts vom 28.06.2005
Schreiben Dr. P. Gauweiler an V. Kauder vom 26.03.2008
Schreiben des Bundesverfassungsgerichts vom 17.10.2006
Konsolidierte Fassung des Vertrages von Lissabon
Gutachten Prof. Dr. D. Murswiek